Voraussetzungen für die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung

1. Wegen der besonderen Bedeutung der Zustellung im Erkenntnisverfahren für die Gewährung rechtlichen Gehörs sind hohe Anforderungen an die Voraussetzungen zu stellen; es ist zunächst Sache der Gegenpartei, alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen.

2. Ein gescheiterter Zustellversuch und eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt sind nicht ausreichend.

(Leitsätze der Redaktion)

I. 1 Die Kl., eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE), macht gegen den Bekl. im Zusammenhang mit Sonderumlagen und Jahresabrechnungen Zahlungsansprüche i.H.v. insgesamt 59.331,56 € geltend. Sie hat u. a. unter Vorlage einer negativen Einwohnermeldeauskunft die öffentliche Zustellung der Klage beantragt, die vom 21. Oktober bis zum 1. Dezember 2021 durch Aushang der Benachrichtigung an der Gerichtstafel des Amtsgerichts erfolgt ist. Mit ebenfalls öffentlich zugestelltem Versäumnisurteil vom 8. Dezember 2021 (Aushang vom 14. Dezember 2021 bis zum 21. Januar 2022) hat das Amtsgericht den Bekl. antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Den am 10. März 2022 eingegangenen Einspruch des Bekl. gegen das Versäumnisurteil hat das Amtsgericht als unzulässig verworfen. Die dagegen gerichtete Berufung des Bekl. hat das Landgericht durch Beschluss zurückgewiesen. Gegen die damit verbundene Nichtzulassung der Revision wendet sich der Bekl. mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II. 2 Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dass das Versäumnisurteil wirksam öffentlich zugestellt worden ist. Aus ex-ante-Sicht des Amtsgerichts habe die Kl. neben der Vorlage der negativen Einwohnermeldeauskunft alles ihr Zumutbare hinsichtlich der Ermittlung des Aufenthalts des Bekl. unternommen.

III. 3 Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg. […]

8 a) Liegen die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung nicht vor, so wird der Bekl. durch die gleichwohl erfolgte öffentliche Zustellung der Klageschrift, das hierauf ergangene Versäumnisurteil und die wiederum öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Entsprechendes gilt für das Urteil des Gerichts des ersten Rechtszuges, mit dem der Einspruch des Bekl. gegen ein solches Versäumnisurteil verworfen wird, und für ein Urteil bzw. einen Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem die Berufung des Bekl. gegen das den Einspruch verwerfende Urteil des Gerichts des ersten Rechtszuges zurückgewiesen wird. Denn durch derartige Entscheidungen wird die Verletzung des Anspruchs des Bekl. auf Gewährung rechtlichen Gehörs fortgesetzt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311,314; Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 74/12, NJW-RR 2013, 307 Rn. 15). So ist es hier.

9 aa) Nach § 185 Nr. 1 ZPO kann die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen, wenn der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist. Unbekannt ist der Aufenthalt einer Person nur dann, wenn nicht nur das Gericht, sondern auch die Allgemeinheit den Aufenthalt des Zustellungsadressaten nicht kennt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 314; Urteil vom 4. Juli 2012 - XII ZR 94/10, GE 2012, 1093 = FamRZ 2012, 1376 Rn. 16). Wegen der besonderen Bedeutung der Zustellung für die Gewährung rechtlichen Gehörs sind an die Feststellung, dass die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung vorliegen, im Erkenntnisverfahren hohe Anforderungen zu stellen. Dabei ist es zunächst Sache der Partei, die durch die Zustellung begünstigt wird, alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um den Aufenthalt des Zustellungsempfängers zu ermitteln und ihre ergebnislosen Bemühungen gegenüber dem Gericht darzulegen. Allein die ergebnislose Anfrage beim Einwohnermeldeamt genügt hierfür in der Regel nicht (BGH, Urteil vom 4. Juli 2012 - XII ZR 94/10, aaO. Rn. 16 f.).

10 bb) Daran gemessen durften das Amtsgericht und ihm folgend das Berufungsgericht aufgrund der Darlegungen der Kl. nicht davon ausgehen, dass diese alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen angestellt hatte, um den Aufenthalt des Bekl. zu ermitteln und eine öffentliche Zustellung zu vermeiden. Insbesondere lässt sich aus dem einmaligen Fehlschlag einer Zustellung (hier: des Protokolls einer Eigentümerversammlung der Kl. im August 2021), für die es erfahrungsgemäß verschiedene Gründe geben kann, nicht schlussfolgern, dass der Bekl. unbekannten Aufenthalts war (vgl. BFHE 201, 425, 431). Das gilt um so mehr, als der frühere Rechtsanwalt des Bekl. anschließend dessen Meldeadresse in Tschechien bestätigt und (nur) auf berufsbedingte Auslandsaufenthalte verwiesen hatte. Der - im Zusammenhang mit dem Protokoll der Eigentümerversammlung erfolgten - weiteren Auskunft dieses Rechtsanwalts, man werde alsbald eine Zustellungsanschrift mitteilen, durfte die Kl. ebenfalls nicht mit Sicherheit entnehmen, dass die zugleich bestätigte Meldeadresse in Tschechien gleichwohl nicht mehr gelten sollte. Jedenfalls aber wäre es der Kl., worauf die Beschwerde zutreffend verweist, möglich und zumutbar gewesen, den Bekl. unmittelbar über die ihr bekannte eMail-Adresse zu kontaktieren und ihn mit Blick auf die beabsichtigte Klageerhebung im Oktober 2021 aufzufordern, eine - ggf. von der Meldeadresse in Tschechien abweichende - Zustelladresse anzugeben oder einen Zustellungsbevollmächtigten im Inland zu benennen (s. a. OLG Frankfurt am Main, NJW 2009, 2543 Rn. 14; OLG Köln, Urteil vom 16. Februar 2011 - 11 U 183/10, juris Rn. 10; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2013, 1471 Rn. 13; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 8. Dezember 2017 - 4 W 64/17, juris Rn. 10; OLG München, Urteil vom 6. Juli 2022 - 7 U 3126/20, juris Rn. 45). Die Information des früheren Rechtsanwalts über die beantragte öffentliche Zustellung genügte demgegenüber nicht, weil er zu diesem Zeitpunkt noch nicht (erneut) mandatiert und auch nicht generalbevollmächtigt war.

11 b) Die Verletzung des Anspruchs des Bekl. auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist entscheidungserheblich.

12 aa) Eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung löst die Zustellungsfiktion des § 188 ZPO nicht aus und setzt damit keine Frist in Lauf. Das gilt jedenfalls dann, wenn die öffentliche Zustellung bei sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht hätte angeordnet werden dürfen, deren Fehlerhaftigkeit für das Gericht also erkennbar war. In einem solchen Fall kommt das Verfahren nicht zum Abschluss. Es ist bei Entdeckung des Fehlers fortzusetzen, ohne dass es dazu einer Wiedereinsetzung bedarf (vgl. Senat, Urteil vom 6. Oktober 2006 - V ZR 282/05, NJW 2007, 303 Rn. 12; BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 74/12, NJW-RR 2013, 307 Rn. 21; jeweils m.w.N.).

13 bb) So liegt es hier. Dem Amtsgericht war bekannt, dass die Kl. über den gescheiterten Zustellversuch des Protokolls einer Eigentümerversammlung unter der von dem früheren und später erneut mandatierten Prozessbevollmächtigten des Bekl. angegebenen Meldeadresse und eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt hinaus nichts weiter unternommen hatte. Auch stand fest, dass die Kl. die eMail-Adresse des Bekl. kannte, ihn hierüber aber nicht wegen der beabsichtigten Klage und einer Zustellanschrift kontaktiert, sondern lediglich den zu diesem Zeitpunkt noch nicht erneut mandatierten Prozessbevollmächtigten über die Einreichung der Klage und die beantragte öffentliche Zustellung informiert hatte. Für das Beschwerdeverfahren ist schließlich von dem Vorbringen des Bekl. in der Beschwerdebegründung auszugehen, wonach er auf eine entsprechende an ihn gerichtete eMail hin jedenfalls seinen späteren Prozessbevollmächtigten mandatiert und als Zustellungsvertreter benannt hätte. Darauf, dass er außerdem im Berufungsverfahren unter Beweisantritt vorgetragen hat, unter der Adresse in Tschechien für Zustellungen erreichbar gewesen zu sein, kommt es damit nicht einmal an.

14 cc) Es ist auch nicht auszuschließen, dass das Versäumnisurteil bei Fortsetzung des Verfahrens ganz oder teilweise nicht aufrechterhalten werden kann.

15 (1) Zwar trifft es, wie das Berufungsgericht anmerkt, zu, dass es dem Zustellungsempfänger im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein kann, sich auf die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung zu berufen, etwa dann, wenn zielgerichtet versucht wird, eine Zustellung, mit der sicher gerechnet werden musste, zu verhindern (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 74/12, NJW-RR 2013, 307 Rn. 20). Hierzu fehlt es aber an Feststellungen. Im Hinweisbeschluss, auf den der Zurückweisungsbeschluss Bezug nimmt, ist unter Verweis auf die Information des zu diesem Zeitpunkt noch nicht erneut mandatierten Rechtsanwalts lediglich die Rede von deutlichen Anhaltspunkten für einen zielgerichteten Versuch, die Zustellung der Klage und des Versäumnisurteils zu verhindern; weiter ausgeführt und begründet wird dies - auch in den in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts - jedoch nicht. Festgestellt hat das Amtsgericht dagegen, dass der Bekl. im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der öffentlichen Zustellung der gegen ihn gerichteten Klage seinerseits vor dem Amtsgericht Klage gegen die hiesige Kl. erhoben und hierbei eine (ladungsfähige) Anschrift angegeben hat; das wird das Berufungsgericht in seine Würdigung einzubeziehen haben.

16 (2) Da das Berufungsgericht - nach seiner rechtlichen Auffassung folgerichtig - keine weiteren Feststellungen in der Sache getroffen hat, ist offen, ob die Rechtsverteidigung des Bekl. gegen die Zahlungsforderungen der Kl. im Übrigen Erfolg hat.

Wenn die Anschrift eines Schuldners nicht bekannt ist, können schon deshalb Ansprüche nicht durchgesetzt werden. An eine in solchen Fällen mögliche öffentliche Zustellung sind hohe Anforderungen zu stellen, um zu vermeiden, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör, ein Grundrecht, nicht verletzt wird. Ein gescheiterter Zustellversuch und eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt jedenfalls reichen nicht für eine öffentliche Zustellung. Eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer hatte deshalb mit Zahlungsansprüchen aus Sonderumlagen und Jahresabrechnungen gegen einen säumigen Sondereigentümer keinen Erfolg.

Die GdWE machte gegen einen Sondereigentümer mit früherer Meldeanschrift in Tschechien Ansprüche i.H.v. knapp 60.000 € geltend. Das Protokoll der Eigentümerversammlung konnte nicht zugestellt werden; eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt blieb erfolglos. Auf Antrag der GdWE wurde die öffentliche Zustellung der Klage und des daraufhin ergangenen Versäumnisurteils bewilligt; der später eingegangene Einspruch des Sondereigentümers wurde als unzulässig verworfen. Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den die Berufung zurückweisenden Beschluss des Landgerichts war erfolgreich.

Der Bundesgerichtshof nahm an, dass hier das Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. An die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung seien strenge Anforderungen zu stellen; die fehlgeschlagene Zustellung des Protokolls der Eigentümerversammlung und die negative Auskunft des Einwohnermeldeamts reichten nicht. Das Amtsgericht habe die eMail-Adresse des Beklagten gekannt, ohne ihn zu kontaktieren und habe lediglich den früheren Prozessbevollmächtigten über die beabsichtigte öffentliche Zustellung informiert.

Zwar kann sich der Zustellungsempfänger nicht nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung berufen, wenn er zielgerichtet versucht, eine Zustellung, mit der sicher gerechnet werden musste, zu verhindern. Das sei hier nicht der Fall, denn die Information des zu diesem Zeitpunkt noch nicht erneut mandatierten Rechtsanwalts reiche nicht aus, um einen zielgerichteten Versuch der Verhinderung der Zustellung anzunehmen.

Die Zustellung ist eigentlich von Amts wegen zu bewirken, so dass die Ermittlungen an sich Sache des Gerichts gewesen wären (Musielak/Voit, Rn. 2 zu § 185 ZPO). Die Rechtsprechung nimmt jedoch an, dass die durch die Zustellung begünstigte Partei alle geeigneten und zumutbaren Nachforschungen anzustellen habe. Das sind etwa Nachforschungen beim letzten bekannten Vermieter, bei Hausgenossen, Nachbarn und Arbeitgeber, möglicherweise auch beim Sozialamt und Amt für Obdachlosenwesen. Einige dieser Anfragen werden schon aus Datenschutzgründen nicht beantwortet; auch gegenüber Behörden und Gerichten kann eine Auskunftssperre gelten (siehe etwa das JVollzDSG Bln hinsichtlich der früher üblichen Haftanfrage des Gerichts zu einer Person mit unbekanntem Aufenthaltsort). Für die Versuche einer Stadt, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 7. Dezember 2023 (I ZB 27/23) folgende Auflage erteilt:

„Der Antragstellerin wird aufgegeben, dem Senat binnen zwei Monaten ab Zustellung dieses Beschlusses unter Beifügung von Nachweisen darzulegen, dass sie versucht hat, den derzeitigen Aufenthaltsort des Antragsgegners über eine Anfrage beim Kraftfahrt-Bundesamt zu ermitteln, sie eine Anschriftenprüfung bei der Deutschen Post AG vorgenommen, eine eigene Internetrecherche durchgeführt und das Gewerberegister geprüft hat. Sie hat zudem einen Nachweis über die bereits durchgeführte Abfrage bei der Deutschen Rentenversicherung beizubringen, die Adresse L., Do., durch ihren Außendienst überprüfen zu lassen und vorzutragen, warum eine Zustellung an die Adresse G.straße, G., aussichtslos erscheint. Ergeben sich aus den genannten Maßnahmen weitere Ermittlungsansätze, ist auch diesen nachzugehen.“

Der Weg zur Bewilligung einer öffentlichen Zustellung ist also steinig.