Vorbescheid

Vorbescheid; einstweilige Anordnung: Sicherungsanordnung; Regelungsanordnung

Der Erlaß einer einstweiligen Anordnung auf Erteilung eines Vorbescheides kommt grundsätzlich nicht in Betracht.

I. Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Grundstücks M.-Straße 24 in Berlin, das nach dem Baunutzungsplan von Berlin im beschränkten Arbeitsgebiet der Baustufe III/3 (Z: 3, GRZ: 0,5, BMZ: 3,6) liegt; es bestehen förmlich festgestellte Bau- und Straßenfluchtlinien. Das mit einem eingeschossigen Gebäude bebaute Grundstück, in dessen Kel-lergeschoß Kundenstellplätze untergebracht sind, wird von der Firma B. genutzt. Die vorhandene Bebauung des Grundstücks erreicht eine Baumassenzahl von 3,24 und aufgrund einer im Mai 1970 erteilten Befreiung eine Grundflächenzahl von 0,65. Die Antragstellerin beabsichtigt, das vor-handene Gebäude um ein Geschoß für Büroräume aufzustocken. Hierzu beantragte sie unter dem 3. Mai 1990, ihr einen Vorbescheid zu folgenden Einzelfragen zu erteilen:

"1. Ist eine Aufstockung in diesem Bereich möglich?

2. Ist die Ablösung der erforderlichen Stellplätze für die Bürofläche möglich?

3. Wird in diesem Zusammenhang einer Überschreitung der Baumassenzahl, zugelassen 3,6, erreicht ca. 3,92, zugestimmt?"

Diesen Antrag lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 1. November 1990 ab, da die Errichtung eines weiteren Geschosses wegen der damit verbundenen weiteren Überschreitung des zulässigen Maßes der baulichen Nutzung ausgeschlossen sei und Gründe für eine Befreiung nicht vorlägen. Über den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch und die Klage in der Hauptsache (VG 13 A 377.90) ist noch nicht entschieden.

Am 9. November 1990 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht be-antragt, den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, ihr den beantragten Vorbescheid zu erteilen. Durch die monatelange Verschleppung der Entscheidung über die Bebauungsgenehmigung drohe ihr ein irreparabler Nachteil, weil erhebliche Kostensteigerungen zu befürchten seien, die bei der Finanzierung nicht mehr aufgefangen werden könnten. Die Eilbedürftigkeit ergebe sich auch daraus, daß die in Aussicht genommenen Mieter abzuspringen drohten, falls die zu errichtenden Büroräume nicht alsbald konkret angeboten werden könnten.

Durch Beschluß vom 21. Dezember 1990 hat das Verwaltungsgericht Ber-lin den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.

II. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin kann keinen Erfolg haben.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klage-erhebung auf Antrag eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streit-gegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO ist in beiden Fällen nicht nur der Anordnungsgrund, sondern auch der Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

Das Begehren der Antragstellerin ist sowohl im Hauptsacheverfahren VG 13 A 377.90 als auch in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die Erteilung eines Vorbescheides nach § 59 BauO Bln 1985 gerichtet. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift kann vor Einreichung des Bauantrages auf schriftlichen Antrag des Bauherrn zu einzelnen Fragen des Bauvorhabens ein schriftlicher Bescheid (Vorbescheid) erteilt werden; der Vorbescheid gilt zwei Jahre, die Frist kann verlängert werden. Mit dem Vorbescheid soll das Vorliegen bestimmter rechtlicher Voraussetzungen für die baurechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens festgestellt werden; bei Erteilung der Baugenehmigung ist die Bauaufsichtsbehörde gegenüber dem Bauherrn an den Inhalt des Vorbescheides gebunden, auch wenn sich die Sach- oder Rechtslage inzwischen geändert haben sollte. Im vorliegenden Fall ist das Begehren der Antragstellerin nicht nur auf eine Feststellung, son-dern mit der Einzelfrage Nr. 3 auch auf die Erteilung einer Befreiung ge-richtet; der Vorbescheid würde demnach, wenn er antragsgemäß zu ertei-len wäre, nicht nur eine feststellende, sondern auch eine rechtsgestaltende Wirkung haben, die an der Bindungswirkung teilnähme (vgl. dazu Ur-teile des Senats vom 27. November 1987, OVGE Bln 18, 78, 80 = NVwZ-RR 1988, 6 und vom 16. Juli 1990 - OVG 2 B 48.87 -).

Die für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO auf Er-teilung eines Bauvorbescheides gemäß § 59 BauO Bln erforderlichen Vor-aussetzungen liegen nicht vor.

Für den Erlaß einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist schon deshalb kein Raum, weil es hier nicht um die Frage der Verwirk-lichung eines Rechts der Antragstellerin geht. Die Verwirklichung eines Anspruchs der Antragstellerin aus § 59 Abs. 1 Satz 1 BauO Bln auf Ertei-lung eines positiven Vorbescheides wird, wenn das Vorhaben - die Auf-stockung des vorhandenen Gebäudes - hinsichtlich der gestellten Fragen den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht, ohne den Erlaß einer einstweiligen Anordnung weder vereitelt noch wesentlich erschwert. Dieses Recht kann auch noch durch die Entscheidung in dem anhängigen Haupt-sacheverfahren VG 13 A 377.90 verwirklicht werden. Der Antragstellerin wird durch die Versagung eines positiven Vorbescheides nichts entzogen, was sie bisher innehatte, sondern allenfalls wird ihr etwas vorenthalten. Hier geht es nicht darum, einer durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes drohenden Gefahr für die Antragstellerin entgegenzutreten, vielmehr strebt die Antragstellerin bei der Erteilung eines endgültigen, wenn auch befristeten Vorbescheides und der sich daraus ergebenden Bindung für das nachfolgende Baugenehmigungsverfahren eine Veränderung des bestehenden Zustandes an (vgl. zur Erteilung einer Baugenehmi-gung im Wege der einstweiligen Anordnung Beschluß des Senats vom 14. März 1989, BRS 49 Nr. 162).

Auch für den Erlaß einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist hier kein Raum. Die Antragstellerin möchte mit dem Hauptantrag durch die Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung des beantragten Vorbescheides die ihr nach ihrem Vortrag entstehenden "ganz erheblichen wirtschaftlichen Nachteile" abwenden. Zwar steht diesem Begehren nicht schon der Umstand entgegen, daß der Vorbescheid nicht zur Bauausführung berechtigten würde; denn jedenfalls könnte das Baugenehmigungsverfahren, in dem die Bauaufsichtsbehörde an die in dem befristeten Vor-bescheid enthaltenen Regelungen gebunden wäre, zügiger durchgeführt werden. Der Vorbescheid soll insbesondere in planungsrechtlichen Fragen Klarheit schaffen und Vorteile für den Bauherrn in bezug auf seine Ent-scheidungen, Finanzierungsverhandlungen und die weitere Bearbeitung der Bauvorlagen bieten (vgl. schon Scheerbarth, Das allgemeine Bauordnungsrecht, 2. Aufl. 1966, S. 307). Das Begehren der Antragstellerin muß hier aber deshalb erfolglos bleiben, weil die Bauaufsichtsbehörde an einen aufgrund einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erteilten Vorbescheid nicht nur vorläufig oder einstweilen, sondern endgültig gebunden wäre wie bei einem ohne eine solche Anordnung von der Bauaufsichtsbehörde unmittelbar nach § 59 Abs. 1 BauO Bln erteilten Bau vorbescheid. Einen vorläufigen oder einstweiligen Vorbescheid gibt es ebensowenig wie eine vorläufige oder einstweilige Bindung der Bauaufsichtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren. Die in einem Bauvorbescheid getroffene Feststellung sowie eine darauf beruhende nachfolgende Baufreigabe im Baugenehmigungsverfahren können ihrer rechtlichen Struktur nach nur endgültig sein. Nach § 29 BauGB darf ein Vorhaben nicht freigegeben werden, solange die städtebaulichen Voraussetzungen nicht "abschließend" geklärt sind (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. März 1989, BRS 49 Nr. 168). Der Bauvorbescheid kann demgemäß nicht als vorläufiger Verwaltungsakt erlassen werden (vgl. Knack, VwVfG, 3. Aufl. 1989, § 35 Rdnr. 4.5.10; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 3. Aufl. 1990, § 35 Rdnr. 160, § 38 Rdnr. 17).

Mit ihrem Hauptantrag verfolgt die Antragstellerin im Klageverfahren VG 13 A 377.90 dasselbe Ziel wie mit der im Wege der einstweiligen Anordnung beantragten Verpflichtung des Antragsgegners, den Vorbescheid zu erteilen; die Hauptsache wäre hier unzulässigerweise vorweggenommen (vgl. dazu Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl. 1986 Rdnr. 902; Koch/Molodovsky, Bayerische Bauordnung, Stand: 1. Februar 1990, Art. 75 Anm. 7.8; Redeker/von Oertzen, VwGO 9. Aufl. 1988, § 123 Rdnr. 13; vgl. ferner auch Schoch, Vor-läufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsbereich, 1988, S. 1410 Anm. 226).

An einem zwingenden Grund, der die Vorwegnahme der Hauptsache we-gen des von Artikel 19 Abs. 4 GG geforderten effektiven Rechtsschutzes ausnahmsweise rechtfertigen könnte, fehlt es im vorliegenden Fall. Einerseits ist nicht glaubhaft gemacht und läßt sich auch sonst nicht mit hinrei chender Wahrscheinlichkeit voraussehen, daß die Antragstellerin entgegen den Darlegungen in dem ablehnenden Bescheid vom 1. November 1990 einen Anspruch auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheides für die Aufstockung des Gebäudes in der M.-Straße hätte, mithin hinsichtlich der notwendigen Befreiung für das Maß der baulichen Nutzung eine Er-messensreduzierung auf Null vorliegen würde und sie somit in dem Haupt-sacheverfahren VG 13 A 377.90 obsiegen könnte. Insoweit ist auf die zu-treffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluß zu verweisen. Bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung liegt es auch im vorliegenden Fall im Rahmen des der Bauaufsichtsbehörde durch § 31 Abs. 2 BauGB eingeräumten Ermessens, den übergeleiteten Bebauungsplan nicht durch eine zu großzügige Erteilung von Befreiungen funktionslos werden zu lassen. Die Antragstellerin verkennt, daß dann, wenn mit einer einstweiligen Anordnung bereits das in dem Hauptsa-cheverfahren verfolgte Ziel erreicht werden würde, an die Beurteilung der Erfolgsaussichten im Klageverfahren ein strenger Maßstab anzulegen ist (Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 16. August 1978, BVerwGE 63, 110, 111 f.; Beschluß vom 14. Dezember 1989, Buchholz 310 § 123 Nr. 15, S. 2).