Vollstreckungsschutzantrag im Berufungsverfahren erforderlich

Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre (im Anschluß an den Senatsbeschluß vom 22. April 2004 ‑ XII ZR 16/04 ‑ GuT 2004, 129). Bei einem solchen Schutzantrag des Schuldners nach § 712 ZPO handelt es sich um einen Sachantrag, der in der mündlichen Verhandlung gestellt werden muß. Ein im Berufungsverfahren gestellter Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil einstweilen einzustellen, ersetzt einen Schutzantrag nach § 712 ZPO nicht (im Anschluß an den Senatsbeschluß vom 2. Oktober 2002 ‑ XII ZR 173/02 ‑ FamRZ 2003, 598).

I. 1 Die Bekl. ist durch Urteil des Landgerichts Potsdam vom 27. Juni 2005 zur Zahlung rückständiger Miete und zur Räumung und Herausgabe der gemieteten Gewerberäume in der K.‑straße 76 in F. verurteilt worden. Das Landgericht hat sein Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und der Bekl. eingeräumt, die Vollstreckung seitens der Kl. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 48.000 € abzuwenden, wenn nicht die Kl. vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Während des Berufungsverfahrens hat das Oberlandesgericht auf Antrag der Bekl. die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts vorläufig bis zur mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gegen Sicherheit in Höhe von 15.000 € eingestellt.

2 Das Berufungsgericht hat die gegen den Räumungs- und Herausgabeanspruch gerichtete Berufung der Bekl. zurückgewiesen. Es hat sein Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und den Parteien nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der zu zahlenden Beträge durch Sicherheitsleistungen abzuwenden. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.

3 Nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und innerhalb verlängerter Begründungsfrist beantragt die Bekl., die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000 € einstweilen einzustellen. Zur Begründung trägt sie vor, sie sei nicht in der Lage, eine Sicherheitsleistung in Höhe von 48.000 € aufzubringen. Im Falle einer späteren Abweisung des Räumungs- und Herausgabeantrags seien Schadensersatzansprüche aus § 717 Abs. 2 ZPO gegen die Kl. nicht beizutreiben.

II. 4 Der Einstellungsantrag der Bekl. ist nicht begründet.

5 Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, daß die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und wenn nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 ZPO). Im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde gilt dies entsprechend (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine solche Einstellung nicht in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre (vgl. Senatsbeschluß vom 4. September 2002 ‑ XII ZR 173/02 ‑ NJW‑RR 2002, 1650).

6 An diesen Voraussetzungen für die Einstellung der Zwangsvollstreckung fehlt es hier. Die Bekl. haben im Berufungsrechtszug lediglich beantragt, den Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit im Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, daß die Zwangsvollstreckung hinsichtlich des Räumungs- und Herausgabeanspruchs ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt wird. Über diesen Antrag hat das Berufungsgericht gemäß §§ 719, 707 ZPO entschieden und die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000 € bis zur mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren eingestellt. Dieser Antrag, der nur für die Dauer des Berufungsverfahrens gilt und nicht über den Erlaß des Berufungsurteils hinaus wirkt, ersetzt jedoch nicht den erforderlichen Antrag nach §§ 712, 714 ZPO dahin, daß das Berufungsgericht der Bekl. auch bei seiner Entscheidung Vollstreckungsschutz gewähren sollte (Senatsbeschlüsse vom 4. September 2002 aaO., vom 22. April 2004 ‑ XII ZR 16/04 ‑ GuT 2004, 129 f. und vom 21. September 2005 ‑ XII ZR 126/05 ‑ GE 2005, 1347).

7 Dem Antrag der Bekl. auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil ohne Sicherheitsleistung ist nicht zugleich ein Antrag nach §§ 712, 714 ZPO zu entnehmen. Das folgt schon aus dem Wortlaut und der Begründung des Einstellungsantrags vom 12. September 2005 in Verbindung mit dem Inhalt des weiteren Schriftsatzes vom 19. September 2005. Denn danach begehrte die Bekl. lediglich die Einstellung der Zwangsvollstreckung während des Berufungsverfahrens, um die für den 28. September 2005 anberaumte Räumung zu verhindern. Einen weiteren Schutzantrag nach § 712 ZPO hat die Bekl. auch in der Folgezeit weder ausdrücklich noch nach dem Inhalt ihrer Schriftsätze im Berufungsverfahren angekündigt. Bei dem Schutzantrag nach § 712 ZPO handelt es sich um einen Sachantrag, der in der mündlichen Verhandlung gestellt werden muß (Senatsbeschluß vom 2. Okto-ber 2002 ‑ XII ZR 173/02 ‑ FamRZ 2003, 598). Die Bekl. hat einen solchen Antrag auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht gestellt.

8 Die Bekl. hat auch nicht vorgetragen, daß es ihr im Berufungsrechtszug aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei, einen entsprechenden Schutzantrag bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergangen ist (§ 714 Abs. 1 ZPO), zu stellen (vgl. Senatsbeschluß vom 3. Juli 1991 ‑ XII ZR 262/90 ‑ FamRZ 1991, 1176, 1177).

Die Zwangsvollstreckung aus einem anfechtbaren Urteil kann auf Antrag eingestellt werden; das gilt für beim Bundesgerichtshof anhängige Verfahren. Dabei muß der Schuldner aber schon vorher einen darüber hinausgehenden Schutzantrag gestellt haben.

Die Mieterin war durch Urteil des Landgerichts zur Räumung verurteilt worden; während des Berufungsverfahrens hatte das Oberlandesgericht die Zwangsvollstreckung nach § 719 ZPO einstweilen eingestellt und alsdann die Berufung zurückgewiesen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde beantragte die Mieterin u. a., die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung einzustellen.

Mit Beschluß vom 6. Juni 2006 wies der Bundesgerichtshof den Antrag zurück und verwies auf seine ständige Rechtsprechung, daß eine solche Einstellung nicht in Betracht komme, wenn nicht schon im Berufungsrechtszug ein Vollstreckungsschutzantrag gem. § 712 ZPO gestellt worden sei. Ein Antrag auf vorläufige Einstellung gem. § 719 ZPO ersetze nicht den Antrag nach § 712 ZPO. Denn die einstweilige Einstellung gelte nur für die Dauer des Berufungsverfahrens.