Vorauszahlungsbürgschaft, - für Män- gelbeseitigungskosten an Wohnungsei- gentum, Umfang einer -

Die formularmäßige Vorauszah lungsbürgschaft eines Kreditinsti tuts, die alle etwaigen Ansprüche des Käufers gegen den zum Umbau des verkauften Wohnungseigen tums verpflichteten Verkäufer "auf Rückgewähr oder Auszahlung der ... Vermögenswerte" sichert, wel che der Käufer anstelle von Zahlun gen nach Baufortschritt in einem Betrag vorausgeleistet hat, kann auch Ansprüche des Käufers auf Ersatz für Aufwendungen zur Män gelbeseitigung umfassen.

Mit notariellem "Kaufvertrag" vom 27. Dezember 1994 kaufte der Kl. für 650.000 DM von der unter der Firma P. Sch. Immobilien handelnden P. Sch. einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück in L., verbunden mit Sondereigentum an einer Gewerbeeinheit und einem Sonder nutzungsrecht. Die Verkäuferin war ver pflichtet, das Gebäude einschließlich des Sondereigentums bezugsfertig zu renovie ren. Nach Nr. IV des Kaufvertrages war der Kaufpreis wie folgt fällig:

58 % nach Beginn der Renovierungarbeiten;

17,5 % nach Fertigstellung der Rohinstallation einschließlich Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten;

10,5 % nach Fertigstellung der Schreiner- und Glaserarbeiten, ausgenommen Türblätter;

10,5 % nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug mit der Besitzübergabe;

3,5 % nach vollständiger Fertigstellung.

Der Kaufpreis war auf das von der Ver käuferin errichtete Baukonto (Kaufabwicklungskonto) bei der Bekl., ei ner Sparkasse, die das Bauvorhaben fi nanzierte und an die der Kaufpreisan spruch abgetreten war, zu leisten.

In Nr. XVI des Kaufvertrages wurde Nr. IV unter anderem wie folgt "berichtigt und ergänzt":

"Der Käufer hat den Kaufpreis unabhängig von den Vereinbarungen in Ziff. IV. dieser Urkunde bis spätestens 31.12.1994 Zug um Zug gegen Übergabe einer selbst schuldnerischen Bankbürgschaft in Höhe des gesamten Kaufpreises auf das oben genannte Baukonto der Verkäuferin zu be zahlen. Die Bürgschaft ist bis zur Fälligkeit der letzten Rate aufrechtzuerhalten. Die Bürgschaft ist dem Käufer bzw. dessen fi nanzierender Bank ... bis spätestens Zu gang 31.12.1994 auszuhändigen.

...

Der Verkäufer garantiert dem Käufer, daß die in Ziff. IV 1. der Urkunde die dort ge nannten nachträglichen Herstellungsko sten im Sinne von § 4 des Fördergebiets gesetzes bei vollständiger Kaufpreiszah lung bis zum 31.12.1994 ab 1994 steuer lich absetzbar sind."

Die dem Kl. zu Händen seines Kreditinsti tuts übermittelte Bürgschaft der Bekl. vom 27. Dezember 1994 lautet:

"Vorauszahlungsbürgschaft

gemäß § 7 der Makler- und Bauträgerver ordnung (MaBV)

Frau P. Sch. ... - nachstehend Gewerbe treibender genannt wird von

Herrn ... (Kl.) - nachstehend Auftraggeber genannt zur Ausführung des Auftrages gemäß Kaufvertrag ... vom 27.12.1994 Vermö genswerte in Höhe von

650.000,00 DM

erhalten oder zu deren Verwendung er mächtigt werden.

Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Gewerbe treibenden auf Rückgewähr oder Auszah lung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernimmt die Stadt- und Kreissparkasse ... hiermit die selbst schuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufre chenbarkeit und der Vorausklage bis zum Höchstbeträge von

650.000,00 DM

... mit der Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld und nur bis zu dem Betrag in Anspruch ge nommen werden können, der auf dem bei uns geführten Konto ... des Gewerbetrei benden vorbehaltlos zur Verfügung gestellt worden ist.

Unsere Verpflichtungen aus der Bürg schaft erlöschen - außer nach den gesetz lichen Erlöschungsgründen -, wenn die Voraussetzung(en) des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind und das Vertragsobjekt voll ständig fertiggestellt ist, spätestens mit Rückgabe dieser Bürgschaftserklärung an uns.

Ferner erlischt unsere Bürgschaftsver pflichtung auch dann, wenn diese Siche rung nach § 7 MaBV durch die Sicherun gen der §§ 2 bis 6 MaBV ersetzt wird.

..."

Am 31. Dezember 1994 überwies der Kl. den Kaufpreis auf das bei der Bekl. ge führte Kaufabwicklungskonto. Im Septem ber 1996 zahlte die Bekl. an den Kl. wegen Mängeln an dessen Sondereigentum und wegen auf ihn entfallender Kosten zur Be seitigung von Mängeln am Gemein schaftseigentum einen Betrag von 19.567,58 DM. Mit seiner Klage hat der Kl. wegen weiterer Mängel am Gemein schaftseigentum im ersten Rechtszug ver geblich einen Anspruch auf Vorschuß gel tend gemacht. Nach Beseitigung dieser Mängel hat der Kl. mit der Berufung die Klage auf den auf ihn entfallenden Anteil der Kosten beschränkt und zuletzt Zahlung von 4.578,36 DM nebst Zinsen begehrt. Die Bekl. hat Widerklage erhoben und aus dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Be reicherung Rückzahlung der dem Kl. überwiesenen Summe zuzüglich Zinsen verlangt. Das Oberlandesgericht hat der Klage, soweit sie in der Berufungsinstanz weitergeführt worden ist, stattgegeben und die Anschlußberufung der Bekl. gegen das auch die Widerklage abweisende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Bekl. Zurückweisung der Berufung des Kl. und dessen Verurteilung nach Maßgabe der Widerklage.

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I. (...)

II. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung stand.

1. Zur Klage.

Die Vorauszahlungsbürgschaft der Bekl. sichert auch die in Rede stehenden An sprüche des Kl. auf Ersatz von Mängelbe seitigungskosten.

a) Das Berufungsgericht hat sich nicht da zu geäußert, ob der Bürgschaftsvertrag als Individualvertrag einzuordnen ist oder ob er den Regeln des AGB-Gesetzes unter liegt. Das letzte ist der Fall. Der in Maschi nenschrift auf Briefbögen der Bekl. nieder gelegte Vertrag stimmt in seinem Inhalt weitgehend mit dem der Anlage 7 des Mu sterentwurfs der Allgemeinen Verwal tungsvorschrift zum § 34 c der Gewerbe ordnung und zur Makler- und Bauträger verordnung (MaBVwV) - abgedruckt bei Marcks, MaBV 6. Aufl. S. 343, 405 überein. Dies und der Umstand, daß er von einer Sparkasse verwendet worden ist, deutet nach der Lebenserfahrung dar auf hin, daß er für eine mehrfache Ver wendung entworfen wurde. Dann spricht der erste Anschein für einen von der Bekl. gestellten Formularvertrag, der der Kon trolle durch das AGB-Gesetz unterliegt (vgl. BGHZ 118, 229, 238 f.). Bei den Einfügungen der Namen von Gewerbetrei bendem und Auftraggeber, des von ihnen geschlossenen konkreten Kaufvertrags, der Höhe der an den Gewerbetreibenden fließenden Vermögenswerte und des Höchstbetrages der Bürgschaft handelt es sich um unselbständige Ergänzungen, die den Charakter der übrigen Regelungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht beeinflussen (vgl. BGHZ 99, 203, 205 f.; 102, 152, 158; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8. Aufl. § 1 Rdn. 56 m.w.N. in Fußn. 171). Mit der formlosen Annahme der Bürgschaftserklärung durch das Kre ditinstitut des Kl. als dessen Vertreter kam der Vertrag gemäß § 151 BGB zustande (vgl. BGH, Urt. v. 27. Oktober 1994 - IX ZR 168/93, WM 1994, 2274, 2275).

Wegen des mit Anlage 7 des Musterent wurfs der MaBVwV im wesentlichen iden tischen Inhalts ist davon auszugehen, daß das Bürgschaftsformular typische, im Kre ditgewerbe weithin gebräuchliche Formu lierungen enthält, die nicht nur im Bezirk des Berufungsgerichts verwendet werden. Demzufolge ist der Formularvertrag vom Revisionsgericht selbständig auszulegen (vgl. BGHZ 121, 173, 178; BGH, Urt. v. 21. Januar 1993 - IX ZR 90/92, WM 1993, 544, 545). Allgemeine Ge schäftsbedingungen sind nach ihrem ob jektiven Inhalt und typischen Sinn einheit lich so auszulegen, wie sie von verständi gen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normaler weise beteiligten Kreise verstanden wer den (BGH, Urt. v. 25. Juni 1992 - IX ZR 24/92, WM 1992, 1444, 1445; v. 19. Oktober 1995 - IX ZR 20/95, WM 1996, 73, 74).

b) Die Bürgschaft dient nach ihrem Wort laut zur Sicherung "aller ... Ansprüche" des "Auftraggeber" genannten Kl. gegen die als "Gewerbetreibender" bezeichnete Ver käuferin "auf Rückgewähr oder Auszah lung der ... Vermögenswerte, die der Ge werbetreibende erhalten hat." Schon die ser Wortlaut spricht dafür, daß die Bürg schaft jedenfalls auch solche Ansprüche auf Rückgewähr des vorausgezahlten Kaufpreises erfaßt, die sich aus einer auf Mängel gestützten Wandelung des Kauf vertrages oder Minderung des Kaufpreises ergeben. Mit dem Wortlaut erscheint es darüber hinaus nicht unvereinbar, auch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung nach § 633 Abs. 3 BGB zu den Ansprüchen "auf Rückgewähr" des Kaufpreises zu zählen. Die Bezeichnung der Bürgschaft als "Vorauszahlungsbürgschaft" steht dem nicht notwendig entgegen. Zwar soll eine solche Bürgschaft vor allem sicherstellen, daß der Gläubiger bei einem Scheitern der Vertragsdurchführung seine bis dahin noch nicht durch berechtigte Forderungen des Auftragnehmers verbrauchte Voraus zahlung zurückerhält (BGH, Urt. v. 21. April 1988 - IX ZR 113/87, WM 1988, 934, 936). Der Zweck einer Vorauszah lungsbürgschaft muß sich darin aber nicht erschöpfen. Vielmehr kann ihr - wie § 17 Nr. 1 Abs. 2 i. V. m. § 16 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/B zeigt (vgl. OLG Karlsruhe BauR 1986, 227, 228) - auch der Cha rakter einer Erfüllungs- und Gewährlei stungsbürgschaft zukommen.

c) Daß die Bürgschaft auch Aufwendungs ersatzansprüche des Kl. nach § 633 Abs. 3 BGB absichert, folgt insbesondere aus ihrem Sinn und Zweck.

Die Bürgschaft nimmt ausdrücklich auf den Kaufvertrag vom 27. Dezember 1994 Be zug. Nach dessen Nr. IV war der Kauf preis in fünf Teilbeträgen zu erbringen, de ren Fälligkeit sich nach dem Baufortschritt richtete. In Abänderung dieser vertragli chen Regelung sah Nr. XVI des Vertrages vor, daß der volle Kaufpreis bis zum 31. Dezember 1994, also innerhalb von vier Tagen nach Abschluß des Kaufvertra ges, Zug um Zug gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft in Höhe des gesamten Kaufpreises zu zählen war. Danach diente die Bürgschaft dazu, den Kl. gegenüber allen Risiken abzusi chern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in einer Summe gegen über der in Nr. IV des Kaufvertrages vor gesehenen ratenweisen Zahlung nach Baufortschritt ergaben. Im letztgenannten Fall hätte der Kl. beim Auftreten von Män geln die an § 3 Abs. 2 Satz 1, 2, 4 der Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagevermittler, Bauträ ger und Baubetreuer (Makler- und Bauträ gerverordnung - MaBV) in der bei Ab schluß des Kaufvertrages geltenden Fas sung der Bekanntmachung vom 7. November 1990 (BGBl. I S. 2479) ausgerichteten Abschlagszahlungen zu mindest in Höhe der auf ihn entfallenden anteiligen Kosten gemäß § 320 BGB zu rückhalten können (vgl. BGH, Urt. v. 10. November 1983 - VII ZR 373/82, NJW 1984, 725, 726 f.; v. 11. Oktober 1984 - VII ZR 248/83, NJW 1985, 852). Dieses Zurückbehaltungsrecht hätte dem Kl. auch dann zugestanden, wenn der Kaufvertrag - was auf sich beruhen kann - der Makler- und Bauträgerverordnung un terfiel (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag 3. Aufl. Rdn. 295, 297 ff; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle 2. Aufl. Rdn. 143, 577; Marcks a. a. O. § 3 MaBV Rdn. 43; Reithmann, in: Reithmann/ Meichssner/von Heymann, Der Kauf vom Bauträger 7. Aufl. D 110 = S. 193) und wenn diese Verordnung als solche - was hier ebenfalls einer Entscheidung nicht be darf - die Sicherung von Ansprüchen we gen Mängeln nicht zum Inhalt hat (vgl. Ba sty a. a. O. Rdn. 295; Marcks a. a. O.; Warda MittRhNotK 1987, 173, 183 f.).

Bei einer (teilweisen) Zurückhaltung des Kaufpreises hätte der Kl. mit einem An spruch aus § 633 Abs. 3 BGB aufrechnen und so die Kosten der Mängelbeseitigung von dem Kaufpreisanspruch absetzen können (vgl. BGH, Urt. v. 10. Juni 1983 - V ZR 252/80, WM 1983, 961, 962 f.). Durch die vereinbarte Vorauszahlung des gesamten Kaufpreises wurde dem Kl. die se Möglichkeit genommen. Gäbe es die Bürgschaft nicht, wäre er darauf angewie sen, die Mängelbeseitigungskosten bei der Verkäuferin beizutreiben, und liefe Gefahr, im Fall ihrer Insolvenz die Kosten zusätz lich zu dem Kaufpreis tragen zu müssen. Da der Grund für die Vorauszahlung des gesamten Kaufpreises und damit für den Verlust der Aufrechnungsmöglichkeit mit Ansprüchen wegen Mängelbeseitigungs kosten allein in der Bürgschaft der Bekl. liegt, ist diese bei interessengerechter Auslegung dahin zu verstehen, daß zu den durch sie abgesicherten Ansprüchen auf Rückgewähr des vorausgezahlten Kauf preises auch Ansprüche des Kl. auf Ersatz für Aufwendungen zur Mängelbeseitigung gehören. Daß die Vorauszahlung nicht nur der Verkäuferin und der Bekl. als der sie fi nanzierenden Bank zugute kam, sondern auch dazu führte, dem Kl. von der Ver käuferin garantierte Steuervorteile zu ver schaffen, ändert an dem Ergebnis nichts. Durch diese Vorteile wird das durch die Bürgschaft abgesicherte Interesse des Kl. an einer Vermeidung der mit der Voraus zahlung übernommenen Risiken einer Nichtdurchsetzbarkeit von Mängelansprü chen gegen die Verkäuferin nicht aufge wogen.

Für die Auslegung der Bürgschaft ist ebenfalls ohne Bedeutung, ob die Verein barung der Vorauszahlung wirksam war. Auch wenn man die in der Literatur um strittene Frage, ob ein Bauträger mit einer Bürgschaft nach § 7 Abs. 1 MaBV im Wege einer formularmäßigen Vereinba rung nicht nur von der Vorleistungspflicht des § 3 Abs. 2 MaBV, sondern auch von einer bürgerlich-rechtlichen Vorleistungs verpflichtung (§ 641 BGB) befreit werden kann (ablehnend etwa Basty a. a. O. Rdn. 339 ff.; Brych/Pause a. a. O. Rdn. 159, 186, 193; F. Schmidt, Mitt BayNot 1992, 114, 116; 1995, 434, 436; bejahend u.a. von Heymann/Brösler WM 1998, 2456, 2458; Marcks a. a. O. § 7 MaBV Rdn. 3; Reithmann NJW 1997, 1816, 1817; Speck MittRhNotK 1995, 117, 128 ff., 133), ver neinen und ferner davon ausgehen wollte, daß der Kaufvertrag vom 27. Dezember 1994, insbesondere dessen Nr. XVI, unter § 1 Abs. 1 AGBG fällt mit der Folge einer Unwirksamkeit der Vorauszahlungsver pflichtung, stünde dies der Auslegung der Bürgschaft in dem oben dargelegten Sinn nicht entgegen. Entscheidend ist allein, daß die Bürgschaft den Kl. veranlaßt hat und veranlassen sollte, den gesamten Kaufpreis vorauszuzahlen und sich damit der Gefahr auszusetzen, Ansprüche we gen Mängeln nicht verwirklichen zu kön nen.

Eine Inanspruchnahme der Bekl. aus der Bürgschaft scheitert ferner nicht daran, daß die Bürgschaftsverpflichtungen erlö schen sollen, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Jedenfalls die letztgenannte Vorausset zung ist nicht gegeben.

Nach der Behauptung des Kl. in der Klageschrift waren die Umbauarbeiten der Verkäuferin seinerzeit nicht abgenommen. Die Bekl. hat dies zwar bestritten, hat aber die erforderlichen näheren Umstände für eine Abnahme nicht dargelegt. Deshalb kann zu ihren Gunsten von einer Abnahme nicht ausgegangen werden (zur Beweis last vgl. BGB-RGRK/Glanzmann, 12. Aufl. § 640 Rdn. 17). Bei Prozeßbe ginn waren die der Klageforderung zu grunde liegenden Mängel am Gemein schaftseigentum noch nicht beseitigt. Da Mängelbeseitigungsansprüche im Werk vertragsrecht, das hier anzuwenden ist, Erfüllungsansprüche sind (vgl. BGH, Urt. v. 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, WM 1996, 2062; Palandt/Sprau, BGB 58. Aufl. Vor bem. v. § 633 Rdn. 3), war das Vertrags objekt mithin noch nicht fertiggestellt (vgl. OLG Köln BauR 1983, 380, 381; Koeble, in: Rechtshandbuch Immobilien Bd. I Nr. 12 Rdn. 69, 113 ff.). Daß es sich le diglich um nach Art, Umfang und Auswir kungen derart unbedeutende Mängel han delte, daß das Interesse des Kl. an einer Beseitigung vor Abnahme nicht schützenswert war und sich eine Verwei gerung der Abnahme deshalb als Verstoß gegen Treu und Glauben dargestellt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, WM 1996, 875, 876 f.), ist hier nicht anzunehmen. Nach den von der Re vision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts waren im Keller mauerwerk hohe durchdringende oder aufsteigende Feuchtigkeit und ein hoher Salzgehalt vorhanden; zu deren Beseiti gung mußte nach Anbringung der vertika len Außenisolierung des Mauerwerks der Putz an den Kellerwänden entfernt und anschließend das Mauerwerk ausgetrock net werden, bevor neuer Putz aufgebracht werden konnte. Bei derartigen Mängeln, deren Behebung einen Aufwand von mehr als 34.000 DM erforderte, war das Inter esse jedes Wohnungseigentümers an der Beseitigung schützenswert, auch wenn die Gesamtkosten des Objekts mehrere Mil lionen Deutsche Mark betrugen. Dadurch, daß die Umbauleistungen nach Beseiti gung der Mängel abgenommen worden sein mögen, sind die zuvor geltend ge machten (und eingeklagten) Rechte des Kl. aus der Bürgschaft nicht entfallen (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1998 IX ZR 371/97 -WM 1998, 2363, 2364 f.).

d) Das Auslegungsergebnis wird schließ lich nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Bürgschaft als Vorauszahlungsbürgschaft "gemäß § 7 der Makler- und Bauträger verordnung (MaBV)" bezeichnet ist.

Im Schrifttum ist umstritten, ob eine Bürg schaft nach § 7 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 2 MaBV auch Ansprüche wegen Mängeln des zu erbringenden Werkes si chert (verneinend etwa Basty a. a. O. Rdn. 337 [ausgenommen den Fall der Wandelung]; Krause NotBZ 1997, 73, 80; Schmenger BWNotZ 1998, 79, 85 ff.; be jahend z.B. Koeble a. a. O. Rdn. 43; Speck a. a. O. insbesondere S. 137). Im Streitfall ist eine Entscheidung des Meinungsstreits nicht geboten. Ebenso kann offenbleiben, ob schon die Bezugnahme auf § 7 MaBV selbst mehrdeutig ist, weil nicht deutlich wird, welche der zu § 7 Abs. 1 MaBV vertretenen Meinungen die Parteien dem Bürgschaftsvertrag zugrunde gelegt ha ben, und ob ein solcher Auslegungszweifel gemäß § 5 AGBG zu Lasten der Bekl. als Verwenderin gehen würde, weil es sich bei der Bürgschaft - wie dargelegt - um einen dem AGB-Gesetz unterfallenden Formularvertrag handelt. Selbst wenn von dem "richtigen" Verständnis des § 7 Abs. 1 MaBV ausgegangen werden müßte und hierzu der oben zuerst wieder gegebenen Ansicht (keine Sicherung von Mängelansprüchen durch die Bürgschaft) zu folgen wäre, bleibt die Bürgschaftser klärung in diesem Punkt gleichwohl unklar und erlaubt verschiedene Auslegungen. Denn einem so verstandenen Hinweis auf § 7 MaBV steht der Sinn und Zweck des Bürgschaftsvertrages entgegen, wie er sich vor allem aus der Bezugnahme auf den Kaufvertrag vom 27. Dezember 1994 ergibt (dazu oben II 1 c). Da keinem dieser in - unterstellt - gegensätzliche Richtungen weisenden Auslegungsgesichtspunkte so eindeutig der Vorzug gegeben werden kann, daß die andere Auslegungsmöglich keit ernsthaft nicht in Betracht kommt, bleibt es gemäß § 5 AGBG dabei, daß die Bürgschaft sich auch auf Ansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten er streckt. Das scheint die Bekl. zunächst ebenso gesehen zu haben. Anderenfalls hätte sie die von ihr mit der Widerklage herausverlangten Zahlungen auf die von dem Kl. geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten nicht geleistet.

e) (...)