Vorbeugender Unterlassungsanspruch bei Dachausbau

Vorbeugender Unterlassungsanspruch bei Dachausbau; wegen Fristablaufs fehlende Baugenehmigung; öffentlich-rechtliche Voraussetzungen

Ist der Dachausbau einem Wohnungseigentümer nur bei Vorliegen der öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen gestattet, ist ein vorbeugender Unterlassungsanspruch ausgeschlossen, wenn eine bauaufsichtliche Genehmigung wegen Fristablaufs entfallen und ohnehin neu beantragt werden muss.

(Leitsatz der Redaktion)

1 Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Kl. zu 1 ist Eigentümer der Eigentumswohnung Nr. 3 und Miteigentümer des Teileigentums Nr. 1. Dem Kl. zu 2 gehört die Eigentumswohnung Nr. 9. Die Bekl., Teileigentümerin der im fünften Geschoss gelegenen - früher als Trockenboden genutzten - Einheit Nr. 22, beabsichtigt die Umwandlung des Teileigentums in Wohnungseigentum. Der geplante Ausbau der Räume zu Wohnzwecken sieht unter anderem eine Anhebung der Drempelhöhe von derzeit 20,80 m auf 22,22 m, die Anlegung einer Dachterrasse auf der darüber liegenden Ebene und die Errichtung überdachter und verglaster Aufgänge vom Wohnbereich zur Terrasse vor (sog. Galeriebebauung). Gestützt auf die Ermessensvorschrift des § 31 Abs. 2 BauGB stellte die Bauaufsichtsbehörde mit Bescheid vom 22. Januar 2009 die Bekl. befristet auf drei Jahre von Festsetzungen des Baunutzungsplans frei. Mit gesondertem Schreiben vom selben Tag teilte sie der Bekl. darüber hinaus mit, dass innerhalb von drei Jahren mit der Bauausführung begonnen werden dürfe, nach Ablauf dieser Frist jedoch erneut „die erforderlichen Unterlagen" eingereicht werden müssten.

2 Die Bekl. stützt ihr Vorhaben auf § 21 der Teilungserklärung (TE). Danach ist der jeweilige Eigentümer der Raumeinheit Nr. 22 befugt, die seiner Berechtigung unterliegenden Dachgeschossbereiche auf eigene Kosten zu Wohnzwecken auszubauen und die neu geschaffenen Räume von Teileigentum in Wohnungseigentum umzuwandeln, „sobald hierfür die behördlichen Genehmigungen vorliegen". Dabei ist der jeweilige Eigentümer berechtigt, „nach Maßgabe bauaufsichtsrechtlicher Zulässigkeit" Fenster aller Art, Gauben, Balkone, Loggien und Dachterrassen zu errichten. Ferner enthält § 21 TE die Erklärung des teilenden Eigentümers, wonach dieser „insoweit mit Wirkung für etwaige Nachfolger" bereits jetzt mit der Umwandlung der ausgebauten Bereiche in Wohnungseigentum einverstanden ist, sowie - unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB - die Bevollmächtigung zum grundbuchrechtlichen Vollzug der Änderungen.

3 Die Kl. sind mit den beabsichtigten baulichen Veränderungen nicht einverstanden. Mit ihrer Unterlassungsklage haben sie sich unter anderem gegen die geplante Drempelerhöhung und die Galeriebebauung gewandt, sind damit in den Vorinstanzen jedoch nur hinsichtlich der Drempelerhöhung erfolgreich gewesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Antrag weiter, die Bekl. zu verurteilen, bei dem Ausbau des Dachgeschosses „eine Galeriebebauung zu Wohnzwecken oberhalb des vorhandenen Dachgeschosses" zu unterlassen. Die Bekl. beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

I. 4 Das Berufungsgericht verneint einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG mit der Begründung, die auf der sechsten Ebene des Hauses geplante Galeriebebauung sei von der Regelung des § 21 TE gedeckt. Die darin von dem teilenden Eigentümer erklärte Zustimmung binde auch die jetzigen Wohnungseigentümer. Bei der gebotenen normativen Auslegung der Teilungserklärung sei nächstliegend davon auszugehen, dass Dachterrassen nicht nur auf der Ebene des Dachgeschosses, sondern üblicherweise auf dem Dach errichtet würden. Dann aber sei von der Teilungserklärung auch die Herstellung eines Zugangs zur Dachterrasse gedeckt. Da es sich bei den hierzu errichteten Aufbauten weder um Aufenthalts- noch um Wohnräume handle, sondern nur um Terrassenaustritte, liege - anders als bei der untersagten Drempelerhöhung - keine von der Teilungserklärung nicht mehr gedeckte Aufstockung des Gebäudes vor. Die beabsichtigte Bebauung sei auch „bauaufsichtlich genehmigungsfähig".

II. 5 1. Die Revision ist zulässig; allerdings ist sie nur wegen der grundsätzlich bestehenden Bindung des Revisionsgerichts an die Zulassung durch den Einzelrichter (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO) statthaft. Der Zugang zur Revision ist durch die in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestimmten Zulassungsgründe an Allgemeinbelange geknüpft (dazu näher Senat, Urteil vom 3. Februar 2012 - V ZR 83/11, ZWE 2012, 218 Rn. 5 f. m.w.N.). Solche Gründe sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere kommt der Sache keine grundsätzliche Bedeutung zu (zu den Anforderungen vgl. nur MünchKomm-ZPO/Krüger, 4. Aufl., § 543 Rn. 6 ff. m.w.N.). Im Übrigen hat die mit der Berufung befasste Kammer vor einer Übertragung auf den Einzelrichter nach § 526 Abs. 1 Nr. 3 ZPO sorgfältig zu prüfen, ob die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Der Gesetzgeber wollte nämlich eine Zulassung der Revision - wie hier - durch den Einzelrichter im Grundsatz ausschließen (Begründung zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 99).

6 2. In der Sache bleibt dem Rechtsmittel jedoch der Erfolg versagt. Das Berufungsgericht verneint mit Blick auf die geplante Galeriebebauung im Ergebnis zu Recht einen Abwehranspruch der Kl.

7 a) Es legt zutreffend zugrunde, dass bei der Auslegung einer Teilungserklärung maßgebend auf den Wortlaut und den Sinn abzustellen ist, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegend ergibt; Umstände außerhalb der Eintragung dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne Weiteres erkennbar sind (vgl. nur Senat, Beschluss vom 7. Oktober 2004 - V ZB 22/04, NJW 2004, 3413; Urteil vom 16. November 2012 - V ZR 9/12, zur Veröffentlichung bestimmt; jeweils m.w.N.).

8 b) Bei der Beantwortung der Frage, ob das Berufungsgericht auf dieser Grundlage die in der Teilungserklärung enthaltenen Vorgaben zutreffend ausgelegt hat, ist zu unterscheiden.

9 aa) Sieht man von den in der Teilungserklärung enthaltenen Anforderungen ab, die auf das öffentliche Recht verweisen, geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass die geplante Galeriebebauung von der Teilungserklärung gedeckt ist; die insoweit ausführlich und überzeugend begründete Auslegung des Berufungsgerichts macht sich der Senat zu Eigen und nimmt auf sie Bezug.

10 (1) Der Einwand der Revision, einer Galeriebebauung stehe bereits entgegen, dass schon die Errichtung einer Dachterrasse auf der jetzigen Dachhaut von der Teilungserklärung nicht gedeckt sei, greift nicht durch. Das Berufungsgericht hebt unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil zu Recht hervor, dass aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters zwar nur der der Berechtigung des jeweiligen Eigentümers unterliegende Dachgeschossbereich, also der Raum zwischen dem obersten Wohngeschoss und der Überdachung des Gebäudes, zu Wohnräumen ausgebaut werden darf, dass jedoch die Errichtung einer Dachterrasse nach der Teilungserklärung ausdrücklich gestattet ist. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch schließt das eine auf der über dem letzten Geschoss errichtete begehbare Fläche mit ein.

11 Untermauert wird diese Auslegung dadurch, dass die Bekl. nach § 21 TE unter anderem auch zur Errichtung von Loggien befugt ist, mithin zur Herstellung balkonähnlicher Dachausschnitte auf der Ebene des Dachgeschosses. Bei nächstliegender Auslegung ist deshalb davon auszugehen, dass der Befugnis zur Errichtung einer Dachterrasse ein eigenständiger Regelungsgehalt zukommen soll und demgemäß die Errichtung einer Dachterrasse über dem ausbaufähigen Dachgeschoss gestattet ist.

12 (2) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus dem Umstand, dass dem jeweiligen Eigentümer der Einheit Nr. 22 für den Fall der Errichtung einer Dachterrasse nicht ausdrücklich ein Sondernutzungsrecht an der Dachfläche zugewiesen wird, bei nächstliegender Deutung nichts anderes. Zum einen ist § 21 TE mit „Dachgeschossausbau sowie Sondernutzungsrechte" überschrieben. Zum anderen belegt der letzte Absatz der Regelung, dass mit der Befugnis, auf eigene Kosten eine Dachterrasse zu errichten, das Recht zur Sondernutzung einhergeht.

13 (3) Dass bei diesem Verständnis auch die Herstellung eines überdachten Treppenzugangs von der Teilungserklärung gedeckt ist, liegt für einen unbefangenen Betrachter auf der Hand. Soweit die Galerie über den Bereich der Treppenaufgänge hinausgeht, haben die Vorinstanzen - von der Revision unbeanstandet - festgestellt, dass es sich dabei nicht um (zusätzlichen) Wohnraum handelt.

14 bb) Dagegen begegnet die nicht näher begründete Auffassung des Berufungsgerichts, im Übrigen genüge es nach der Teilungserklärung, dass die beabsichtigte Bebauung „bauaufsichtlich genehmigungsfähig" sei, durchgreifenden Bedenken.

15 Nach § 21 TE ist die Bekl. zu einem Ausbau der Dachgeschossbereiche berechtigt, „sobald hierfür die behördlichen Genehmigungen vorliegen". Bei nächstliegendem Verständnis kommt es daher nicht darauf an, ob die Behörde das Vorhaben genehmigen kann (Genehmigungsfähigkeit), sondern allein darauf, ob die für einen Baubeginn erforderlichen Behördenakte vorliegen. Ersichtlich soll mit der Regelung sichergestellt werden, dass die zuständigen Behörden vor Baubeginn in die erforderlichen Prüfungen eintreten, und damit der Gefahr begegnet werden, dass die Bauaufsichtsbehörde gegen bauliche Veränderungen schon wegen formeller Baurechtswidrigkeit - mit den damit einhergehenden misslichen Konsequenzen für die übrigen Gemeinschaftseigentümer - einschreitet. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass Fenster, Gauben, Balkone, Loggien und Dachterrassen nur „nach Maßgabe bauaufsichtsrechtlicher Zulässigkeit" eingebaut bzw. errichtet werden dürfen. Aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters soll damit nicht für einen Teilbereich des Dachumbaus auf die materielle baurechtliche Zulässigkeit des Vorhabens abgestellt werden. Vielmehr deutet die Formulierung „bauaufsichtsrechtliche Zulässigkeit" bei der gebotenen Gesamtschau der Regelungen am ehesten darauf hin, dass es auch insofern nur darauf ankommen soll, dass die Bauaufsichtsbehörde dem Bauvorhaben formell ihr Plazet gibt. Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil daher insoweit keinen Bestand haben.

16 c) Es ist jedoch aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO).

17 aa) Das folgt allerdings nicht schon daraus, dass aufgrund des Bescheides der Bauaufsichtsbehörde vom 22. Januar 2009 und des Begleitschreibens vom selben Tag ein Baubeginn formell rechtmäßig gewesen wäre. Da die für den Baubeginn festgesetzte Frist von drei Jahren bereits im Berufungsrechtszug abgelaufen war, fehlt es seither an den erforderlichen formellen Voraussetzungen. Die Bekl. wäre daher gehalten gewesen, rechtzeitig an die Bauaufsichtsbehörde heranzutreten und eine daraus resultierende erneute Beseitigung der formellen öffentlich-rechtlichen Hindernisse in den hiesigen Rechtsstreit einzuführen.

18 bb) Jedoch scheitert die Klage daran, dass infolge des Wegfalls der genannten Voraussetzungen nicht mehr davon ausgegangen werden kann, dass die für einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch unerlässliche ernsthafte (konkrete) Besorgnis (vgl. dazu nur Erman/Ebbing, BGB, 11. Aufl., § 1004 Rn. 76; Palandt/Bassenge, BGB, 72. Aufl., § 1004 Rn. 32) fortbesteht, es werde zu einer von der Teilungserklärung nicht gedeckten baulichen Veränderung kommen; der Anspruch ist damit erloschen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - VI ZR 292/03, NJW 2005, 594, 595 m.w.N.). Die Revision verweist auf kein tatsächliches Vorbringen, auf dessen Grundlage die ernsthafte Besorgnis besteht, dass die Bekl. trotz Wegfalls der formellen baurechtlichen Voraussetzungen mit der Durchführung des Bauvorhabens beginnen wird. Es kommt daher gar nicht mehr darauf an, dass infolge der rechtskräftigen Untersagung der Drempelerhöhung das Bauvorhaben jedenfalls in der bisherigen Form nicht mehr umgesetzt werden kann und vor diesem Hintergrund zumindest Umplanungen erforderlich sind, mit denen die Bauaufsichtsbehörde vor einem Baubeginn zu befassen ist.

Ohne öffentlich-rechtliche Genehmigung ist nicht zu erwarten, dass ein nach der Teilungserklärung gestatteter Umbau eines Teileigentums zu Wohnungseigentum bereits vollzogen wird. Dann – etwa wenn keine gültige Baugenehmigung vorhanden ist – können die anderen Wohnungseigentümer nicht mit Erfolg einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch gegen den Umbau geltend machen.

Die Beklagte ist Teileigentümerin der im 5. Geschoss gelegenen und früher als Trockenboden genutzten Einheit Nr. 22 und beabsichtigt die Umwandlung des Teileigentums in Wohnungseigentum. Sie plant den Ausbau der Räume zu Wohnzwecken, die Anlegung einer Dachterrasse und die Errichtung von Aufgängen vom Wohnbereich zur Terrasse (sog. Galeriebebauung). Die Bauaufsichtsbehörde stellte die Beklagte am 22. Januar 2009 befristet auf drei Jahre von Festsetzungen des Baubenutzungsplans frei, danach müssten die erforderlichen Unterlagen erneut eingereicht werden. Nach der Teilungserklärung ist die Beklagte befugt, ihre Räume auf eigene Kosten zu Wohnzwecken auszubauen und das Teileigentum in Wohnungseigentum umzuwandeln, sobald hierfür die benötigten Genehmigungen vorliegen. Nach Maßgabe der bauaufsichtsrechtlichen Zulässigkeit darf der Teileigentümer Fenster aller Art, Gauben, Balkone, Loggien und Dachterrassen errichten. Zwei andere Wohnungseigentümer sind mit den beabsichtigten baulichen Veränderungen nicht einverstanden und haben von der Beklagten Unterlassung verlangt. AG und LG haben dem Unterlassungsantrag nicht stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Antrag weiter, die Beklagte zu verurteilen, bei dem Ausbau des Dachgeschosses zu Wohnzwecken eine Galeriebebauung zu unterlassen.

Ohne Erfolg! Es besteht derzeit kein Abwehranspruch der Kläger. Abgesehen von den in der Teilungserklärung enthaltenen Anforderungen, die auf das öffentliche Recht verweisen, ist die geplante Galeriebebauung von der Teilungserklärung gedeckt. Die Beklagte darf den Dachgeschossbereich ausbauen und eine Dachterrasse errichten, an der ihr dann ein Sondernutzungsrecht zusteht. Unzutreffend geht das Berufungsgericht nur davon aus, dass die beabsichtigte Bebauung zur Zeit noch „bauaufsichtlich genehmigungsfähig" sei. Denn die dreijährige Ausführungsfrist ist inzwischen abgelaufen. Das Berufungsurteil ist jedoch aus anderen Gründen richtig. Gegenwärtig fehlt es für den Ausbau an den erforderlichen öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen. Da die Beklagte diese Voraussetzungen erneut schaffen muss, ist die für einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch unerlässliche konkrete Besorgnis entfallen, es werde gegenwärtig zu einer von der Teilungserklärung nicht gedeckten baulichen Veränderung kommen.

Der BGH verschiebt die Begründung für die Klageabweisung: Das LG hat ohne konkrete Feststellungen angenommen, der Ausbau sei trotz Fristablaufs immerhin noch möglich, was der BGH in Zweifel zieht. Dennoch sei gegenwärtig die Besorgnis entfallen, dass die Beklagte den Ausbau vollzieht. Darin liegt ein Vertrauensvorschuss für die Beklagte, der auch nicht weiter begründet wird.

Hinweis zur Revisionszulassung durch den Einzelrichter: Daneben beschwert sich der BGH erneut darüber, dass er nur wegen der grundsätzlich bestehenden Bindung des Revisionsgerichts an die Zulassung der Revision durch den Einzelrichter statthaft ist. In Wahrheit sind die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht erfüllt. Insbesondere kommt der Sache keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die mit der Berufung befasste Kammer muss vor einer Übertragung auf den Einzelrichter sorgfältig prüfen, ob die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, was die Zulassung der Revision eigentlich erst ermöglicht. Im Grundsatz wollte der Gesetzgeber die Zulassung der Revision durch den Einzelrichter ausschließen.