Vormerkung, Erlöschen der - durch Ausfall der Bedingung

Vormerkung, Erlöschen der - durch Ausfall der Bedingung; Vorerbe, Verkauf durch -n unter Bedingung der Zustimmung des Nacherben

Hat der nicht befreite Vorerbe bei dem Verkauf des zur Erbschaft gehörenden Grundstücks zu seinem Schutz die Fälligkeit der Kaufpreisforderung von der Ertei lung der Zustimmung des Nacherben in öffentlich beglaubigter Form abhängig ge macht, so liegt darin zugleich eine Erfüllbarkeitsbedingung, deren endgültigen Aus fall die bereits eingetragene Auflassungsvormerkung erlöschen läßt.

Die Kl. machen gegen die Bekl. einen Anspruch auf Löschungsbewilligung geltend.

Die Mutter der Bekl. erbte das Grundstück als nicht befreite Vorerbin; Nacherbin ist ihre Tochter, die Bekl. Der Nacherbenvermerk war in das Grundbuch eingetragen worden.

Mit notariellem Vertrag vom 29. Januar 1996 verkaufte die Vorerbin das Anwesen an die Kl. Die Nacherb folge ist eingangs des Kaufvertrags aufgeführt. Unter II. "Verkauf, Bedingungen" heißt es u. a.:

"Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung für den Kaufpreis ist die Mitteilung des Notars, daß

...

die Nacherbin zum gegenwärtigen Kaufvertrag ihre Zustimmung erteilt hat. ..."

Weiterhin heißt es:

"Alle zu diesem Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim Notar als mitgeteilt gelten und wirksam sein."

Der Vertragstext schließt mit folgendem Satz:

"Zur Wirksamkeit des heutigen Kaufvertrags ist die Zustimmung der Nacherbin D. P. erforderlich, welche für das Grundbuchamt in öffentlich beglaubigter Form abgegeben werden muß. Der Notar wird ermächtigt, diese Zustimmungserklärung einzuholen."

Für die Kl. wurde eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Die Bekl. weigerte sich, die Zustimmung zu dem Vertrag vor einem Notar in grundbuchmäßiger Form zu erklären. Sie schloß am 2. Juli 1997 mit ihrer Mutter einen "Überlassungsvertrag", aufgrund dessen sie als Eigentümerin in das Grund buch eingetragen wurde.

Die Kl. sind der Ansicht, daß die Eintragung der Bekl. ihrem vorgemerkten Anspruch entgegenstehe. Die im Kaufvertrag erwähnte notarielle Zustimmung der Bekl. habe sich lediglich auf die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen, nicht auf die Wirksamkeit des Kaufvertrages bezogen; zudem habe die Bekl. schon vor Abschluß dem Verkauf gegen Zahlung eines Anteils aus dem Kaufpreis zugestimmt. Sie habe auch nach Vertragsschluß ihrer Mutter gegenüber erklärt, an dieser Zustimmung festzuhalten. Die Bekl. habe des halb die Löschung ihrer vormerkungswidrigen Eigentumseintragung zu erteilen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl. hat das Berufungsgericht die Bekl. antragsgemäß verurteilt, "die Zustimmung zur Löschung der im Grundbuch ... zu ihren Gunsten eingetra genen Auflassung zu erteilen".

Mit ihrer Revision erstrebt die Bekl. die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Kl. beantragen die Zurückweisung der Revision.

I. Das Berufungsgericht meint, der Eigentumserwerb der Bekl. stehe dem durch die Vormerkung geschützten Anspruch der Kl. auf Eigentumserwerb entgegen; deshalb könnten die Kl. die Erteilung der Löschungsbewilligung der zugunsten der Bekl. eingetragenen Auflassung verlangen. Der Nacherbenver merk schütze zwar einen Anspruch der Bekl. auf Eigentumserlangung; dieser komme aber erst im Zeit punkt des Nacherbfalles zum Tragen. Der Nacherbfall sei durch den Verkauf des Hauses an die Kl. nicht eingetreten, da insoweit lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung der Vorerbin begründet worden sei. Die Vorerbin habe der Nacherbin das Grundstück auch nicht in Erfüllung der testamentarischen Verpflich tung übertragen, sondern als Ausstattung überlassen. Den Kl. sei zwar die durch die Nacherbschaft nach § 2113 BGB bestehende Verfügungsbeschränkung der Verkäuferin bekannt gewesen. Die Vertragsklau sel, daß die Zustimmung der Nacherbin zur Wirksamkeit erforderlich sei, sei jedoch nicht als aufschieben de Bedingung des Vertrages gemeint gewesen, sondern habe, wie aus dem Schreiben des Notars an die Kl.

vertreter vom 24. Oktober 1997 hervorgehe, lediglich den Eigentumserwerb der Kl. sichern sollen. Die Beteiligten seien dabei davon ausgegangen, daß die Nacherbin die in Aussicht gestellte Zustimmung auch in notarieller Form abgeben werde. Ob sie diese Zustimmung bereits mündlich erteilt habe, könne jedoch dahinstehen, da diese Erklärung nicht formgerecht im Sinne des § 313 BGB abgegeben worden wäre. Die Kl. hätten deshalb jedenfalls bis zum Eintritt des Nacherbfalles einen Anspruch darauf, daß die ihrer Vor merkung widersprechende Auflassung gelöscht werde.

II. Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht geht davon aus, § 888 BGB gewähre dem Vormerkungsberechtigten einen An spruch gegen den eingetragenen Dritterwerber auf Löschung der Auflassung. Das ist in mehrfacher Hin sicht rechtsfehlerhaft.

1. Gelöscht werden kann im Grundbuch nur eine Eintragung, nicht die zugrunde liegende Auflassung. Schon aus diesem Grund hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Es kann aber auch nicht als Verur teilung zur Zustimmung zur Löschung der aufgrund der Auflassung erfolgten Eintragung aufrecht erhalten bleiben. Die Eintragung eines Dritten als Inhaber des von der Vormerkung betroffenen Rechts macht das Grundbuch nicht unrichtig, sondern gibt dem Vormerkungsberechtigten gegen den Dritterwerber nur einen Anspruch auf Zustimmung. Welche Zustimmung der Dritte erklären muß, hängt von dem Inhalt des vormer kungsgesicherten Anspruchs ab. Geht er - wie hier - auf Eigentumsverschaffung, kann der Vormer kungsberechtigte nicht Löschung der Eintragung des Erwerbers, sondern nur Zustimmung dazu verlan gen, daß er selbst als Eigentümer eingetragen wird. Ein dahingehender Anspruch ist jedoch erloschen. Dies kann die Bekl. den Kl. entgegenhalten.

2. Die Klage nach § 888 BGB hängt nicht davon ab, daß der Schuldner seine Verpflichtung bereits erfüllt hat oder rechtskräftig dazu verurteilt worden ist (Senatsurt. v. 24. Juni 1988, V ZR 51/87, WM 1988, 1422 m.w.N. auch zur Gegenmeinung). Dafür stehen dem Dritterwerber alle Einreden und Einwendungen des Schuldners gegen den durch die Vormerkung gesicherten Anspruch zu (Senatsurt. v. 10. Juli 1966, V ZR 177/64, WM 1966, 893, 894; Staudinger/Gursky [1996] § 888 Rdn. 37 m. zahlr. Nachw.), nament lich auch der Einwand, daß der gesicherte Anspruch untergegangen ist. Dies ist hier der Fall. Die Parteien haben die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung von der Mitteilung der Zustimmung der Bekl. in öffentlich beglau bigter Form abhängig gemacht. Dies sollte sicherstellen, daß die Kl. das Eigentum nicht nur bis zum Eintritt der Nacherbfolge, sondern auf Dauer erwerben und die Vorerbin (Verkäuferin) einer Rechtsmängelhaftung nicht ausgesetzt ist. Die Fälligkeitsbedingung enthält damit zugleich eine Erfüllbarkeitsvoraussetzung, die verhindern soll, daß die Kl. den Kaufpreis ohne das Vorliegen der Zustimmung der Bekl. zahlen und die Verkäuferin wegen des Nacherbenvermerks in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 123, 49, 53). Diese Bedin gung ist endgültig ausgefallen, weil die Bekl., wie ihre Rechtsverteidigung ergibt, die Erteilung der Zustim mung in der vereinbarten Form endgültig verweigert. Darauf, ob sie sie bereits formlos erteilt hat, wie die Kl. geltend machen, kommt es nicht an, weil die Vorerbin dadurch vor einer Rechtsmängelhaftung nicht gesichert ist. Ist die Kaufpreisforderung aber nicht mehr erfüllbar, ist den Kl. ihre Leistung aus einem Grunde, den weder sie noch die Vorerbin zu vertreten haben, unmöglich geworden, so daß sie auch den Anspruch auf die Verschaffung des Eigentums verloren haben (§ 323 Abs. 1 BGB).

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