Vollstreckungsabwehrklage

Vollstreckungsabwehrklage; Präklusion der Kündigung; Staffelmiete; Beschränkung des Kündigungsrechts

1. Der mit einer Vollstreckungsabwehrklage geltend gemachte Einwand des Mieters gegenüber dem titulierten Anspruch des Vermieters auf Zahlung zukünftig fällig werdender Miete, das Mietverhältnis sei aufgrund einer von ihm nach Abschluß des Vorprozesses erklärten ordentlichen Kündigung beendet, ist jedenfalls dann nach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, wenn der Mieter im Vorprozeß Einwendungen erhoben hat, die sich - wegen einer von ihm ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung - gegen den Fortbestand des Mietverhältnisses richteten.

2. Die materielle Rechtskraft eines Urteils erstreckt sich nur auf die im Urteil ausgesprochene Rechtsfolge, nicht auf die Feststellung der zugrunde liegenden präjudiziellen Rechtsverhältnisse oder sonstigen Vorfragen.

3. Eine Staffelmietvereinbarung liegt bereits dann vor, wenn sich die Miete während des vereinbarten Zeitraums nur einmal erhöht.

4. Die vereinbarte Beschränkung des Kündigungsrechts für einen längeren Zeitraum als vier Jahre seit Abschluß der Staffelmietvereinbarung ist auch dann unwirksam, wenn es sich um einen erst nach Abschluß des Mietvertrages vereinbarten oder um einen wiederholten Kündigungsausschluß handelt.

(Leitsätze zu 2 bis 4 der Redaktion)

Die Kl. waren seit 1. Januar 1995 Mieter einer Doppelhaushälfte des Bekl. in S. Nach § 2 des Mietvertrags vom 17. Januar 1995 wurde das Mietverhältnis auf die Dauer von fünf Jahren abgeschlossen. Es sollte am 31. Dezember 1999 enden, sich jedoch um je zwölf Monate verlängern, sofern es nicht auf den als Endtermin vorgesehenen Tag unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt wird. § 4 des Mietvertrags enthielt eine Staffelmietvereinbarung, wonach sich die von den Kl. gemäß § 3 des Vertrags zu zahlende Kaltmiete von zunächst 1.650 DM auf folgende Beträge erhöhen sollte: ab 1.1.1997 1.950 DM ab 1.1.1998 2.150 DM ab 1.1.1999 2.400 DM ab 1.1.2000 2.600 DM ab 1.1.2001 2.800 DM ab 1.1.2002 3.000 DM ab 1.1.2003 3.200 DM ab 1.1.2004 3.500 DM. In einem "2. Nachtrag zum Mietvertrag" vom 10. Dezember 1998 änderten die Parteien § 4 des Mietvertrags dahin, daß die monatliche Kaltmiete für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 1999 weiterhin 2.150 DM betragen sollte. Am 14. Juni 1999 vereinbarten die Parteien folgenden "3. Nachtrag zum Mietvertrag vom 17. Januar 1995": "§ 2 wird dahingehend geändert, daß für die Zeit ab 1.1.2000 bis 31.12.2004 eine neue Festmietzeit mit Verlängerungsklausel vereinbart wird. § 4 wird dahingehend geändert, daß folgende monatliche Kaltmiete für die neue Festmietzinszeit gilt: ab 1.1.2000: 2.000 DM, ab 1.1.2002: 2.200 DM. Die übrigen Bedingungen des Mietvertrages bleiben unverändert."

Zusätzlich hatten die Kl. monatliche Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von zuletzt 200 DM (102,26 €) zu leisten. Nachdem die Kl. das Mietverhältnis im Februar 2002 außerordentlich mit der Begründung gekündigt hatten, der Bekl. habe die von ihnen begehrte Zustimmung zur Untervermietung der Doppelhaushälfte verweigert, erhob der Bekl. Klage auf Zahlung fälliger und zukünftig fällig werdender Miete. Die Kl., die das gemietete Haus im Frühjahr 2002 geräumt und ein Eigenheim bezogen hatten, vertraten die Auffassung, das Mietverhältnis sei infolge ihrer Kündigung zum 31. Mai 2002 beendet. Das Amtsgericht Meißen verurteilte die Kl. am 30. September 2002 unter Nr. 2 des Urteilstenors für den Zeitraum vom 1. Juni 2002 bis zum 31. Dezember 2004 zur Zahlung der Miete in Höhe von monatlich 1.182 € - einschließlich 57,16 € verbrauchsunabhängiger Betriebskostenvorauszahlungen - nebst Zinsen. Die hinsichtlich der Verurteilung zu Nr. 2 eingelegte Berufung der Kl. wies das Landgericht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluß vom 5. März 2003 als unbegründet zurück. Die Kl. haben die Doppelhaushälfte seit April 2003 zu einer Miete von 600 € untervermietet. Mit Schreiben vom 8. Juli 2003 kündigten die Kl. das Mietverhältnis unter Hinweis auf den dritten Nachtrag zum Mietvertrag und § 557 a Abs. 3 BGB zum 31. Oktober 2003. Der Bekl. trat der Kündigung entgegen. Die Kl. haben mit ihrer Klage zunächst begehrt, Nr. 2 des Urteils des Amtsgerichts Meißen vom 30. September 2002 dahingehend abzuändern, daß die Miete in Höhe von 1.182 € nur noch bis zum 31. Oktober 2003 geschuldet wird. Der Bekl. hat Widerklage erhoben und beantragt, die Kl. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn jeweils 45,10 € verbrauchsabhängige Betriebskostenvorauszahlungen für den Zeitraum April 2003 bis Januar 2004, insgesamt 451 €, sowie weitere 945 € - jeweils nebst Zinsen - zu zahlen. Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich des Zeitraums ab 31. Dezember 2003 stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen; der Widerklage hat das Amtsgericht überwiegend stattgegeben und sie lediglich hinsichtlich der Betriebskostenvorauszahlung für den Monat Januar 2004 in Höhe von 45,10 € abgewiesen. Auf die Berufung des Bekl. hat das Landgericht - nachdem die Kl. ihren Klageantrag entsprechend geändert hatten - das amtsgerichtliche Urteil dahin abgeändert, daß es die Vollstreckung aus Nr. 2 des Urteils des Amtsgerichts Meißen für Leistungen, die ab dem 1. Januar 2004 fällig werden, für unzulässig erklärt hat. Im übrigen hat es die Berufung des Bekl. zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Bekl. seine Anträge auf Abweisung der Klage und auf Verurteilung der Kl. zur Zahlung des Betriebskostenvorschusses für Januar 2004 nebst Zinsen weiter.

(...) A. 1. Zu Unrecht hält die Revision allerdings die von den Kl. im zweiten Rechtszug im Wege der Klageänderung erhobene - statthafte - Vollstreckungsabwehrklage (§§ 767, 533 ZPO), die sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung der Miete bis zum 31. Dezember 2004 richtet, für unzulässig. Es bestehen Bedenken gegen die Auffassung der Revision, daß das Rechtsschutzinteresse an der Erhebung einer Vollstreckungsabwehrklage gegen die Verurteilung zur Zahlung von Miete fehlt, wenn der Mieter als Vollstreckungsschuldner dem Vermieter aus materiell-rechtlichen Gründen jedenfalls zur Zahlung einer Entschädigung wegen verspäteter Rückgabe der Mietsache gemäß § 546 a Abs. 1 BGB verpflichtet ist. Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, weil die Kl. zur Zahlung von Nutzungsentschädigung - die Wirksamkeit ihrer Kündigung vom 8. Juli 2003 unterstellt - nicht verpflichtet gewesen wären. § 546 a Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Der Begriff der Vorenthaltung besagt, daß der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (st. Rspr.; Senatsurteile BGHZ 90, 145, 148; Urteil vom 7. Januar 2004 - VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558 = WM 2004, 1187, unter II 2 a, jew. m. w. Nachw.). Hieran fehlt es, wenn der Wille des Vermieters nicht auf die Rückgabe der Mietsache gerichtet ist, etwa weil er vom Fortbestehen des Mietverhältnisses ausgeht (Senat, Urteil vom 22. März 1960 - VIII ZR 177/59, NJW 1960, 909, unter II b; Palandt/Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., § 546 a Rdnr. 8 m. w. Nachw.; Schmidt-Futterer/Gather, Mietrecht, 8. Aufl., § 546 a Rdnr. 19; vgl. auch Senatsurteil vom 7. Januar 2004, aaO.). So liegt es hier. Der Bekl. ist der Kündigung vom 8. Juli 2003 entgegengetreten. Er hat im vorliegenden Rechtsstreit die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Daß er von den Kl. oder dem Untermieter die Rückgabe der vermieteten Doppelhaushälfte verlangt hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. (...)

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für den Ausschluß der Geltendmachung von gesetzlichen Gestaltungsrechten nach § 767 Abs. 2 ZPO nicht auf den Zeitpunkt ihrer Ausübung, sondern auf den Zeitpunkt ihres Entstehens und der Befugnis zu ihrer Ausübung abzustellen (für die Aufrechnung: BGHZ 34, 274, 279 f.; 100, 222, 225; Senatsurteil BGHZ 125, 351, 353; für die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung: BGHZ 42, 37, 39 ff.; vgl. auch Senatsurteile BGHZ 94, 29, 34; 157, 47, 52). An dieser Rechtsprechung, die im Schrifttum sowohl Zustimmung (MünchKomm ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 767 Rdnr. 80 ff.; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 767 Rdnr. 14, jew. m. w. Nachw.; Schuschke in Schuschke/Walker, Zwangsvollstreckung, 3. Aufl., § 767 Rdnr. 31 f.) als auch Kritik erfahren hat (Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rdnr. 32 ff.; Gaul, Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, 1997, S. 135 ff., jew. m. w. Nachw.), wird festgehalten.

b) Diese Grundsätze sind auch auf den vorliegenden Fall einer vom Mieter nach Abschluß des Vorprozesses erklärten ordentlichen Kündigung anzuwenden (a. A. Zöller/Vollkommer, aaO., Vor § 322 Rdnr. 67; K. Schmidt, aaO., Rdnr. 82). Jedenfalls dann, wenn der Mieter im Vorprozeß Einwendungen erhebt, die sich - wegen einer von ihm ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung - gegen den Fortbestand des Mietverhältnisses richten, ist seine Einwendung einer später erklärten ordentlichen Kündigung gegenüber dem titulierten Anspruch nach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. So liegt der Fall hier. § 767 Abs. 2 ZPO läßt Einwendungen gegen den durch das Urteil im Vorprozeß festgestellten Anspruch nur dann zu, wenn die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nachträglich entstanden sind. Dies war bei dem Kündigungsrecht der Kl. nicht der Fall. Zwar tritt die materiell-rechtliche Gestaltungswirkung der Kündigung, die das Mietverhältnis beendet, erst infolge der Kündigungserklärung ein. Der Grund, auf dem die gestaltende Wirkung der Kündigungserklärung beruht, entsteht jedoch bereits mit dem Zeitpunkt, zu dem der Mieter erstmals die Möglichkeit hat, sein Kündigungsrecht auszuüben, und er mithin die Rechtslage durch Abgabe der Gestaltungserklärung zu seinen Gunsten beeinflussen kann (vgl. BGHZ 94, 29, 34; für die Aufrechnungslage RGZ 64, 228, 230). Der Mieter hat bereits vor dem Zeitpunkt, zu dem die Kündigung spätestens zugehen muß (§ 573 c Abs. 1 Satz 1 BGB), die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses zu einem bestimmten Kündigungstermin, weil die Ausübung des Kündigungsrechts schon vor dem spätest möglichen Kündigungstag zulässig ist. Das gilt auch für die Kündigung eines Mietverhältnisses, in dem - wie im vorliegenden Fall - eine Staffelmiete sowie ein Kündigungsausschluß vereinbart sind (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1989, 1288, unter IV 1 b zu § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG). Die Kl. hätten das Mietverhältnis daher bereits in dem rechtskräftig abgeschlossenen Vorprozeß zum 31. Oktober 2003 oder zu einem früheren Termin ordentlich kündigen können. Zwar wird der Mieter hierdurch in seiner Freiheit eingeschränkt, den Zeitpunkt der Ausübung seines gesetzlichen Kündigungsrechts zu bestimmen, weil das Gestaltungsrecht präkludiert ist, wenn es nicht bereits im Vorprozeß ausgeübt wird (vgl. BGHZ 94, 29, 34). Diese Einschränkung der nach materiellem Recht bestehenden Entscheidungsfreiheit des Ausübungsberechtigten ist jedoch aufgrund des Zwecks des § 767 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt. (...)

Insoweit verhält es sich anders als bei einem vertraglich eingeräumten Optionsrecht, dessen nachträgliche Ausübung der Senat nicht an der Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO hat scheitern lassen (BGHZ 94, 29 ff.). Im Wesen des Optionsrechts liegt es, dem Berechtigten die Entscheidungsfreiheit in zeitlicher Hinsicht zu belassen. Dem Optionsberechtigten ist es im Gegensatz zum Aufrechnungs- oder Anfechtungsberechtigten nicht anzusinnen, von seiner Gestaltungsbefugnis ungeachtet seiner zeitlichen Wahlfreiheit immer schon dann Gebrauch zu machen, wenn er dadurch in einem gegen ihn geführten Prozeß die Rechtslage zu seinen Gunsten beeinflussen könnte (Senat aaO. S. 35). (...) Demgegenüber ist dann, wenn der Mieter bereits im Vorprozeß außerordentlich gekündigt hat, im Regelfall kein schutzwürdiges Interesse ersichtlich, das ihn dazu berechtigen könnte, das ihm kraft Gesetzes zustehende Recht zur ordentlichen Kündigung über den nach § 767 Abs. 2 ZPO für die Präklusion maßgeblichen Zeitpunkt hinaus "aufzusparen" und diese Einwendung erst gegenüber dem vollstreckbaren Titel vorzubringen. Ein solches Interesse ist auch bei den Kl., die - wie ausgeführt - beabsichtigt hatten, das Mietverhältnis wegen des bevorstehenden Bezugs eines Eigenheims umgehend zu beenden, nicht gegeben. (...)

B. Die Revision ist dagegen nicht begründet, soweit der Bekl. mit der Widerklage Zahlung von verbrauchsabhängigen Betriebskostenvorschüssen für den Monat Januar 2004 in Höhe von 45,10 € verlangt. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß die Kündigung der Kl. vom 8. Juli 2003 vor diesem Zeitpunkt wirksam geworden ist. 1. Der Annahme, daß die Kündigung der Kl. vom 8. Juli 2003 das Mietverhältnis vor dem 1. Januar 2004 beendet hat, stehen weder § 767 Abs. 2 ZPO noch die Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Meißen vom 30. September 2002 entgegen. § 767 Abs. 2 ZPO schließt lediglich Einwendungen gegenüber durch Urteil festgestellten Ansprüchen aus. Um einen solchen Anspruch handelt es sich nicht, da der vom Bekl. mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung verbrauchsabhängiger Betriebskosten nicht Gegenstand des Vorprozesses war. Das Fortbestehen des Mietverhältnisses steht auch nicht aufgrund der materiellen Rechtskraftwirkung des im Vorprozeß ergangenen Urteils fest (§ 322 Abs. 1 ZPO). In Rechtskraft ist lediglich die im Urteil ausgesprochene Rechtsfolge erwachsen, nicht dagegen die Feststellung der zugrunde liegenden präjudiziellen Rechtsverhältnisse oder sonstigen Vorfragen, aus denen der Richter den Schluß auf das Bestehen oder Nichtbestehen der von der Klagepartei beanspruchten Rechtsfolge zieht (st. Rspr.; Senatsurteile BGHZ 43, 144, 145 ff.; 94, 29, 33; BGH, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 29/98, NJW-RR 1999, 376 = WM 1999, 549, unter II 1 b m. w. Nachw.). (...)

2. Zu Recht ist das Berufungsgericht der Auffassung, daß die Kündigung der Kl. das Mietverhältnis vor dem 1. Januar 2004 beendet hat. Der im "3. Nachtrag zum Mietvertrag" vom 14. Juni 1999 für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2004 erneut vereinbarte Kündigungsausschluß steht der Kündigung vom 8. Juli 2003 gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift, die auf die vor dem 1. September 2001 getroffene Staffelmietvereinbarung noch anzuwenden ist (Senat, Urteil vom 2. Juni 2004 - VIII ZR 316/03, NJW-RR 2004, 1309, unter II 1 m. w. Nachw.), ist eine Beschränkung des Kündigungsrechts des Mieters unwirksam, soweit sie sich auf einen Zeitraum von mehr als 4 Jahren seit Abschluß der Vereinbarung erstreckt (vgl. Senat, Urteil vom 29. Juni 2005 - VIII ZR 344/04, WuM 2005, 519, unter II 2, 3). a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Parteien im dritten Nachtrag zum Mietvertrag eine Staffelmietvereinbarung getroffen haben. § 10 Abs. 2 Satz 1 MHG setzt insoweit lediglich voraus, daß die Miete für bestimmte Zeiträume in unterschiedlicher Höhe vereinbart wird. Hierfür ist es ausreichend, daß sich die Miete während des vereinbarten Zeitraums lediglich einmal - wie hier zum 1. Januar 2002 - erhöht (vgl. MünchKommBGB/Artz, 4. Aufl., § 557 a Rdnr. 1; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, § 557 a Rdnr. 49, jew. m. w. Nachw.; a. A. für die - hier nicht vorliegende - Fallgestaltung, daß der Beendigungszeitpunkt der zweiten Staffel nicht feststeht, Mersson, ZMR 2002, 732 f.). b) Die am 14. Juni 1999 erneut vereinbarte Beschränkung des Kündigungsrechts ist unwirksam, soweit sie das Recht der Kl. zur ordentlichen Kündigung für einen längeren Zeitraum als vier Jahre seit Abschluß der Staffelmietvereinbarung ausschließt. Zu Unrecht meint die Revision, § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG sei auf die Nachtragsvereinbarung nicht anzuwenden, weil die Miete in der ab dem 1. Januar 2000 vereinbarten ersten Staffel in Höhe von 2.000 DM im Vergleich zu der gemäß dem "2. Nachtrag zum Mietvertrag" bis zum 31. Dezember 1999 zu zahlenden Miete von 2.150 DM gesenkt wurde. Dies steht der Anwendung der Vorschrift jedoch weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Zweck entgegen. Ein vereinbarter Kündigungsausschluß ist gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG unwirksam, soweit die Parteien eine Staffelmiete vereinbart und sie das Kündigungsrecht des Mieters für die Dauer von mehr als vier Jahren ausgeschlossen haben. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Revision verkennt, daß nicht allein zugunsten der Mieter von der bisherigen Staffelmietvereinbarung abgewichen, sondern zugleich - im Anschluß an den zum 31. Dezember 1999 auslaufenden ersten Kündigungsausschluß - das Kündigungsrecht erneut - bis zum 31. Dezember 2004 - ausgeschlossen wurde. Im übrigen war die ab dem 1. Januar 2000 zu zahlende Miete zwar im Vergleich zu der zuvor gezahlten Miete günstiger; die Miete erhöhte sich ab dem 1. Januar 2002 - abgesichert durch den erneuten Kündigungsausschluß - jedoch auf einen Betrag, der die vor dem 1. Januar 2000 zu zahlende Miete wieder überstieg. Die Anwendung des § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG steht auch im Einklang mit dem Zweck der Vorschrift, einer möglichen Zwangslage der Wohnungssuchenden beim Abschluß eines Mietvertrags durch eine zeitliche Begrenzung des Ausschlusses des Kündigungsrechts Rechnung zu tragen (BT-Drucks. 9/2079 S. 18). Dies gilt auch dann, wenn es sich um einen erst nach Abschluß des Mietvertrags vereinbarten oder - wie im vorliegenden

ng mit dem Zweck der Vorschrift, einer möglichen Zwangslage der Wohnungssuchenden beim Abschluß eines Mietvertrags durch eine zeitliche Begrenzung des Ausschlusses des Kündigungsrechts Rechnung zu tragen (BT-Drucks. 9/2079 S. 18). Dies gilt auch dann, wenn es sich um einen erst nach Abschluß des Mietvertrags vereinbarten oder - wie im vorliegenden Fall - um einen wiederholten Kündigungsausschluß handelt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat. (...)

Der Bundesgerichtshof hat sich erneut mit dem Kündigungsausschluß bei Staffelmietvereinbarungen beschäftigt. In Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung hält er eine Staffelmietvereinbarung schon dann für gegeben, wenn sich in dem vereinbarten Zeitraum die Miete nur einmal erhöht. Für die Beschränkung des Kündigungsausschlusses auf vier Jahre ist es seiner Auffassung nach ausreichend, daß nachträglich wiederholt die Kündigung ausgeschlossen wurde, unabhängig davon, ob bei der Nachtragsvereinbarung die Miete gegenüber der vorangegangenen Staffelmietvereinbarung gesenkt wurde.

Die Parteien schlossen 1995 einen Mietvertrag auf fünf Jahre mit Verlängerung um je zwölf Monate, sofern der Vertrag nicht auf den als Endtermin vorgesehenen Tag unter Einhaltung der Kündigungsfrist gekündigt wird. Darin war eine Staffelmiete vereinbart, wonach sich die Miete nach zwei Jahren und jeweils für die anschließenden sieben Jahre jährlich erhöhte. Vor Ablauf des zunächst vereinbarten Zeitraumes von fünf Jahren vereinbarten die Parteien 1998, daß die Miete für das letzte Jahr weiterhin derjenigen des Vorjahres entsprechen sollte. Für die anschließende Zeit vereinbarten sie 1999 - noch im letzten Jahr der ursprünglichen Befristung - in einem "3. Nachtrag zum Mietvertrag" eine neue Festmietzeit von fünf Jahren mit zwei Staffeln, die eine niedrigere Miete als in der ursprünglichen Staffelmietvereinbarung auswiesen. Nachdem die Mieter wegen verweigerter Untervermietungserlaubnis außerordentlich gekündigt und das gemietete Haus geräumt hatten, nahm der Vermieter sie auf Zahlung fälliger und zukünftig fällig werdender Miete für die Zeit vom 1. Juni 2002 bis zum 31. Dezember 2004 in Anspruch.

Die Mieter wurden rechtskräftig zur Zahlung der verlangten Miete verurteilt.

In dem Folgeprozeß verlangten die Mieter, die Zwangsvollstreckung aus dem vorangegangenen Urteil für unzulässig zu erklären, weil sie am 8. Juli 2003 ordentlich zum 31. Oktober 2003 gekündigt hatten. Der Vermieter erhob Widerklage auf Zahlung von Betriebskostenvorauszahlungen für den Zeitraum April 2003 bis Januar 2004.

Die Kündigung der Mieter hielt auch der BGH für wirksam, weil ein längerer Kündigungsausschluß in der Staffelmietvereinbarung gem. § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG (anwendbar auf den vor dem 1. September 2001 geschlossenen Staffelmietvertrag) unwirksam war. Dennoch schnitt der BGH dem Mieter die Berufung darauf für die bereits rechtskräftig ausgeurteilte Miete ab, weil das Kündigungsrecht bereits vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung im Vorprozeß entstanden war. Die Mieter hätten bereits in dem rechtskräftig abgeschlossenen Vorprozeß kündigen können - und bezüglich der dort zugesprochenen Mieten - müssen. Hinsichtlich der vom Vermieter - noch teilweise - geltend gemachten Betriebskostenvorschüsse wies der BGH jedoch die Revision gegen die die Klage abweisenden Urteile zurück, weil die Kündigung der Mieter das Mietverhältnis bereits davor beendet habe. Die Mieter seien auch mit dieser Einwendung nicht ausgeschlossen, weil der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch nicht Gegenstand des Vorprozesses war. Ebensowenig stehe die Rechtskraft des Urteils des Vorprozesses entgegen.

Die Kündigung der Mieter habe jedoch das Mietverhältnis vor dem Zeitpunkt beendet, für den der Betriebskostenvorschuß weiterverfolgt wurde. Denn die erneut vereinbarte Beschränkung des Kündigungsrechts sei unwirksam, soweit sie das Recht der Mieter zur ordentlichen Kündigung für einen längeren Zeitraum als vier Jahre seit Abschluß der Staffelmietvereinbarung ausschließe. Der Anwendung des dies regelnden § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG stehe nicht entgegen, daß die Miete in der ersten Staffel im Vergleich zu der im vorangegangenen Nachtrag vereinbarten Miete gesenkt wurde. Denn eine Staffelmietvereinbarung setze nur voraus, daß die Miete für bestimmte Zeiträume in unterschiedlicher Höhe vereinbart werde. Dies sei der Fall, weil sich die Miete - während des vereinbarten weiteren Zeitraumes - einmal erhöhte.

§ 767 Abs. 2 ZPO, der die Geltendmachung von gesetzlichen Gestaltungsrechten gegen den rechtskräftig titulierten Anspruch ausschließt, dient dem Rechtsfrieden. Neu ist, daß der BGH den von ihm entwickelten Grundsatz, daß es für den Ausschluß auf den Zeitpunkt des Entstehens und der Befugnis zur Ausübung von Gestaltungsrechten (Aufrechnung, arglistige Täuschung) ankommt, auch auf den Fall einer vom Mieter nach Abschluß des Vorprozesses erklärten ordentlichen Kündigung anwendet, und zwar auch auf eine Kündigung eines Mietverhältnisses, in dem eine Staffelmiete sowie ein Kündigungsausschluß vereinbart wurden. Klargestellt hat der BGH, daß der Kündigungsausschluß auch dann unwirksam ist, wenn in der vereinbarten ersten Staffel nach der ursprünglichen Staffelmietvereinbarung die Miete im Vergleich zu der - letzten früheren - Staffel gesenkt wurde; denn es komme nur darauf an, ob sich dann in der auf die erste Staffelmietvereinbarung folgenden Vereinbarung die Miete einmal erhöhe.

Ob die hier erneut vertretene Auffassung, der vereinbarte längere Kündigungsausschluß sei nur auf vier Jahre zu reduzieren, die übrige Vereinbarung falle also nicht insgesamt weg, auch noch für Staffelmietvereinbarungen ab dem 1. September 2001 (Inkrafttreten der Mietrechtsreform), Bestand haben kann, erscheint fraglich. Denn während es in § 10 Abs. 2 MHG noch hieß, die Beschränkung des Kündigungsrechts sei unwirksam, "soweit sie sich auf einen Zeitraum von mehr als vier Jahren" erstreckt, heißt es nunmehr in § 557 a BGB nur, daß das Kündigungsrecht für höchstens vier Jahre ausgeschlossen werden kann. Das Wort "soweit" ist weggefallen (vgl. dazu Beuermann, GE 2005, 1392). In diesem Zusammenhang ist auch auf das Urteil des LG Berlin vom 12. September 2005 - 62 S 230/05 (GE 2005, 1435) hinzuweisen.