Vollstreckbarkeit

Vollstreckbarkeit; Betriebspflicht; einstweilige Verfügung; Zwangsvollstreckung

Die Durchsetzung einer mietvertraglichen Betriebspflicht kann nicht im einstweiligen Verfügungsverfahren verfolgt werden, weil eine solche vertragliche Verpflichtung weder als vertretbare Handlung nach § 887 ZPO noch als unvertretbare Handlung nach § 888 ZPO vollstreckt werden kann. Gegenstand einer einstweiligen Verfügung können aber nur vollstreckungsfähige Ansprüche sein.

Die Ast. als Vermieter einer 520 qm großen Ladenfläche in einer Einkaufspassage nehmen die Ag. im Wege der einstweiligen Verfügung auf Erfüllung einer in § 11 Nr. 1 des Mietvertrags vereinbarten Betriebspflicht in Anspruch, die folgenden Wortlaut hat: "Bei Läden, Gastwirtschaften und ähnlichen Betrieben, die auf den ständigen Publikumsverkehr angewiesen sind, ist der Mieter ohne schriftliche Genehmigung des Vermieters nicht berechtigt, das Geschäftslokal zu schließen oder den Geschäftsbetrieb einzustellen."

Der Antrag hatte in beiden Instanzen keinen Erfolg.

Es mag zugunsten der Ast. unterstellt werden, daß die in § 11 Nr. 1 Mietvertrag geregelte Betriebspflicht der Mieter eine eigenständige Leistungsverpflichtung und nicht nur eine unselbständige, ggf. lediglich einen Anspruch auf Schadensersatz rechtfertigende Nebenpflicht darstellt. Selbst wenn die Ag. jedoch zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs in den angemieteten Räumlichkeiten über den 30.9.1997 hinaus verpflichtet sein sollten und dieser Verpflichtung zuwider gehandelt haben sollten, scheidet eine einstweilige Verfügung hinsichtlich dieses Anspruchs deswegen aus, weil nur vollstreckungsfähige Ansprüche Gegenstand einer einstweiligen Verfügung sein können (so jeweils m.w.N.: Stein-Jonas-Grunsky, ZPO, 21. Aufl. [1996], § 935 Rdnr. 2; Heinze, in: MünchKomm-ZPO, 1. Aufl., § 935 Rdnr. 7) und die Erfüllung der mietvertraglichen Betriebspflicht als unvertretbare, indes nicht ausschließlich von dem Willen der Ag. als Schuldnern abhängige Handlung nicht gem. § 888 Abs. 1 ZPO vollstreckt werden kann (zutreffend OLG Hamm, NJW 1973, 1135).

Die vertragliche Verpflichtung des Mieters zum Betrieb eines Ladengeschäfts ist als unvertretbare Handlung im Sinne jener Vorschrift anzusehen. Allein der notwendige Abschluß einer Vielzahl von Verträgen mit den Warenlieferanten und dem zur Unterhaltung des Betriebs einzustellenden Personal läßt es ausgeschlossen erscheinen, die Erfüllung der Betriebspflicht als vertretbare Handlung einzustufen, die durch einen Dritten gem. § 887 Abs. 1 ZPO vorgenommen werden könnte, zumal im Falle der Ersatzvornahme gem. § 887 Abs. 2 ZPO der Betrieb des Geschäfts durch einen Dritten der Verpflichtung des Gläubigers zur Gebrauchsüberlassung der Ladenräume an den Schuldner als Mieter zuwiderlaufen würde. Eine unvertretbare Handlung unterliegt gem. § 888 Abs. 1 ZPO nur dann der Zwangsvollstreckung, wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt. Das ist bei der Erfüllung einer mietvertraglich begründeten Betriebspflicht jedoch gerade nicht der Fall. Außer der Bereitschaft des Mieters, das Geschäft zu betreiben, bedarf es auch des Abschlusses der jeweils notwendigen Lieferantenverträge und des Zustandekommens neuer Arbeitsverträge mit dem Personal, sofern, wie im vorliegenden Falle die Ast. vortragen und glaubhaft machen, sämtliche Arbeitsverhältnisse mit den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern zwischenzeitlich aufgekündigt worden sind. Selbst wenn die Lieferanten und Arbeitnehmer bereit sein sollten, entsprechende Verträge zu schließen, ist damit der Betrieb des Ladengeschäfts nicht mehr nur von Umständen abhängig, die, wie es die Regelung des § 888 Abs. 1 ZPO für die Vollstreckungsfähigkeit der unvertretbaren Handlung verlangt, ausschließlich im Willensbereich des Schuldners liegen.

Wenn die Vollstreckung eines Leistungsanspruchs an den fehlenden Voraussetzungen des § 888 Abs. 1 ZPO scheitert, ist der Gläubiger auf einen Ersatzanspruch gem. § 893 ZPO verwiesen, der allerdings weder Gegenstand einer einstweiligen Verfügung sein kann, noch von den Ast. überhaupt verlangt wird. Der von den Ast. äußerst hilfsweise geltend gemachte Unterlassungsanspruch läßt sich nicht mit der Regelung einer Betriebspflicht vereinbaren, wie sie sich schon aus der markant hervorgehobenen Überschrift zu § 11 Mietvertrag unmißverständlich ergibt und die auch im Wortlaut der Regelung - "nicht berechtigt, das Geschäftslokal zu schließen ..." ist im Sinne von "verpflichtet, zu betreiben" zu verstehen - einen hinreichenden Niederschlag findet. Auch der Sache nach ist es dem Vermieter mit der Regelung offensichtlich und dem Mieter erkennbar um die Festlegung einer positiven Leistungspflicht und nicht nur einer negativen Unterlassungspflicht zu tun. Denn letztlich geht es ausschließlich darum, die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs vertraglich abzusichern. Der Schwerpunkt liegt mithin auf einem positiven Tun und nicht auf einem Unterlassen. Eine Vollstreckung nach § 890 ZPO kommt folglich nicht in Betracht.