Vorbescheid

Vorbescheid; Bauvorhaben; Baugenehmigung; Bauleitplanung; Bauvorbescheid

Ein nach der BauOBln 1979 erteilter Vorbescheid über die planungsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens ist ein vorweggenommener Teil der Baugenehmi gung und nicht nur eine Zusage, die Baugenehmigung werde später erteilt werden. Daher kann durch eine nachträgliche Änderung der Bauleitplanung kein Einfluß auf das Bauvorhaben genommen werden, soweit über dessen Rechtmäßigkeit im Vorbe scheid bereits entschieden ist. (Gegen OVG Berlin, Beschluß vom 27. März 1986 - OVG 2 S 145.85 -, OVGE 17, 204 = NVwZ 1986, 579 = BauR 1986, 546 = UPR 1986, 273 = GE 1986, 613).

Die Kl. macht im wesentlichen folgendes geltend: Der ihr unter dem 29. Mai 1984 erteilte Vorbe scheid sei ein vorweggenommener Teil der Baugenehmigung und deshalb für diese verbindlich. Er setze sich gegenüber der Veränderungssperre und einem geänderten Bebauungsplan durch. Dieses Ver ständnis des Vorbescheides entspreche der einhelligen Auffassung der bekanntgewordenen Rechtsprechung westdeutscher Oberverwaltungsgerichte. Auch der Bekl. sei bei der Erteilung des Vorbescheides von dessen Verbindlichkeit für die Baugenehmigung ausgegangen. Der Bekl. macht im wesentlichen folgendes geltend: Der in § 85 BauOBln 1979 geregelte Vorbescheid sei - wie die Ge schichte dieses Instituts belege - lediglich eine Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG. Der Kl. sei mithin lediglich eine Zusicherung erteilt worden, aus der sie für die begehrte Baugenehmigung im Hinblick auf das zwischenzeitlich eingeleitete Verfahren zum Erlaß eines Bebauungsplanes und die verkündete Ver änderungssperre nichts herleiten könne. Eine Bindungswirkung für die Baugenehmigung sei im übrigen auch deswegen nicht eingetreten, weil der schließlich gestellte Bauantrag wesentlich von dem Vorbe scheid abweiche, die Kl. daher die Baugenehmigung für ein "aliud" begehre.

Die Verpflichtungsklage ist in Form der Bescheidungsklage zulässig und begründet. Die Kl. hat einen Anspruch darauf, daß der Bekl. über ihren Baugenehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entscheidet. Der Bescheid des Bezirksamtes vom 29. April 1986 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Senators für Bau- und Wohnungswesen vom 17. Juli 1986 ist rechtswidrig und verletzt die Kl. in ihren Rechten (§ 113 Abs. 4 VwGO).

Der unter dem 29. Mai 1984 der Kl. erteilte Vorbescheid ist ein vorweggenommener Teil der Baugeneh migung, der sich als sogenannte Bebauungsgenehmigung gegen-über der zwischenzeitlich erlassenen Veränderungssperre gemäß § 14 Abs. 3 BBauG durchsetzt (vgl. das grundlegende Urteil des Bundes verwaltungsgerichts vom 3. Februar 1984, BVerwGE 69, 1, sowie BVerwGE 70, 227). Daher hat die Kl. einen Anspruch darauf, daß die Baugenehmigung nicht aus den im angefochtenen Bescheid genannten Gründen versagt wird. Dies folgt daraus, daß bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise (1) die Vorschrift des § 85 BauOBln 1979 den Vor-bescheid als vorweggenommenen Teil der Baugenehmi gung - und nicht als Zusicherung - regelt (2), der Kl. im vorliegenden Fall ein solcher Vorbescheid erteilt worden ist (3), dieser Vorbescheid mit seinem zulässigen Inhalt Bindungswirkung entfaltet (4) und schließlich keine wesentliche Abweichung zwischen Baugenehmigungsantrag und Vorbescheid vorliegt (5).

1. Der Gesetzgeber hat dem Bauherrn und der Bauverwaltung mit dem in § 85 BauOBln 1979 (jetzt: § 59 BauOBln 1985) geregelten Vorbescheid ein baurechtliches Instrument mit einem bestimmten Rege lungsinhalt zur Verfügung gestellt. Danach ist der Vorbescheid entweder ein vorweggenommener Teil der Baugenehmigung, der sich gegen nachfolgende Sach- und Rechtsänderungen wegen seiner Bin dungswirkung durchsetzt, oder aber lediglich eine unter dem Vorbehalt gleichbleibender Sach-und Rechtslage stehende (§ 38 Abs. 3 VwVfG) Zusicherung (typisierende Betrach-tungsweise, von der im Ansatz auch das Oberverwaltungsgericht Berlin in seiner im vorausgegangenen Eilverfahren getroffe nen Entscheidung auszugehen scheint, Beschluß vom 27. März 1986 - OVG 2 S 145.85 - OVGE 17, 204, 207 = NVwZ 1986, 579 = BauR 1986, 546 = UPR 1986, 273 = GE 1986, 613). Nach Auffassung der Kammer kann dagegen die gesetzliche Regelung nicht dahin ausgelegt werden, daß es im Einzelfall Sa che der gesetzesvollziehenden Behörde ist zu bestimmen, welchen Inhalt und damit welche Bindungs wirkung ihre Regelung haben soll (so aber jedenfalls für § 59 BauOBln 1985 Grundei in Förster/Grundei u. a., Bauordnung für Berlin 1985, Kommentar, 4. Auflage 1986, § 59 Rnr. 3). Eine solche Gesetzesaus legung begegnet durchgreifenden Bedenken unter dem Gesichtspunkt des in Art. 20 Abs. 3 GG festge legten rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatzes, der klare und eindeutige gesetzliche Regelungen fordert. Für Bürger wie auch für Behörden bestünde in vielen Fällen Unklarheit und Unsicherheit darübe r, in welcher Weise und mit welcher Bindungswirkung bei der Anwendung eines so verstandenen Geset zes im Einzelfall entschieden worden ist. Darüber hinaus gibt es keinen Anlaß für die Annahme einer vom Gesetzgeber gewollten behördlichen Wahlmöglichkeit innerhalb der Anwendung des § 85 Bau OBln 1979; denn es ist nicht ersichtlich, worin sich eine als Vorbescheid gemäß § 85 BauOBln 1979 er teilte Zusicherung von einer gemäß § 38 VwVfG erteilten Zusicherung unterscheiden sollte, die von der Behörde als Instrument zur Gliederung des Baugenehmigungsverfahrens neben dem Vorbescheid ein gesetzt werden kann.

2. Erweist sich nach dem Vorstehenden, daß der Vorbescheid des § 85 BauOBln. 1979 entweder gene rell ein vorweggenommener Teil der Baugenehmigung oder aber generell eine Zusicherung ist, die derje nigen in § 38 VwVfG entspricht, so ergibt die weitere Auslegung des Gesetzes, daß der Vorbescheid als vorweggenommener Teil der Baugenehmigung (auf planungsrechtlichem Gebiet als sogenannte Bebau ungsgenehmigung) anzusehen ist.

a) Die Kammer läßt offen, wie die entsprechenden Vorschriften der vorangegangenen Berliner Bauord nungen auszulegen waren; jedenfalls seit Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes am 1. Ja nuar 1977 und damit bei Verabschiedung der Bauordnung für Berlin von 1979 bestand kein Bedürfnis mehr für die Aufnahme eines Instruments in die Bauordnung, das lediglich der Zusicherung des § 38 VwVfG ent-spricht. Denn die Möglichkeit, gegebenenfalls eine Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG zu beantragen und zu erteilen, steht dem Bauherrn und der Behörde ohnehin offen. Der Gesetzgeber war bei Erlaß der Bauordnung für Berlin von 1979 ersichtlich ebenso wie bei der Schaffung der Bauordnung für Berlin von 1985 bestrebt, überflüssige (Doppel-) Regelungen zu vermeiden. In den Materialien zur Bauordnung für Ber-lin von 1985 ist dies deutlich zum Ausdruck gebracht: "Verfahrensvorschriften wer den im Hinblick auf das Verwaltungsverfahrensgesetz entfallen" (Amtliche Begrün-dung vom 19.10.1984, Drucksache des Abgeordnetenhauses von Bln. 9/2165 S. 22).

b) Durch den in § 85 BauOBln 1979 wie auch in § 59 BauOBln 1985 geregelten Vorbescheid hat vielmehr der Berliner Gesetzgeber der baurechtlichen Praxis ein Instrument zur Verfügung gestellt, dessen Kon turen durch die Rechtsprechung schon seit längerem herausgearbeitet worden waren (vgl. BVerwGE 48, 242) und für das offensichtlich ein wirtschaftliches Bedürfnis besteht. Dem bauwilligen Investor soll ein einfaches Mittel an die Hand gegeben werden, auf relativ unkompliziertem, doch gleich-wohl verläß lichem Wege wesentliche rechtliche Fragen eines Bauvorhabens klären zu lassen, bevor er weitge hende wirtschaftliche Dispositionen trifft. Stünde insoweit nur die Zusicherung zur Verfügung, so führte dies - wie gerade auch der vorliegende Fall zeigt - für den Bauwilligen zu beträchtlichen Unwägbarkei ten; es erscheint naheliegend, daß dies eine vom Gesetzgeber nicht gewollte erschwerte Realisierung von Bauprojekten zur Folge hätte.

c) Offensichtlich im Hinblick darauf, daß der Vorbescheid als vorweggenommener Teil der Baugenehmi gung ein verfahrensmäßig sinnvolles und zugleich wirtschaftli-chen Erfordernissen Rechnung tra gendes Instrument darstellt, ist die Rechtsprechung - soweit ersichtlich - einheitlich zu dem Ergebnis gelangt, daß die jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften, die auf entsprechende Bestimmungen der Musterbauordnungen zurückgehen, in diesem Sinne zu verstehen sind: VGH Mannheim, VBlBW 1982, 137; (zu einer nicht als Vorbescheid erteilten Zusicherung VGH Mannheim, VBlBW 1985, 427); VGH München, BRS 25 Nr. 150; BGH (zur Rechtslage in Bayern), BRS 44 Nr. 94 = NJW 1986, 1605; VG Berl in, Beschluß vom 24. Januar 1985 - 13 A 556.84 -, ZfBR 1985, 195; VGH Kassel, BRS 24 Nr. 140 und BRS 30 Nr. 44; OVG Lüneburg, BRS 29 Nr. 119, BRS 36 Nr. 170 und BRS 39 Nr. 163 = NJW 1982, 1772 = DÖV 1982, 949; OVG Münster, NVwZ 1986, 580; NVwZ 1984, 675; OVG Koblenz, BRS 36 Nr. 171; OVG Saarlouis, BRS 32 Nr. 137. Das OVG Berlin hat in sei-nem Beschluß vom 27. März 1986 diese Fra ge offengelassen. Auch in der neueren Literatur wird die Ansicht der Rechtsprechung geteilt, vgl. Goer lich, NVwZ 1985, 90; Schenke, VBlBW 1985, 442; Zinkahn, ZfBR 1985, 212 (vgl. auch den Bericht in ZfBR 1985, 199); anderer Ansicht ist, soweit ersichtlich, lediglich Dürr, NJW 1980, 2295 und JuS 1984, 770. Daher spricht auch der Gesichtspunkt, nicht ohne Not in Berlin ein in den Bauordnungen der übri gen Bundesländer verwendetes Instrument abweichend zu definieren, dafür, daß der Vorbescheid sein er Rechtsnatur nach ein vorweggenommener Teil der Baugenehmigung ist.

3. Der Kl. ist hier ein Vorbescheid im oben erläuterten Sinne erteilt worden.

a) Der Bescheid vom 29. Mai 1984 kann nach Auffassung der Kammer im Wege der Auslegung nicht - wie dies das OVG Berlin in dem erwähnten Beschluß getan hat -als Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG, die wegen der zwischenzeitlich verhängten Veränderungssperre gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG ke ine Bindungswirkung mehr entfaltet, verstanden werden. Dies ergibt sich aus folgendem:

Die Kl. hat die Erteilung eines "Vorbescheids" beantragt und dabei den entsprechen-den Vordruck "Vorbescheid" des Bekl. verwendet. Der Bekl. hat darauf einen mit "Vor-bescheid" überschriebenen Be scheid erteilt und dabei auf § 85 BauOBln 1979 Bezug genommen. Diese Bezeichnungen sind eindeutig und zeigen unmißverständlich, was die Beteiligten wollten. Entgegen der Auffassung des OVG Berlin steht auch der weitere Wortlaut des Bescheides hierzu nicht im Widerspruch; aus ihm ergibt sich nicht, daß der Bekl. entgegen seiner Wortwahl in der Überschrift etwas anderes als einen Vorbescheid im Sin ne des Gesetzes erlassen wollte. Insbesondere spricht die Formulierung "Wir stellen unsere Zustim mung...in Aussicht" nicht gegen das Vorliegen eines die Rechtmäßigkeit des Bauvorhabens in dem ge prüften Umfange feststellenden Verwaltungsaktes im Sinne einer Bebauungsgenehmigung. Zwar ist einzuräumen, daß insoweit auch eine eindeutigere Wortwahl möglich wäre. Doch abgesehen davon, daß diese Formulierung eher offen läßt, was genau gemeint ist, findet der Text des Vorbescheides ersicht lich seine Erklärung darin, daß der Vorbescheidsverfasser die letztlich für den Bauherrn entschei dende, die Rechtmäßigkeit des Bauvorhabens unter allen öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten feststellende und die Bau-ausführung freigebende Baugenehmigung im Auge hatte, die er in Aussicht stellen konnte, weil eine für die Genehmigung wesentliche Vorfrage positiv geklärt worden war. Der Sprachgebrauch schließt also nicht aus, daß in dem Bescheid vom 29. Mai 1984 eine (feststellende) Regelung enthalten ist; daher steht er nicht im Widerspruch zu dem gesetzlich vorgegebenen Rege lungsinhalt. Dieser Sprachgebrauch scheint im übrigen auch in anderen Bundesländern üblich zu sein (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. September 1986 - BVerwG 4 C 8.84 -, S. 3 des amt lichen Urteilsabdrucks; VGH Mannheim, Urteil vom 25. Oktober 1979 - V 1435.79 -, S. 2 des amtlichen Urteilsabdrucks). Hinzu kommt, daß in Berlin diese Formulierung bei der Erteilung von Vorbescheiden in der Vergangenheit üblich war und daraus bislang kei-ne Rückschlüsse auf den von dem gesetzlichen Regelungsgehalt abweichenden Inhalt eines Vorbescheides gezogen wurden.

b) Selbst wenn jedoch mit dem Vorbescheid nur eine Zusicherung hätte erteilt werden sollen, wäre die ser Wille angesichts der gesetzlichen Ausgestaltung des Vorbescheides als vorweggenommener Teil der Baugenehmigung ohne Bedeutung. Denn die Behörde hat nicht das Recht, auf eine Bauvoranfrage eine als Vorbescheid bezeichnete Zusicherung zu geben (s. oben 1). Daß im übrigen auf die Voranfrage hin eine Zusicherung gemäß § 38 VwVfG - unter gleichzeitiger Ablehnung des Vorbescheidsantrages - erteilt worden wäre, wird weder vorgetragen noch ergeben sich dafür Anhaltspunkte im Text des Be scheides.

c) Indes bietet auch der vorliegende Fall selbst mehrfach Belege dafür, daß das Bezirksamt sich bei se iner Entscheidung vom 29. Mai 1984 bewußt war, keine Zusicherung, sondern den vom Gesetzgeber in § 85 BauOBln 1979 zur Verfügung gestellten Vorbescheid als Bebauungsgenehmigung zu erteilen. So heißt es z. B. in dem Schreiben des Senators für Bau- und Wohnungswesen vom 6. März 1984 an den Bezirksstadtrat, daß die Zustimmung zur damaligen beabsichtigten Aufstellung des Bebauungsplanes VIII - 251 u. a. deswegen verweigert werde, weil "die neuere Rechtsentwicklung einen Vorbescheid, der die Bebaubarkeit eines Grundstücks positiv entscheidet, als Baugenehmigung im Sinne des § 14 Abs. 3 BBauG" ansehe; durch die Aufstellung des Bebauungsplanes und den Erlaß einer Veränderungssper re könnte, so heißt es weiter, die Errichtung des Selbstbedienungsmarktes ohnehin nicht verhindert werden - dies, obwohl der Kl. in einem früheren Vorbescheid vom 4. Juli 1983 ebenfalls nur die "Zustim mung zur Errichtung eines Einzelhandelsgeschäftes (Selbstbedienungsmarkt) gemäß § 30 BBauG in Aussicht" gestellt worden war. Ei-nem Vermerk des Senators für Bau- und Wohnungswesen vom 3. Au gust 1984 ist übrigens zu entnehmen, daß das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Februar 1984 (BVerwGE 69, 1) der Grund für die ursprüngliche Verweigerung der Zustimmung zum eingeleiteten Bebauungsplanverfahren gewesen war.

Auch nach Erteilung des Vorbescheids bekundete der zuständige Bezirksstadtrat in seinem Vermerk vom 19. Oktober 1984 für den Bezirksbürgermeister diese Rechtsmeinung: "In unserem Fall und nach Berliner Recht ist jedoch der Vorbescheid als vorweggenommener Teil der Baugenehmigung anzuse hen."

4. Die Bindungswirkung des der Kl. erteilten Vorbescheids ergibt sich aus dessen Inhalt. Zwar ist es richtig, daß durch eine Bauvoranfrage nicht abstrakte Rechtsfragen zur Klärung gestellt werden dürfen. Dies hat die Kl. jedoch nicht getan. Sie hat vielmehr den von der Öffentlichkeit beachteten Streitpunkt des Falles, ob nämlich auf dem in Aussicht genommenen Gelände ein Selbstbedienungs-Verbraucher markt bauplanungsrechtlich zulässig ist, zur Prüfung gestellt. Allein hierin lag und liegt die - politische - Brisanz des Bauvorhabens. Keinem Beteiligten ging es um Einzelfragen der baulichen Nutzung. Die Kl. wollte vielmehr geklärt wissen, ob ihr Vorhaben nach - noch - geltendem Planungsrecht grundsätzlich durchgeführt werden konnte. Deswegen offenbar beschränkte sich ihre Bauvoranfrage vom 3. Januar 1984 im Gegensatz zum früheren Vorbescheidsantrag vom 28. April 1983, in den auch das Nutzungs maß mit aufgenommen war, ausschließlich auf die Art der beabsichtigten Nutzung. Daß die positive Ant wort auf diese Bauvoranfrage zulässiger Inhalt eines Vor-bescheids sein kann, unterliegt keinen Be denken (vgl. den 1. Leitsatz des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. April 1987 - BVerwG 4 C 31.84 -: "Ein Bauvorbescheid kann auch über die grundsätzliche Zulässigkeit der Bebauung eines Grundstücks mit einem Vorhaben ergehen, dessen Ausführung im einzelnen der Prüfung in einem nachfolgenden Genehmigungsverfahren vorbehalten bleibt.")

5. An der Bindungswirkung des Vorbescheids vom 29. Mai 1984 über die Zulässigkeit der Art der bau lichen Nutzung der Baugrundstücke ändert auch nichts die Tatsache, daß die Kl. ihrem innerhalb der Geltungsdauer des Vorbescheids gestellten Baugenehmigungsantrag schließlich im Vergleich zum Vorbescheid veränderte Verkaufs- und Grundstücksflächen zugrunde gelegt hat. Insoweit ist eine we sentliche Änderung nicht eingetreten. Zwar kann bei großflächigen Einzelhandelsbetrieben in der Erhö hung der Verkaufsfläche eine Änderung nicht nur des Maßes, sondern auch der Art der baulichen Nut zung liegen, wenn nämlich die Geschoßfläche die in § 11 Abs. 3 BauNVO normierte Grenze von 1.500 qm bzw. jetzt 1.200 qm überschreitet. Ein solcher "qualitativer Sprung" vom Nutzungsmaß in die Nut zungsart liegt hier jedoch schon deswegen nicht vor, weil der von der Kl. geplante Verbrauchermarkt in jeder Phase deutlich mehr als 1.500 qm Geschoßfläche aufweisen sollte.

Die Verringerung der Grundstücksgröße durch den Verzicht auf die Inanspruchnahme der landeseige nen Flurstücke hat ersichtlich ebenfalls keinen Einfluß auf die mit dem Vorbescheid genehmigte Art der baulichen Nutzung.