Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs bei Verletzung von Anlagerichtlinien in einem Vermögensverwaltervertrag

1. Der Vermögensverwalter macht sich schadensersatzpflichtig, wenn er sich bei seinen Anlageentscheidungen nicht an die Richtlinien seines Auftraggebers hält.

2. Eine nachträgliche Billigung der vom Vertrag abweichenden spekulativen Anlagestrategie des Vermögensverwalters kann nicht allein darin gesehen werden, dass der Auftraggeber die Depotauszüge monatelang widerspruchslos zur Kenntnis nimmt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Auftraggeber die weisungswidrige Anlagestrategie des Vermögensverwalters erkannt und damit einverstanden erklärt hätte, was der Vermögensverwalter darzulegen und zu beweisen hat.

3. Den nicht branchenkundigen Auftraggeber trifft kein Mitverschulden hinsichtlich unterlassener Schadensminderung, wenn er den Vermögensverwalter nicht kontrolliert, vielmehr bei komplexen Anlagegeschäften weiterhin auf die Fachkunde des Vermögensverwalters vertraut.

(Leitsätze der Redaktion)

I. Die Kl. nimmt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes, H. K. (künftig: Zedent), den Bekl. mit einer Teilklage auf Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Vermögensverwaltung in Anspruch. Im Einzelnen wie folgt:

Der Bekl., der dem Zedenten über den zeitweise gemeinsamen Arbeitgeber C. B. B. AG bekannt war, stellte sich bei diesem in seiner Eigenschaft als Wertpapierdienstleister erstmals mit Schreiben vom 19. Januar 1998 vor (...). In diesem Schreiben teilte der Bekl. u.a. mit, dass er seit Jahresbeginn Wertpapier-Management für Kapitalanleger professionell betreibe; Schwerpunkt sei das Engagement in internationale Aktien. In einem weiteren Schreiben an den Zedenten vom 31. März 1999 wies der Bekl. darauf hin, dass im Augenblick speziell mit Werten rund um das Internet "sehr ordentlich" Geld verdient werden könne; Zeichnungen von Neuemissionen für den N. M. führe er, der Bekl., ebenfalls durch, sofern die C. im Emissionskonsortium vertreten sei (...).

Streitig ist, ob der Zedent daraufhin jeweils einmal im Juni und Juli 1999 bei dem Bekl. anrief, um sich nach den Chancen der Vermögensmehrung im Falle des Erwerbs von Aktien des N. M. und der amerikanischen Computerbörse N. zu erkundigen (- so der Bekl.).

Am 11. August 1999 kam es zu einem ersten Treffen zwischen der Kl., dem Zedenten und dem Bekl. in dessen Büro mit dem Ziel einer Vermögensverwaltung durch den Bekl. Die Kl. und der Zedent verfügten über einen Betrag von 450.000 DM, den sie anlegen wollten. Der weitere Gesprächsinhalt ist umstritten. Unstreitig lag dem Gespräch das vom Bekl. ausgearbeitete Vermögensverwaltervertragsformular zugrunde, welches u.a. folgende Regelungen beinhaltet (...):

"1. Anlageobjekte

Objekte der Anlage sind ertragsversprechende, an einem beliebigen deutschen Börsenplatz zum Handel zugelassene deutsche und internationale Aktien und - im Ausnahmefall - auch Anleihen und Fonds. ...

Nicht gestattet ist der Handel mit Papieren deutscher und internationaler Terminbörsen (sog. Derivaten).

2. Anlagebeträge

Um eine sinnvolle Diversifikation des Depotinhalts gewährleisten zu können, sollte ein erster Anlagebetrag von mindestens 20.000 DM nicht unterschritten werden.

Der Anlagebetrag ist auf ein unter dem Namen des Kapitalgebers eröffnetes Bankdepot einzuzahlen; die Verwaltung der erworbenen Wertpapiere erfolgt ebenfalls unter dem Namen des Kapitalgebers im Depot der Bank.

Der Anleger behält also stets die volle Verfügungsmacht über sein eingesetztes Kapital.

Das Handlungsrecht des Bevollmächtigten ist beschränkt auf die mit einem Depotmanagement verbundenen Tätigkeiten, also nur auf den An- und Verkauf der Wertpapiere.

3. Anlagedauer

Das Vertragsverhältnis zwischen Anleger und Bevollmächtigtem ist unbefristet, kann aber jederzeit von beiden Seiten zum Ende des nachfolgenden Monats gekündigt werden. ...

In jedem Fall sollte der Anlagezeitraum größer sein als die gesetzlich verankerte ganzjährige sog. Spekulationsfrist, in der Veräußerungsgewinne der persönlichen Einkommenssteuer unterliegen.

...

4. Durchführung

Wegen der zeitlich uneingeschränkten Zugriffsmöglichkeit auf das Konto sowie aus Kostengründen, vor allem bei Spesen und Mindestprovisionen, erfolgt die Kapitalanlage und Depotverwaltung bei einer Direktbank. Die ausgewählte c. ...

5. Anlageresultate

Die c. erstellt Monatsberichte über den Stand des Depots, d.h. der getätigten An- und Verkäufe und der Gewinnentwicklung (Performance). Diese Berichte werden von mir überprüft und an Sie weitergeleitet. Als Kapitalgeber erhalten Sie damit eine laufende Übersicht über Ihre Anlage. ...

6. Vergütung

...

Die Abrechnung erfolgt vierteljährlich auf der Grundlage der Bank-Depotauszüge.

Meine Honorarforderung beträgt

a) bei angestiegenem Depotwert und einem Anlagebetrag von unter 100.000 DM 25 % ... des Wertanstiegs Ihres Depots,

b) bei angestiegenem Depotwert und einem Anlagebetrag von mehr als 100.000 DM 20 % ... des Wertanstiegs Ihres Depots

...

7. Haftung

Meine Haftung als Depotmanager ... beschränkt sich auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz. ..."

Der Bekl. legte noch ein weiteres Formular vor mit dem Auftrag an ihn, das noch zu eröffnende Depot bei der "c." zu verwalten (...). In diesem Formular heißt es u.a.: "Dem Anleger sind die Chancen und Risiken, welche Anlagen in Wertpapieren in sich bergen, hinlänglich bekannt."

Das unter Ziffer 6. des Formularvertrages vorgesehene Honorar wurde einvernehmlich auf 10 % des Depotwertanstiegs (nach Kosten) reduziert, wobei streitig ist, ob der Zedent diese Reduzierung mit dem Bekl. vorab telefonisch am 3. August 1999 besprochen hatte (- so die Kl.) oder ob die Absprache während des Gespräches am 11. August 1999 zustande kam (- so der Bekl.). Auf Initiative des Zedenten wurde eine weitere Individualabrede in den Vertrag aufgenommen, und zwar an erster Stelle der Ziffer 7., die in der handschriftlichen Fassung des Zedenten wie folgt lautet (...):

"+ Anlageziel: Keine kurzfristige Gewinnoptimierung, sondern eine langfristige Spitzenrendite bei möglichst niedrigem Risiko -> Wachstum mit begrenztem Risiko !"

Streitig ist, inwieweit über diesen Zusatz am 11. August 1999 inhaltlich gesprochen wurde. Unstreitig fügte der Zedent den Zusatz erst nach dem Gespräch ein und übergab das geänderte Vertragsformular dem Bekl. bei dem nächsten Treffen der Kl., des Zedenten und des Bekl. am 7. September 1999. Auch der Inhalt des Gespräches an diesem Tag ist umstritten. Streitig ist ferner, ob die Kl. und der Zedent innerhalb des im Büro des Bekl. unterschriebenen Antrages an die c. auf Eröffnung eines Depotkontos ihre persönliche Wertpapierkenntnisstufe durch das Setzen eines Kreuzchens bei der höchsten Risikostufe wie folgt angaben (- so der Bekl.):

"Kategorie F z.B. Optionsscheine, sonstige Börsentermingeschäfte, Anlagestrategie: spekulativ" (...).

Zu diesem Zeitpunkt war der Zedent, der Bauingenieur ist, arbeitslos, während der Beruf der Kl. in dem Antrag an die c. mit "Angestellte" eingetragen wurde; tatsächlich war die Kl. zeitweilig als Sachbearbeiterin in einer Installationsfirma tätig.

Nachfolgend fügte der Bekl. alle handschriftlichen Individualvereinbarungen, zwar mit geringfügig abweichender Formulierung, jedoch ohne diese inhaltlich zu verändern, per Computer in den Formularvertrag ein. Die Kl. und der Zedent unterzeichneten den derart gefertigten Vertrag am 23. Oktober 1999 (...), der Bekl. unterschrieb am 27. Oktober 1999 (...). Das weitere Formular mit dem Auftrag an den Bekl., das noch zu eröffnende Depot bei der c. zu verwalten, hatten die Kl. und der Zedent bereits am 1. September 1999, der Bekl. am 10. August 1999 unterzeichnet (...).

Kurz nach der Unterzeichnung dieses weiteren Formulars - am 3. September 1999 - hatten die Kl. und der Zedent den für die Vermögensverwaltung vorgesehenen Betrag von 450.000 DM auf das Depotkonto eingezahlt.

In der Anfangszeit der Vermögensverwaltung kam es zu erheblichen Gewinnen aus den Anlagegeschäften des Bekl. Der Bekl. investierte das Geld der Kl. und des Zedenten überwiegend in Aktien des N. M. und der N. In einem deutlich geringeren Umfang (höchstens 20 %) hielt der Bekl. Anleihen und Cashpositionen. Wie im Vertrag vorgesehen, erhielten die Kl. und der Zedent jeweils Nachricht über die getätigten Anlagegeschäfte. Mit Schreiben vom 27. Dezember 1999 teilte der Zedent dem Bekl. mit, dass die Kl. und er sich über den vom Bekl. erzielten Erfolg freuten (...). Am 23./24. Januar 2000 überwiesen die Kl. und der Zedent an den Bekl. gemäß dessen Rechnung ein Verwalterhonorar von 23.830,15 DM.

Im Laufe des Jahres 2000 stellten sich massive Verluste des Depotwertes ein. Trotzdem zahlten die Kl. und der Zedent am 25. August 2000 nochmals 19.212,87 DM auf das Depotkonto ein. Mit Schreiben vom 26. August 2000 wandte sich der Zedent wie folgt an den Bekl. (...):

"... wir teilen Ihren Optimismus nur eingeschränkt, nachdem der Verfall der Werte bis jetzt kontinuierlich angehalten hat. Dennoch glauben wir richtig zu handeln, wenn wir z. Zt. freie Beträge zu Ihrer Verfügung parken. Wir sollten gelegentlich über deren Einsatz diskutieren."

Die Kl. und der Zedent übergaben in dieser Zeit einer Bekannten, A. W., die Telefonnummer des Bekl. in seiner Eigenschaft als Vermögensverwalter.

Am 5. Januar 2001 ließen sich die Kl. und der Zedent 75.000 DM vom Depotkonto auszahlen.

Nachdem die Kl. und der Zedent im Jahr 2001 die (weiteren) massiven Wertverluste ihres Depotkontos unter Reduzierung des eingesetzten Kapitals zur Kenntnis genommen hatten, forderten sie den Bekl. mit Schreiben vom 4. März 2001 auf (...), ihnen ein Handlungskonzept zukommen zu lassen, dass die künftige Strategie darstelle, damit sie das verlorene Vertrauen in die Dispositionen wieder gewinnen könnten. Als "Kapitalanlagen-Laien" hielten sie die Dispositionen insbesondere ab November 2000 für grob fahrlässig. Der Bekl. nahm dieses Schreiben zum Anlass, um mit Schreiben vom 7. März 2001 den Vermögensverwaltervertrag zum 30. April 2001 zu kündigen, da er das Vertrauensverhältnis als massiv gestört ansah (...).

Das Depotkonto wurde aufgelöst. Die Kl. und der Zedent erhielten am 27. April 2001 166.780,42 DM ausgezahlt.

Mit Anwaltsschreiben vom 20. Juni 2002 forderten die Kl. und der Zedent den Bekl. auf, bis zum 3. Juli 2002 seine Einstandspflicht zur Zahlung von 128.468,53 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz anzuerkennen und diesen Betrag zu zahlen, da er ihnen Schadensersatz aus positiver Verletzung des Vermögensverwaltervertrages schulde (...). Die Prozessbevollmächtigte des Bekl. antwortete mit Schreiben vom 23. Juli 2002, dass ein Schadensersatzanspruch nicht bestehe; sollte es zu einer gerichtlichen Klärung der Angelegenheit kommen, bat sie, sie als Zustellbevollmächtigte zu benennen (...).

Mit Vereinbarung vom 25./26. Juli 2002 trat der Zedent sämtliche Ansprüche gegenüber dem Bekl. aufgrund des Vermögensverwaltervertrages an die Kl. ab, welche die Abtretung annahm (...).

Die Kl. hat behauptet, sie und der Zedent hätten zur Zeit der Geschäftsaufnahme mit dem Bekl. völlig unzureichende Kenntnisse von Aktiengeschäften gehabt. Dies hätten sie dem Bekl. während des ersten gemeinsamen Gespräches am 11. August 1999 mitgeteilt. Sie hätten weiterhin darauf hingewiesen, dass das aus einer Erbschaft stammende Geld der Alterssicherung dienen solle. Der Bekl. habe ihnen versichert, dass Risiken weitgehend ausgeschlossen seien (- zu allem Beweis: der Zedent). Stattdessen habe der Bekl. eine hochspekulative Anlagestrategie eingeschlagen, was dem vertraglichen Anlageziel widersprochen habe. Keineswegs seien sie und der Zedent daran interessiert gewesen, nur Aktien des N. M. und der N. erwerben zu lassen. Ihr Interesse habe einer konservativen Kapitalanlage gegolten (- Beweis: der Zedent). Der Bekl. habe gegen weitere Pflichten eines Vermögensverwalters verstoßen, da er das Gebot der Risikominimierung durch Diversifikation nicht beachtet, sie nur unzureichend unterrichtet, den Markt ungenügend analysiert, keine Stopp-Loss-Strategie eingesetzt und keine langfristigen Anlagen verfolgt habe. Hätte der Bekl. die vertraglich vorgegebene Anlagestrategie eingehalten, hätten sie und der Zedent nicht nur keinen Verlust erlitten, sondern einen Gewinn erzielt. Infolge der fehlerhaften Anlagestrategie sei ihnen mindestens ein Schaden in Höhe von 128.468,53 Euro entstanden. Als sie Anfang Dezember 2000 und Ende Januar 2001 an den Bekl. mit der Frage herangetreten seien, ob nicht eine Umschichtung des Depotkontos in Festgeldanlagen angezeigt sei, habe dieser abgewiegelt.

(...)

Das Landgericht hat Beweis erhoben (...) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Bankfachwirtes R. N., öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständige für Kapitalanlagen und private Finanzplanung. (...)

Mit am 25. Januar 2007 verkündetem und dem Bekl. am 5. März 2007 zugestellten Urteil hat das Landgericht den Bekl. verurteilt, an die Kl. Schadensersatz in Höhe von 128.468,53 Euro nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Oktober 2002 zu zahlen. Bezüglich der überschüssigen Zinsen hat es die Klage abgewiesen. (...)

Mit seiner am 3. April 2007 eingelegten und am 4. Mai 2007 begründeten Berufung verfolgt der Bekl. die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage.

(...)

II. 1) Die zulässige Berufung des Bekl. ist unbegründet. Das Landgericht hat den Bekl. zu Recht wegen positiver Verletzung des im September/Oktober 1999 zwischen der Kl. und dem Zedenten einerseits und dem Bekl. andererseits geschlossenen Vermögensverwaltervertrages zu Schadensersatz (nebst Zinsen) verurteilt, weil der Bekl. überwiegend hochspekulative Aktiengeschäfte abschloss, was dem vereinbarten Anlageziel widersprach. Gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB kommt - mit dem Landgericht - das Schuldrecht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung zur Anwendung.

a) Ein Vermögensverwaltervertrag ist ein entgeltlicher Dienstvertrag in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß §§ 611, 675 BGB, der den Verwalter zur Verwaltung des Vermögens des Kunden in dessen Interesse verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1997, -XI ZR 260/96-, NJW 1998, 449 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Mai 2004, - 15 U 13/03 -, zitiert nach juris, Rn. 51). Wurden Anlagerichtlinien vereinbart, so muss der Verwalter, um sich nicht schadensersatzpflichtig zu machen, sich bei seinen Entscheidungen im Rahmen der Richtlinien halten, weil diese den Sinn haben, den Ermessensspielraum des Verwalters einzuschränken und ihn bei seiner Tätigkeit an die Vorgaben des Kunden zu binden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1997, - XI ZR 260/96 -, NJW 1998, 449 f.).

Vorliegend formulierten die Vertragsparteien unter Ziffer 7. des Vermögensverwaltervertrages nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) ein Anlageziel, welches zwar zum einen auf Gewinn ausgerichtet war ("Wachstum"), aber zum anderen auf Sicherheit setzte ("begrenztes Risiko"). Da die vertragliche Vorgabe "Wachstum bei begrenztem Risiko" die unmittelbar davor angeführten Ziele - "keine kurzfristige Gewinnoptimierung, sondern eine langfristige Spitzenrendite bei möglichst niedrigem Risiko" - als Ergebnis bündelt, was durch den gesetzten Pfeil ("->") zum Ausdruck kommt, ist die Unklarheit, die durch die Wahl des Begriffes "Spitzenrendite" ggf. entstehen konnte, ausgeräumt.

Unstreitig waren der Kl. und dem Zedenten zusätzlich das Kriterium der Langfristigkeit wichtig. Dieses betrifft in erster Linie die einzelnen Anlagen, da der Begriff unter dem Stichwort "Anlageziel" in Ziffer 7. des Vertrages aufgenommen wurde. Nach dem nächstliegenden Verständnis war damit nicht die Laufzeit des Vertrages, sondern die Dauer des einzelnen Anlagegeschäftes gemeint, sofern nicht zwingende Gründe gegen das Festhalten an der Anlage sprachen (wie die stetige Abwärtsbewegung einer Aktie).

Der Sachverständige hat zu dem Anlageziel "Wachstum - Sicherheit durch begrenztes Risiko" ausgeführt, dass dieses bei einer Investition des Anlagebetrages zu 50 % in festverzinsliche Wertpapiere und zu 50 % in Aktien hätte erfüllt werden können; bei den Aktien hätte dabei nur ein geringer Anteil von 15 % auf dem N. M. bzw. der N. angelegt werden dürfen (...). Diese Märkte galten für einen Fachmann erkennbar bereits im Jahr 1999 als hoch riskant (...).

Da die schriftlich unter Ziffer 7. des Vertrages formulierten Anlageziele (Wachstum/Sicherheit) mangels anderer Anhaltspunkte gleichwertig waren, bestehen keine vernünftigen Zweifel an dem vom Sachverständigen vorgeschlagenen Konzept. Denn die festverzinslichen Wertpapiere als risikoärmere Anlageform werden dem deutlich gewordenen Sicherheitsbedürfnis der Kl. und des Zedenten gerecht, während durch die Aktien die damalige Gewinnerwartung bedient wird. Das von dem Bekl. praktizierte zeitweise Halten von Geld kann nicht als sichere Anlageform anerkannt werden, da hierfür das Kapital nicht überlassen wurde.

Fernerhin bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, dass der Sachverständige das in Kauf genommene Verlustrisiko mit 10 % bewertet hat (...). Damit trägt der Sachverständige dem Umstand Rechnung, dass die Formulierung "begrenztes Risiko" einen möglichen Verlust nicht völlig ausschließt, aber andererseits eindämmen will.

Das vorstehende Ergebnis wird nicht durch die unter Ziffer 1. des Formularvertrages vereinbarten Anlageobjekte in Form von Aktien - lediglich ausnahmsweise wurden Anleihen (wie festverzinsliche Wertpapiere) zugelassen -, berührt. Denn nach den sachverständigen Feststellungen, die insoweit vom Beklagten nicht angegriffen worden sind, ist das individualvertraglich unter Ziffer 7. des Vertrages vereinbarte Anlageziel mit den Anlageobjekten unter Ziffer 1. nicht in Übereinstimmung zu bringen, da ein wesentliches Risikobegrenzungsmittel bei einer Aktienanlage die Streuung in risikoärmere Anlageformen wie festverzinsliche Wertpapiere ist (...). Die Widersprüchlichkeit von Ziffer 1. in Verbindung mit Ziffer 7. des Vertrages führt dazu, dass die individualvertragliche Vereinbarung unter Ziffer 7. der Formularklausel unter Ziffer 1. gemäß § 4 AGBG vorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2007, - I ZR 40/04 -, NJW 2007, 2036 ff.).

Zwar ist eine sich aus dem Wortlaut ergebende objektive Bedeutung einer Erklärung unbeachtlich, wenn der Erklärende und der Empfänger diese übereinstimmend anders verstanden haben. In diesem Falle geht der sich aus dem gemeinsamen Verständnis ergebende wirkliche Wille nach § 133 BGB nicht nur dem Wortlaut, sondern jeder anderweitigen Interpretation vor (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2007, - V ZR 34/06 -, zitiert nach juris, Rn. 13, und Urteil vom 13. November 1998, - V ZR 216/97 -, NJW 1999, 486 ff.). Jedoch besteht bei einer über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit, selbst wenn die Erklärungen auszulegen sind; eine Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2002, - V ZR 143/01 -, NJW 2002, 3164 ff.). Danach trägt der Bekl. die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass aus Umständen außerhalb der Vertragsurkunde zu folgern ist, dass die Vertragsparteien mit der Formulierung unter Ziffer 7. des Vermögensverwaltervertrages etwas anderes gewollt haben, als eine nach dem objektiven Empfängerhorizont ausgerichtete Auslegung ergibt. Der Bekl. konnte indes keine Tatsachen vortragen, aus denen der Schluss zu ziehen ist, dass für die Kl. und den Zedenten die Gewinnerwartung im Vordergrund stand, weswegen sie mit einer spekulativ ausgerichteten Anlagestrategie einverstanden waren.

Die Schreiben des Bekl. vom 19. Januar 1998 und 31. März 1999 sind für den Vertragsinhalt ohne Aussagewert, weil sie in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss stehen. Es liegt im Bereich des Möglichen, dass die Kl. und der Zedent in Ansehung der vom Bekl. behaupteten Risikoaufklärung im Rahmen der Vertragsverhandlungen von ihrem - nach dem Vortrag des Bekl. - ursprünglichen Wunsch, vor allem in Aktien des N. M. und der N. zu investieren, Abstand genommen haben. Im Übrigen belegen die beiden Schreiben nicht, dass der Bekl. sich auf Aktien des N. M. und der N. spezialisiert hatte.

Soweit der Bekl. auf Seite 4 der Klageerwiderung (...) sinngemäß vorgebracht hat, dass der Zedent mit dem unter Ziffer 7. des Formularvertrages ergänzten Zusatz gemäß seinen Äußerungen am 11. August 1999 ihm (dem Bekl.) ausschließlich untersagen wollte, an den Terminmärkten auf kurzfristige Gewinne zu spekulieren, erklärt dies zum einen nicht den weiteren Zusatz: "sondern eine langfristige Spitzenrendite bei möglichst niedrigem Risiko -> Wachstum mit begrenztem Risiko !", welcher unstreitig zeitlich nach dem Gesprächstermin am 11. August 1999 durch den Zedenten formuliert wurde und sich nicht in einer Untersagung erschöpft, sondern eine positive Handlungsvorgabe enthält. Zum anderen steht der Vortrag in Widerspruch zu dem Vorbringen auf Seite 4 des Schriftsatzes des Bekl. vom 31. Januar 2005, drittletzter Absatz (...). Dort hat der Bekl. eingeräumt, dass der Zedent mit dem Zusatz den Vermögensverwaltervertrag inhaltlich umformuliert hat. Eine inhaltliche Änderung des Vertrages läge aber nicht vor, wenn Ziffer 7. des Vermögensverwaltervertrages lediglich bedeutete, dass dem Bekl. untersagt war, an den Terminmärkten auf kurzfristige Gewinne zu spekulieren. Dieses Verbot folgt bereits aus Ziffer 1. des Vertrages, wonach dem Bekl. generell untersagt war, mit Papieren deutscher und internationaler Terminbörsen zu handeln.

Insoweit der Bekl. - in der zweiten Instanz - durch Vernehmung des Zedenten als Zeugen und der Kl. als Partei Beweis dafür angetreten hat, dass diese das Honorar am 11. August 1999 von 25 % auf 10 % mit dem Argument heruntergehandelt hätten, dass die gewünschten Aktien des N. M. und der N. stark stiegen, ist dies unerheblich. Denn selbst wenn die Kl. und der Zedent dies am 11. August 1999 so erklärt haben sollten und dem zu entnehmen sein sollte, dass sie überwiegend Aktien von diesen Märkten durch den Bekl. erwerben lassen wollten, hätten sie dieses Anlageziel durch den späteren Zusatz unter Ziffer 7. des Vertrages korrigiert. Soweit der Bekl. behauptet hat, dass sich das Gespräch am 7. September 1999 wieder auf Aktien der n. M. bezogen habe, mangelt es an einem Beweisantritt. Die von ihm (in Kopie) vorgelegten Gesprächsnotizen (...) stellen keinen Beweis dar. Für eine Privaturkunde nach § 416 ZPO fehlt es an einer Unterschrift der Kl. und des Zedenten. Aussteller einer Urkunde im Sinne dieser Vorschrift ist nicht, wer die Urkunde niederschreibt, sondern wer die in der Urkunde enthaltenen Erklärungen abgibt (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 26. Auflage, § 416 ZPO, Rn. 8).

Das von dem Bekl. behauptete mündlich erklärte Anlageziel der Kl. und des Zedenten, sie wollten im Rahmen der Gesamtanlage an den Wachstumsmärkten (N. M./N.) "partizipieren", ist von vornherein nicht geeignet, eine überwiegend spekulative Anlagestrategie zu rechtfertigen, wenn gleichzeitig, wie geschehen, eine Risikobegrenzung vorgegeben wird.

Ohne Erfolg beruft sich der Bekl. weiter auf das von der Kl. und dem Zedenten unterschriebene Antragsformular an die c. vom 7. September 1999 (...). Unterstellt die Kl. und der Zedent hätten, wie vom Bekl. vorgetragen, angegeben, Kenntnisse von Anlagegeschäften in der höchsten Risikostufe F zu haben, folgte daraus nicht, dass sie der Vermögensverwaltung durch den Bekl. diese Risikostufe zugestanden, zumal die in der Risikostufe F vorgesehenen Anlagegeschäfte wie Börsentermingeschäfte unstreitig im Vermögensverwaltervertrag unter Ziffer 1. ausgeschlossen waren. Der Depotkontovertrag mit der c. und der Vermögensverwaltervertrag mit dem Bekl. unterlagen nicht denselben Anforderungen.

Soweit der Bekl. schließlich bezüglich des im August 2000 eingezahlten Betrages von 19.212,87 DM ohne tauglichen Beweisantritt vorgetragen hat, dass der Zedent ihn aufgefordert habe, diesen Betrag in Aktien zu investieren, ist dies von der Kl. bestritten worden. Nach ihrem Vortrag sollte auch dieser Betrag gemäß den vertraglichen Bestimmungen eingesetzt werden (...).

b) Der Bekl. hat das vertraglich bestimmte Anlageziel verletzt, indem er es missachtete. Er bestreitet nicht, überwiegend in Aktien des N. M. und der N. investiert zu haben, was von dem vertraglich festgelegten Anlageziel, wie ausgeführt, nicht gedeckt war, da diese Anlagestrategie dem Sicherheitsbedürfnis der Kl. und des Zedenten nicht Rechnung trug. Auch nach den Feststellungen des Sachverständigen, der Depotaufstellungen zu verschiedenen Zeitpunkten analysiert hat (...), hielt der Bekl. das Anlageziel nicht ein. Zunächst bestand das Depot fast durchgehend aus sehr risikoreichen und spekulativen Aktienwerten (...), wodurch der noch angemessene Umfang an spekulativen Aktien von 15 % überschritten und risikoarme Anlageformen vernachlässigt wurden. Soweit der Bekl. zum Stichtag 29. Dezember 2000 das Gesamtrisiko der Anlagen sengte, liegt das daran, dass er durch Verkäufe und Umschichtungen 37,35 % in der Liquidität vorhielt, während 13,89 % in sichere Bundesanleihen investiert wurden; der Rest der Papiere bestand weiterhin ausschließlich aus spekulativen Werten (...). Zum Stichtag 2. Februar 2001 waren erneut Investitionen getätigt worden, welche mit einem hohen Risiko verbunden waren, was zu der sachverständigen Bewertung "hohes Gesamtrisiko" geführt hat (...). Der letzte vom Sachverständigen untersuchte Stichtag 6. April 2001 mit einem geringen Gesamtrisiko ist ohne Relevanz, da zuvor das entsprechende Kapital der Kl. und des Zedenten vernichtet worden war (...).

Soweit der Bekl. die Einteilung in fünf Risikoklassen, auf denen die Bewertung des jeweiligen Gesamtrisikos durch den Sachverständigen basiert, kritisiert hat, hat der Sachverständige einleuchtend ausgeführt, dass die sechs Risikoklassen der c. nicht anzuwenden seien, weil danach alle Aktiengeschäfte in die fünfte Klasse (entspricht E) "risikobewusst" einzuordnen seien. Dies sei zum einen im Verhältnis von Standardaktien zu Spezialwerten nicht sachgerecht, weil die deutschen und europäischen Standardaktien weniger riskant seien; zum anderen müssten bei einer Einteilung in sechs Klassen die Aktien der N. M. in die Risikoklasse 6 aufgenommen werden, da sie spekulativ seien (...). Diese Erläuterungen sind stichhaltig. Auch die Rechtsprechung schätzt die Aktien der N. M. im Jahr 1999 als spekulative Geschäfte ein (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004, - XI ZR 178/03 -, WM 2004, 1774 ff.; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 3. August 2006, - 16 U 83/06 -, zitiert nach juris, Rn. 35). Hinzu kommt, dass die Vertragsparteien Anlagegeschäfte, wie unter der Risikoklasse F der c. angeführt, gemäß Ziffer 1. des Vertrages gänzlich ausgeschlossen hatten, so dass sie für das hiesige Vertragsverhältnis ohne Bedeutung sind. Die Risikoeinteilung des Sachverständigen kann somit übernommen werden. Die dementsprechenden Feststellungen des Landgerichts sind für das Berufungsverfahren nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend.

c) Die Kl. und der Zedent haben die vom Vertrag abweichende und spekulative Anlagestrategie des Bekl. nicht nachträglich gebilligt, indem sie die Depotkontoauszüge monatelang widerspruchslos zur Kenntnis genommen haben. Denn dies setze voraus, dass sie die weisungswidrige Anlagestrategie des Bekl. erkannten und sich damit einverstanden zeigten (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2002, - III ZR 100/01 -, NJW 2002, 2556 f.). Darlegungs- und beweispflichtig ist nach allgemeinen Beweisgrundsätzen der Bekl., da eine Genehmigung seiner vertragswidrigen Anlagestrategie durch die Kl. und den Zedenten sich für ihn materiell-rechtlich günstig auswirkte. Er ist für ein solches nachträglich (konkludent) erklärtes Einverständnis darlegungs- und beweisfällig geblieben.

Auf Seite 6 seines Schriftsatzes vom 31. Januar 2005, erster Absatz (...) führt der Bekl. selbst aus, dass am N. M. Unternehmen aller Branchen zugelassen waren, weswegen für die Kl. und den Zedenten nicht ohne weiteres aus den Depotkontoauszügen erkennbar war, dass der Bekl. Aktien von diesen Märkten erwarb. Der Bekl. konnte nicht vortragen, dass der Kl. und dem Zedenten die von ihm erworbenen Aktien aus früheren Anlagegeschäften bekannt waren. Die pauschalen Angaben in dem Antrag auf Kontoeröffnung gegenüber der c. über etwaige Erfahrungen der Kl. und des Zedenten im Bereich der Aktiengeschäfte sind genauso nichtssagend wie in dem Formular des Bekl., wonach die Risiken, welche Wertpapieranlagen mit sich bringen, hinlänglich bekannt seien. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass derjenige, der Aktien hält, etwas von Anlagegeschäften versteht. Auch die vom Bekl. für den 11. August 1999 behauptete und unter Beweis gestellte Risikoaufklärung führt nicht weiter, da der Bekl. nicht dargelegt hat, die von ihm beabsichtigten Anlagegeschäfte im Einzelnen erläutert zu haben, während die von ihm vorgetragenen und bestrittenen Telefonate mit dem Zedenten während der Vertragslaufzeit ohne Beweisantritt (gemäß den Vorschriften der ZPO) sind.

Soweit die Kl. und der Zedent anhand der Depotkontoauszüge zumindest ersehen konnten, dass der Bekl. überwiegend in Aktien investierte, ist nicht greifbar, dass der Kl. und dem Zedenten bewusst war, dass schon damit eine Abweichung von dem Anlageziel verbunden war. Zwar darf als Allgemeinwissen vorausgesetzt werden, dass Aktienkäufe zu Verlusten führen können (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2007, - III ZR 75/06 -, NJW-RR 2007, 1271 ff.). Der Bekl. hat jedoch betont, dass er parallel in Anleihen investierte, so dass nicht auf der Hand liegt, dass die Kl. und der Zedent die riskante Anlagestrategie durchschauten. Die angebliche Weiterempfehlung an Frau W. indiziert nicht die Kenntnis von der vertragswidrigen Anlagestrategie und deren Billigung, sondern nur das Vertrauen in die Vermögensverwaltung des Bekl.

d) Fällt einem Schuldner bei positiver Vertragsverletzung objektiv eine Pflichtverletzung zur Last oder ist die Schadensursache in sonstiger Weise aus seinem Verantwortungsbereich hervorgegangen, so muss er entsprechend § 282 BGB a.F. darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 2000, - X ZR 19/98 -, NJW 2000, 2812 ff.). Hieran fehlt es. Es ist nicht einsichtig, dass der Bekl. die unter Ziffer 7. des Vertrages schriftlich festgehaltene Anlagestrategie, die ausdrücklich eine Risikobegrenzung verlangt, nicht verstehen und einhalten konnte.

Gegen die Annahme der Unwirksamkeit des vertraglichen Haftungsausschlusses für einfache Fahrlässigkeit durch das Landgericht wegen eines Verstoßes gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 AGBG hat sich der Bekl. in der Berufungsbegründung nicht gewendet. (...) Somit muss nicht entschieden werden, ob der Bekl. sogar grob fahrlässig handelte.

e) Die Kl. kann gemäß §§ 249 ff. BGB a.F. verlangen, so gestellt zu werden, wie sie und der Zedent gestanden hätten, wenn der Bekl. eine vertragsgemäße Vermögensverwaltung durchgeführt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2002, - III ZR 100/01 -, NJW 2002, 2556 f.). Bei der Schadensschätzung nach § 252 Satz 2 BGB muss der Geschädigte die Umstände dartun und beweisen, aus denen sich mit Wahrscheinlichkeit ergibt, dass er zum damaligen Zeitpunkt einen solchen Gewinn erzielt hätte. Dazu kann auch der Gewinn aus Aktiengeschäften gehören (vgl. BGH a.a.O.). Die Kl. konnte ihre Beweislast mittels des Sachverständigengutachtens erfüllen.

Der Sachverständige und, diesem folgend, das Landgericht haben den zugesprochenen (Teil-) Schaden im wesentlichen auf die Weise ermittelt, dass sie den effektiven Verlust aus den real getätigten Geschäften einerseits und den erzielbaren Gewinn aus einer fiktiven Anlage unter Einhaltung der vertraglich vorgegebenen Anlagestrategie (nach Abzug der Sowiesokosten) andererseits addiert haben. Gegen diese Vorgehensweise bestehen keine Bedenken (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. März 2000, - 12 U 127/99 -, WM 2001, 805 ff.).

Zusammengefasst ermittelt sich der Schaden der Kl. und des Zedenten unter Heranziehung der nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen wie folgt: (wird ausgeführt)

(...)

f) Inwieweit der Bekl. überdies bei den einzelnen Anlagegeschäften Grundsätze der Vermögensverwaltung nicht beachtet hat, wie eine möglichste breite Risikostreuung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 22. Januar 1999, - 20 U 40/98 -, OLG Report 1999, 299 ff.) oder das Setzen einer Stopp-Loss-Order (vgl. OLG Köln a.a.O.; BGH, Urteil vom 4. April 2002, - III ZR 237/01 -, NJW 2002, 1868 ff.), muss nicht mehr beurteilt werden. Auch die einzelnen Kauf- und Verkaufsentscheidungen des Bekl. können außer Betracht bleiben. Da die Anlagestrategie als solche nicht dem Vertrag entsprach, können Fehler bei den einzelnen Anlagegeschäften dahin stehen.

g) Der Kl. und dem Zedenten ist kein Mitverschulden in Form einer unterlassenen Schadensminderung gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1, letzte Alt. BGB anzulasten. Davon ist der Senat nach abschließender Beratung überzeugt. Da beide nicht branchenangehörig sind, ist ihnen nicht vorzuwerfen, den Bekl. bei der Vermögensverwaltung nicht kontrolliert zu haben (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. März 2000, - 12 U 127/99 -, WM 2001, 805 ff.). Ihnen kann auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie nach den massiven Verlusten im Laufe des Jahres 2000 weiter an dem Vermögensverwaltervertrag festhielten. Der Bekl. ist dem Inhalt des Schreibens des Zedenten vom 26. August 2000 (...) nicht entgegengetreten, wonach er, der Bekl., trotz des Verfalls der Werte des Depotkontos Optimismus verbreitete. Einem Anleger gereicht nicht zum Mitverschulden, wenn er bei komplexen Anlagegeschäften auf die Fachkunde seines Vermögensverwalters weiter vertraut (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. Mai 2002, - 6 U 37/01 -, zitiert nach juris, Rn. 44). Auf den Zeitpunkt des Schreibens des Zedenten vom 4. März 2001 kommt es nicht mehr an, weil der Bekl. kurze Zeit danach die Kündigung aussprach und den Vermögensverwaltervertrag selbst beendete. Soweit der Zedent in dem Schreiben ausführt, die Kl. und er hielten die Vermögensverwaltung des Bekl. ab November 2000 für grob fahrlässig, handelt es sich um eine ex post Betrachtung, die keine Rückschlüsse auf die Erkenntnisse der Kl. und des Zedenten im November 2000 erlaubt. Der Bekl., der die Darlegungs- und Beweislast trägt, da sich die Annahme von Mitverschulden für ihn günstig auswirkte, hat insoweit nichts angeführt, was für ein Mitverschulden sprechen könnte.

(...)