Vollstreckung der Verurteilung zur Mängelbeseitigung

Vollstreckung der Verurteilung zur Mängelbeseitigung; Annahmeverzug

1. Die Vollstreckung der Verurteilung zur Mängelbeseitigung erfolgt durch Ermächtigung des Gläubigers zur Vornahme der titulierten Verpflichtung.

2. Der Gläubiger gerät insoweit nicht in einen die Vollstreckung hindernden Annahmeverzug, wenn er die Beseitigung von Mängeln an einem durchgehenden Fenster durch Trennung des Fensters in einen feststehenden unteren und einen zu öffnenden oberen Teil durch den Schuldner ablehnt.

(Leitsätze der Redaktion)

Die sofortige Beschwerde der Schuldner ist gemäß §§ 887, 793, 567 ff. ZPO zulässig.

Die sofortige Beschwerde hat jedoch keinen Erfolg.

Das Amtsgericht hat die Gläubigerin in dem angefochtenen Beschluss mit zutreffender Begründung ermächtigt, den in Nr. 1 des Tenors des am 19. August 2009 verkündeten Schlussurteils enthaltenen Ausspruch durch einen Handwerker verwirklichen zu lassen, und ebenso zutreffend die Schuldner verurteilt, dafür einen Vorschuss zu leisten.

Die Vollstreckung der in Nr. 1 des Tenors des am 19. August 2009 verkündeten Schlussurteils enthaltenen Verurteilung hatte als vertretbare Handlung nach § 887 ZPO zu erfolgen. Der Ausspruch in dem angegriffenen Beschluss geht insoweit auch nicht über das Urteil und sodann den Antrag der Gläubigerin vom 9. April 2010 hinaus. Die Beauftragung eines Handwerkers durch die Gläubigerin ist der typische Fall einer Ersatzvornahme. Die Kosten der Ersatzvornahme sind nicht in Zweifel gezogen worden.

Die Schuldner können nicht einwenden, die Gläubigerin habe die Behebung des in Nr. 1 des Tenors des am 19. August 2009 verkündeten Schlussurteils genannten Mangels verhindert (Annahmeverzug nach § 293 BGB). Die von dem Schuldner angebotene Neugestaltung des Fensters musste die Gläubigerin nicht hinnehmen. Dabei ist der rechtliche Ausgangspunkt der Schuldner, dass sie als Vermieter grundsätzlich in der Art und Weise der Mangelbeseitigung frei seien, noch richtig. Jedoch gilt dieser Grundsatz in den Grenzen des Mietvertrags. Eine wesentliche Veränderung der Mietsache zu seinem Nachteil muss der Mieter - hier die Gläubigerin - indes nicht hinnehmen. Eine solche wesentliche Veränderung liegt jedoch vor, wenn ein komplett zu öffnendes Fenster durch ein dreigeteiltes mit zwei festen Teilen ersetzt werden soll. Dies verändert nicht nur den optischen Eindruck, sondern schränkt auch die Nutzbarkeit ein. Dies betrifft nach der Einschätzung des Beschwerdegerichts einerseits den von der Gläubigerin zu Recht angesprochenen Eindruck eines Balkons bei einem wie hier sehr weit nach unten öffnenden Fenster, und zum anderen auch so praktische Dinge wie die Reinigung, die, wenn schon nicht ausgeschlossen, so doch wesentlich erschwert wird. Entgegen der Darstellung der Schuldner ist nicht davon auszugehen, dass die von ihnen geplante Konstruktion ohne Alternative wäre. Zum einen ist immerhin ein komplett zu öffnendes Fenster vorhanden, von dem die Schuldner nicht behaupten, dass es den Bauvorschriften nicht entsprechen würde. Zum anderen ist die Behauptung zur Nichtbehebbarkeit des Mangels vollkommen pauschal. Eine Befragung des Meisters G. dazu wäre eine Ausforschung. Schließlich muss darauf hingewiesen werden, dass die Vermutung der Schuldner, die Gläubigerin selbst habe für den Mangel gesorgt, indem sie sich unsachgemäß gegen den Fensterflügel gelehnt habe, jedenfalls jetzt im Vollstreckungsverfahren nicht mehr gehört werden kann.

Es muss nicht darauf eingegangen werden, dass ein Fenster mit einer Strebe oben (ab 2 m der Fensterhöhe) sinnvoll und von der Gläubigerin unter Umständen hinzunehmen sein könnte, wie sie es selbst anbot, denn die Schuldner lehnten diese Kompromissvariante ab. [...]

Der Gläubiger gerät insoweit nicht in einen die Vollstreckung des Mängelbeseitigungsurteils hindernden Annahmeverzug, wenn er die von dem Schuldner angebotene Beseitigung der titulierten Mängel an einem durchgehenden Fenster durch Trennung des Fensters in einen feststehenden unteren und einen zu öffnenden oberen Teil durch den Schuldner ablehnt

Der Vermieter war zur Beseitigung des folgenden Mangels an einem bis zu einem ca. 30 cm hohen Podest reichenden durchgängigen Giebelfenster aus einem Stück, vor dem sich ein französischer Balkon befand, verurteilt worden: „... der linke Fensterflügel schließt schwer, das Fenster ist undicht." Die Mieterin wurde mit Beschluss des Amtsgerichts ermächtigt, die titulierte Mängelbeseitigungsmaßnahme auf Kosten des Schuldners durch einen von ihr zu beauftragenden Handwerker, „der das Fenster austauscht", ausführen zu lassen. Der Vermieter, der angeboten hatte, den Mangel zu beseitigen, indem er das Fenster in einen feststehenden unteren und einen zu öffnenden oberen Teil trennen würde, legte Beschwerde ein.

Die ZK 67 wies die Beschwerde zurück. Das Prozessgericht habe den Mieter richtig zur Vornahme der titulierten Verpflichtung zur Mängelbeseitigung ermächtigt, weil diese eine vertretbare Handlung darstelle. Der Vermieter könne auch nicht einwenden, der Mieter habe die Behebung des Mangels vereitelt, weil er die angebotene Mängelbeseitigung durch Einbau eines Fensters mit einem feststehenden unteren und einem zu öffnenden oberen Teil abgelehnt habe, denn diese Neugestaltung des Fensters habe der Mieter nicht hinnehmen müssen, weil der optische Eindruck und die Nutzbarkeit eingeschränkt werde.

Die Zwangsvollstreckung von Titeln, durch die die verurteilte Partei (hier der Vermieter) zu Handlungen verpflichtet wird, ist unterschiedlich, je nachdem, ob es sich um eine vertretbare oder um eine unvertretbare Handlung handelt. Vertretbare Handlungen sind diejenigen, die auch ein Dritter – anstelle des Schuldners – vornehmen kann. Bei Mängelbeseitigungen ist zu unterscheiden, ob es sich um eine „normale" Wohnung oder um eine vermietete Eigentumswohnung handelt.

Handelt es sich nicht um eine Eigentumswohnung, so ist die Beseitigung der Mängel eine vertretbare Handlung (Koch, Mietprozess, 12. Kap. Rn. 65). Ein Titel, der auf eine vertretbare Handlung gerichtet ist, wird dadurch vollstreckt, dass sich der Gläubiger von dem Prozessgericht des ersten Rechtszugs auf Antrag ermächtigen lässt, auf Kosten des Schuldners die Handlung vornehmen zu lassen (§ 887 Abs. 1 ZPO). Hat der Mieter – wie hier – gegen den Vermieter einen Titel auf Beseitigung von Mängeln der Mietsache erwirkt, so reicht es nicht aus, dass er beantragt, ihn zu ermächtigen (OLG Koblenz, aaO.), Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen, sondern er muss nunmehr die von ihm für notwendig gehaltenen Maßnahmen im Einzelnen angeben. Die Verpflichtung zur Beseitigung von Mängeln der Mietsache wird nicht deshalb zu einer unvertretbaren Handlung, weil es grundsätzlich Sache des verurteilten Vermieters ist, wie er die Mängel beseitigt (LG Berlin, WuM 1994, 552).

In dem Ermächtigungsbeschluss des Prozessgerichts des ersten Gerichtszugs ist die Handlung, zu deren Ersatzvornahme der Gläubiger ermächtigt wird, genau zu bezeichnen, wie hier durch die Ermächtigung zum Austausch des Fensters. Allerdings darf die Ermächtigung nicht über die titulierte Verpflichtung hinausgehen. Insoweit bestehen Bedenken gegen den Ermächtigungsbeschluss, weil nach dem Tenor des Urteils der Schuldner nur zur Beseitigung der Mängel „das Fenster schließt schwer, das Fenster ist undicht" verurteilt worden ist. Daher wären auch andere Mängelbeseitigungsmaßnahmen als der Austausch in Betracht gekommen.

Umstritten war, ob im Verfahren nach § 887 ZPO der Einwand des Schuldners, die Verpflichtung erfüllt zu haben, eine Handlung vorzunehmen, nur dann zu berücksichtigen ist, wenn unstreitig eine auf Erfüllung gerichtete Handlung vom Schuldner vorgenommen worden ist und die Parteien nur noch darüber streiten, ob diese Handlung den nach dem Inhalt des Vollstreckungstitels zu stellenden Anforderungen genügt.

Nach dem Beschluss des BGH vom 5. November 2004 (IX a ZB 32/04, GE 2005, 54 = WuM 2005, 143) ist der Schuldner aber auch im Verfahren nach § 887 ZPO mit seinem Einwand zu hören, der vollstreckbare Anspruch sei erfüllt worden. Dem dürfte der hier vom Vermieter erhobene Einwand gleichstehen, der Gläubiger – hier: der Mieter – befinde sich im Annahmeverzug, denn bei Annahmeverzug wird der Vermieter von der ihm obliegenden Verpflichtung zur Mängelbeseitigung frei. Annahmeverzug in diesem Sinne setzt allerdings voraus, dass der Vermieter dem Mieter die Mängelbeseitigung tatsächlich so anbietet, wie sie zu bewirken ist (§ 294 BGB). Dabei kommt es hier auf den Tenor des Urteils an. Da dieser aber zur Mängelbeseitigung des (vorhandenen, ungeteilten) Fensters verpflichtet ist, erscheint es vertretbar, den von dem verurteilten Vermieter angebotenen Austausch durch eine geteilte Scheibe nicht als geeignete Mängelbeseitigungsmaßnahme anzuerkennen, denn zum vertragsgemäßen Zustand gehörte die Ausstattung mit einem durchgängigen – insgesamt zu öffnenden – Fenster.