„Vollständige Fertigstellung“ mit Abnahmereife gleichzusetzen

1. Der Begriff der „vollständigen Fertigstellung“ im Sinne der MaBV ist mit der Herstellung der Abnahmereife gleichzusetzen. Das Vertragsobjekt des Bauträgervertrages ist deshalb „vollständig fertiggestellt“, wenn es insgesamt abgenommen oder die in das Sonder- und Gemeinschaftseigentum fallenden Bereiche abnahmereif hergestellt sind.

2. Die im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel, die sogenannten Protokollmängel, hindern die Fälligkeit der Schlussrate nicht, sondern begründen zugunsten des Erwerbers eine Mängeleinrede mit der Folge einer Zug-um-Zug-Verurteilung.

3. Eine Regelung in einem Bauträgervertrag, durch die die Herstellungsverpflichtung des Bauträgers auf einen wirtschaftlich abgrenzbaren Abschnitt einer Wohnungseigentumsanlage beschränkt wird, ist auch als Allgemeine Geschäftsbedingung des Bauträgers wirksam.

4. Die folgende Bestimmung zur Regelung von Flächenabweichungen des Vertragsobjekts ist - auch als Allgemeine Geschäftsbedingung eines Bauträgers - wirksam:

„Verändert sich die ca.-Fläche des Kaufgegenstandes um mehr als 3 %, so verändert sich der Kaufpreis entsprechend für die 3 % überschreitende Abweichung. Maßgeblich für die Flächenberechnung ist die Wohnflächenverordnung, wobei bei der Berechnung die Rohbaumaße zugrunde gelegt und die Flächen ohne Putzabzug ermittelt wurden sowie nichttragende Zwischenwände, Vorwandinstallationen und Treppen übermessen wurden.“ (Leitsätze der Einsenderin)

Die Parteien streiten über ausstehende Vergütung aus einem Bauträgervertrag und behauptete Mängel am Sonder- und Gemeinschaftseigentum.

Die Kl. und Berufungskl. (im Folgenden nur noch: die Kl.) ist Bauträgerin und errichtete die streitgegenständliche Wohnanlage mit 276 Wohn- und Gewerbeeinheiten sowie einer Tiefgarage. Die Parteien schlossen einen notariellen Bauträgervertrag vom 13.6.2016 zum Erwerb und Herstellung des Wohnungseigentumsrechts Nr. 115, verbunden mit einem 43/10.000 Miteigentumsanteil am Grundstück. Der Kaufpreis betrug 375.942 €. In Ziffer 11.1.2 Abs. 4 des Bauträgervertrags heißt es:

„Der Verkäufer verpflichtet sich gegenüber dem Käufer, die Gebäude und Anlagen des ersten Bauabschnittes ‚Bauabschnitt 1‘ herzustellen. Klargestellt wird, dass sich die Herstellungsverpflichtung auf Gebäude und Anlagen des ersten Bauabschnittes beschränkt; dieser ist in der Baubeschreibung im Einzelnen dargestellt. Die Herstellungsverpflichtung erstreckt sich nicht auf Teile der Wohnanlage außerhalb des ersten Bauabschnitts. Ob, wann und wie weitere Bauabschnitte errichtet werden, entscheidet allein der Verkäufer nach freiem Ermessen.“

In Ziffer 11.2.1 Satz 2 bis 4 heißt es:

„Bei der Bemessung des Kaufpreises für die Wohnung sind die Parteien von einer Wohnfläche von ca. 106,07 m2 und einem Kaufpreis von 3.544,28 €/m2 Wohnfläche ausgegangen. Verändert sich die ca.-Fläche des Kaufgegenstandes um mehr als 3 %, so verändert sich der Kaufpreis entsprechend für die 3 % überschreitende Abweichung. Maßgeblich für die Flächenberechnung ist die Wohnflächenverordnung, wobei bei der Berechnung die Rohbaumaße zugrunde gelegt und die Flächen ohne Putzabzug ermittelt wurden sowie nichttragende Zwischenwände, Vorwandinstallationen und Treppen übermessen wurden.“

Ziffer 11.3.2 des Vertrags enthält eine Ratenzahlungsvereinbarung nach Baufortschritt, wobei 3,5 % des Gesamtkaufpreises „nach vollständiger Fertigstellung“ zu entrichten seien.

In der dem Bauträgervertrag zugrunde liegenden Teilungserklärung vom 11.6.2016 heißt es in der Anlage 2 (Miteigentumsordnung) unter Ziffer 1.6:

„Mehrhausanlage

Die Gesamtanlage wird in zwei Bauabschnitten (‚Wirtschaftseinheiten‘) errichtet. Der erste Bauabschnitt besteht aus den Wohnungseigentumsrechten Nrn. 101 bis 465 nebst den Tiefgaragenstellplätzen Nr. 1 bis 25 und 34 bis 43, der zweite Bauabschnitt besteht aus den Wohnungseigentumsrechten Nrn. 501 bis 1162 nebst den Tiefgaragenstellplätzen Nrn. 26 bis 33 und 44 bis 100. Die jeweiligen Bauabschnitte verfügen jeweils über eine völlig eigenständige Infrastruktur im baulichen und technischen Bereich.“

In Ziffer 11.5.1 Satz 1 der Miteigentumsordnung heißt es:

„Wird eine Wirtschaftseinheit ganz oder teilweise zerstört, so sind die Wohnungseigentümer dieser Wirtschaftseinheit untereinander verpflichtet, den vor Eintritt des Schadens bestehenden Zustand wiederherzustellen.“

In Ziffern 11.10.1 bis 11.10.4 der Miteigentumsordnung heißt es:

„10.1 Die zu den Bauabschnitten 1 und 2 jeweils gehörenden Baulichkeiten bilden je eine Wirtschaftseinheit.

10.2 Die jeweiligen Eigentümer von Einheiten einer Wirtschaftseinheit sind zur Instandhaltung und Instandsetzung sowie einer etwaigen Verkehrssicherung gemeinschaftlichen Eigentums der jeweiligen Wirtschaftseinheit auf jeweils eigene Kosten verpflichtet.

10.3 Neben der gemeinschaftlichen Instandhaltungsrücklage ist für jede Wirtschaftseinheit eine eigene Instandhaltungsrücklage zu bilden.

10.4 Über die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung sowie Verkehrssicherung hinaus haben die jeweiligen Eigentümer von Einheiten einer Wirtschaftseinheit auch im Übrigen alle gemeinschaftlichen Kosten i.S.v. § 16 Abs. 2 WEG allein zu tragen, soweit eine eindeutige Zuordnung möglich ist. Im Zweifel gehen Kosten zu Lasten aller Wohnungs- und Teileigentümer oder jedenfalls nicht nur zu Lasten einer Wirtschaftseinheit.“

Die Parteien schlossen unter dem 21./23.11.2016 eine Nachtragsvereinbarung, wonach sich der Kaufpreis wegen geänderter Ausbauplanung und Sonderausstattungswünschen um 2.301.13 € erhöhen sollte.

Unter dem 4.6.2019 erklärte die Bekl. die Abnahme des Gemeinschaftseigentums unter dem Vorbehalt, für noch bestehende Mängel entsprechend eines Gutachtens vom 24.5.2019 einen angemessenen Betrag für Mangelbeseitigungskosten einzubehalten. Am 12.6.2019 erklärte die Bekl. die Abnahme des Sondereigentums unter Vorbehalt mehrerer Mängel.

Mit Rechnung vom 4.10.2019 bat die Kl. die Bekl. um Überweisung der letzten Rate in Höhe von 13.157,97 € (3,5 % des Kaufpreises aus dem Bauträgervertrag). Die Bekl. zahlte hierauf nur einen Teilbetrag in Höhe von 357,97 mit der Begründung, für Mangelbeseitigung am Sondereigentum seien schätzungsweise noch 6.400 € aufzuwenden, weshalb ein Betrag von 12.800 € als Sicherheit einbehalten werde. Trotz einer weiteren Mahnung der Kl. zur Zahlung des Restbetrags von 12.800 € leistete die Bekl. keine weiteren Zahlungen.

Die Kl. hat erstinstanzlich beantragt, die Bekl. zu verurteilen, an sie 12.800 € zuzüglich Zinsen zu zahlen. Die Bekl. hat sich erstinstanzlich auf die bei Abnahme vorbehaltenen sowie auch später geltend gemachten Mängel am Sondereigentum sowie auf noch nicht fertiggestellte Bereiche des Gemeinschaftseigentums und bestehende Mängel am Gemeinschaftseigentum berufen.

Das LG hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und die Klageabweisung auf noch nicht fertiggestellte Teile des Gemeinschaftseigentums gestützt. Erhebliche Teile der Außenanlagen seien unstreitig nicht fertiggestellt. So seien Mängel aus einem Begehungsprotokoll vom 27.9.2020 noch nicht abgestellt, beispielsweise fehlten noch Klingeltableaus, Kameras und eine Schaukel im Hof. An Metallpodesten auf dem Spielplatz seien scharfe Kanten noch nicht beseitigt, außerdem stehe eine Spielplatzprüfung noch aus. Deshalb komme es auf die weiteren wesentlichen technischen Mängel aus einem TÜV-Gutachten vom 1.11.2021 nicht an. Die in Ziffer 11.1.2 Abs. 4 des Bauträgervertrags enthaltene Beschränkung der Leistungsverpflichtung der Kl. auf den Bauabschnitt 1 sei als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam. Dagegen Berufung der Kl.

Die Bekl. hat gegenüber der Schlussrechnungsforderung der Kl. mit einem Betrag in Höhe von 14.400,14 € die Aufrechnung erklärt. Der Anspruch ergebe sich aus der Unwirksamkeit der Klausel in Ziffer 11.2.1 Satz 4 des Bauträgervertrags. Die vertragliche Wohnfläche (106,07 m2) sei wegen dieser Unwirksamkeit allein nach der Wohnflächenverordnung zu bemessen, ohne die in der Klausel enthaltenen Abweichungen durch Übermessungen. Die Wohnung sei bei entsprechender Berechnung 4,31 m2 kleiner als vereinbart. Die Kl. hat mit dem Notar B den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Kl. beigetreten.

Die Kl. bestreitet in der Berufungsinstanz das Vorliegen von Mängeln am Gemeinschaftseigentum. Zudem lägen die behaupteten Mängel sämtlich im zweiten Bauabschnitt. Die Klausel in Ziffer 11.1.2 Abs. 4 des Vertrags sei nicht unwirksam, da zwei wirtschaftlich und tatsächlich voneinander unabhängige Einheiten bzw. Gebäude gebaut worden seien. Die beiden Bauabschnitte seien völlig autark, auch die Tiefgarage sei nach Bauabschnitten 1 und 2 getrennt. Die Klausel betreffend die Berechnung der Wohnfläche nicht unwirksam. Es werde deutlich, dass eine Abänderung von der Berechnungsweise der Wohnflächenverordnung vorgenommen werde.

Die Bekl. verteidigt die angefochtene Entscheidung. Vollständige Fertigstellung und damit Fälligkeit liege nicht vor, solange noch nicht alle im Abnahmeprotokoll gerügten Mängel beseitigt seien. Die vorliegenden Mängel würden zudem nicht allein den zweiten Bauabschnitt betreffen, sondern auch den Bauabschnitt 1.

Sie beruft sich in der Berufungsinstanz noch auf die folgenden Mängel im Bereich ihres Sondereigentums: Das Türblatt zum Schlafzimmer sei verzogen und lasse sich schwer schließen, die Kokosmatte vor der Wohnungstür sei verschmutzt und habe eine Fehlstelle, der Farbanstrich der Sockelleisten links und rechts vom Flur sei an den Ecken abgeplatzt, das Fenster im Wohnzimmer sei von außen verschmutzt, die metallenen Eckschienen des Fliesenbelages im Bad seien nicht entgratet, die Wohnungseingangstür falle nicht zu, die Balkontür zum großen Balkon knacke und weise beim Schließen einen Widerstand auf, die Tür zum Badezimmer flügele unten und lasse sich schwer schließen, im Wohn- und im Kinderzimmer habe je eine Fensterscheibe große tiefe Kratzer von außen, die Waschtischhöhe von 83 cm im Badezimmer sei unüblich, da sie zu niedrig für die meisten Waschmaschinen sei, in Bad und WC hätten die Armaturen kleine Abplatzungen und Korrosionsstellen in unüblichem Umfang.

Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums rügt die Bekl. folgende Mängel am Gemeinschaftseigentum: Die Beleuchtung im Abstellraum Nr. 264 im Untergeschoss sei nicht ausreichend, in einem Kellerabteil fehle eine Steckdose, die Brandschutztür im UG des Hauses 6 lasse sich nicht um 90 Grad öffnen, die Deckenplatten im Bauabschnitt 2 der Tiefgarage seien beschädigt, die Schleuse der Häuser 7, 8 und 9 im Bauabschnitt 2 sei insgesamt unfertig, den Leuchten im Bauabschnitt 2 in der Tiefgarage sowie weiteren Einbauten und Leitungen fehle der Anprallschutz, die Kabeltrassen im Bauabschnitt 2 in der Tiefgarage seien zu niedrig für Radfahrer ausgeführt, die Tiefgarage im Bauabschnitt 2 weise beim Abstellraum von Haus 5 scharfkantige Profilschnittkanten, beschädigte Wand- und Deckenplatten sowie Dämmfehlstellen auf, es gebe scharfkantige Abschlüsse der Wandverkleidung in der Tiefgarage im Bauabschnitt 2, z. B. im Bereich der Abstellräume von Haus 5 und Haus 9.

Der Senat hat Sachverständigenbeweis über das Vorliegen von Mängeln im Bereich des Sondereigentums erhoben. Nachdem der Beweisbeschluss zunächst auch behauptete Mängel des Gemeinschaftseigentums zum Gegenstand hatte, hat die Bekl. schriftsätzlich erklärt, ihre Verteidigung gegen die Zahlung der Schlussrate betreffend das Gemeinschaftseigentum auf die Mängelfeststellungen des Sachverständigen D. in dessen Gutachten vom 13.5.2024 aus dem Rechtsstreit des LG Berlin zu beschränken. Daraufhin hat der Senat die im Beweisbeschluss aufgeführten Mängel am Gemeinschaftseigentum aus dem Prüfungsumfang des Sachverständigen entnommen.

Die statthafte und zulässige Berufung ist teilweise begründet, im Übrigen hat sie keinen Erfolg.

Die Kl. hat - anders als vom Landgericht entschieden - einen fälligen Zahlungsanspruch gegen die Bekl. aus dem Bauträgervertrag i.H.v. 12.800 €, in Höhe eines Teilbetrags von 5.831 € allerdings nur Zug um Zug gegen Beseitigung noch offener Mängel im Bereich des Sondereigentums der Bekl. Das Urteil des Landgerichts ist dementsprechend zu ändern.

1. Fälligkeit der Schlussrate

Die von der Kl. in Rechnung gestellte Schlussrate ist in Höhe der noch offenen 12.800 € fällig. Die vertragliche Voraussetzung für die Fälligkeit der letzten Rate, nämlich die vollständige Fertigstellung des erworbenen Objekts, liegt vor. Dabei geht der Senat im Ergebnis davon aus, dass „vollständige Fertigstellung“ i.S.d. Vertrags, dessen Ratenzahlungsplan demjenigen der MaBV nachgebildet ist, dann vorliegt, wenn das erworbene Objekt entweder abgenommen worden ist oder jedenfalls Abnahmereife vorliegt, wobei im hiesigen Fall beides gegeben ist.

Ob und welche Mängel einer vollständigen Fertigstellung i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV und damit der Fälligkeit der Schlussrate entgegenstehen, ist umstritten und nicht abschließend geklärt (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 11. Aufl. 2023, Kap. 5, Rn. 123 ff.).

a) Eine Ansicht: Mängel für Fälligkeit irrelevant

Soweit teilweise vertreten wird, das Vorliegen von Mängeln sei für die Fälligkeit der Schlussrate gänzlich irrelevant, weil für die vollständige Fertigstellung allein maßgeblich sei, ob die geschuldeten Arbeiten „erbracht“ seien (vgl. Hinweise bei Basty, Der Bauträgervertrag, 11. Aufl. 2023, Kapitel 5 Rn. 124), schließt sich der Senat dem nicht an.

b) Andere Ansicht: Nur wesentliche und Protokollmängel relevant

Nach anderer Ansicht stehen Mängel einer vollständigen Fertigstellung und mithin der Fälligkeit der Restkaufpreisforderung entgegen. Danach ist die vollständige Fertigstellung erst dann gegeben, wenn alle wesentlichen Mängel und die sogenannten Protokollmängel beseitigt sind (vgl. LG Frankfurt, Urteil vom 28.12.2021 - 2-20 0 51/21, Rn. 29 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.9.2002 - 21 U 16/02 - Rn. 21; LG München II, Urteil vom 20.4.2023 - 3 O 5314/19 Bau, Rn. 136; OLG Hamm, Urteil vom 3.7.2007 - 21 U 14/07 - Rn. 7; OLG München, Urteil vom 5.11.2019 - 9 U 3774/18 Bau, Rn. 16). Was unter „Protokollmängeln“ zu verstehen ist, wird nicht einheitlich beantwortet. Teilweise wird abgestellt auf die bei Abnahme festgestellten Mängel (vgl. OLG Celle, Urteil vom 30.10.2014 - 16 U 90/14 - Rn. 38), auf die bei der Abnahme gerügten Mängel (OLG Hamm, Urteil vom 3.7.2007 - 21 U 14/07 - Rn. 7; OLG Hamm, Urteil vom 29.5.2007 - 21 U 73/06 - Rn. 8 f., 12; KG, Urteil vom 26.2.2029 - 27 U 9/18 - Rn. 28), die bei Abnahme übereinstimmend festgestellten Mängel (Pause/Vogel, Bauträgerkauf und Baumodelle, 7. Aufl. 2022, Kapitel 4 Rn. 266) oder auf Mängel, deren Beseitigung im Protokoll vereinbart wurde (vgl. Bischoff in Grziwotz, MaBV, 4. Aufl. 2022, § 3 Rn. 186).

Jedenfalls werden zu den Protokollmängeln vielfach auch die unwesentlichen gezählt (vgl. Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Aufl. 2025, Teil 10 Rn. 656 m.w.N.). Nur wenn Protokollmängel so geringfügig sind, dass die Berufung hierauf gegen Treu und Glauben verstößt, kommt nach dieser Ansicht eine Korrektur gemäß § 242 BGB in Betracht (vgl. LG München II, Urteil vom 20.4.2023 - 3 O 5314/19 Bau, Rn. 155; LG Heidelberg, Urteil vom 28.3.2014 - 3 O 309/13 - Rn. 23).

Die Einrede der fehlenden Fälligkeit unterliegt danach auch keiner betragsmäßigen Begrenzung auf die Mängelbeseitigungskosten oder eine etwaige Quote (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2021 - VII ZR 84/09 - Rn. 19 ff.). Dem Erwerber stehe im Hinblick auf die vorbehaltenen Mängel noch ein Erfüllungsanspruch zu. Dieser Erfüllungsanspruch müsse nicht als Gegenrecht dem Vergütungsanspruch entgegengehalten werden, sondern in diesem Stadium sei der Bauträger noch vorleistungspflichtig (LG München II, Urteil vom 20.4.2023 - 3 O 5314/19 Bau, Rn. 154). Die betragsmäßige Begrenzung des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 641 Abs. 3 BGB auf das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten gründe nämlich darauf, dass der Werklohnanspruch an sich fällig sei. Die Schlussrate nach dem Ratenzahlungsplan sei hingegen bei Protokollmängeln gerade nicht fällig, sodass es auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht ankomme (vgl. KG, Urteil vom 26.2.2019 - 27 U 9/18 - Rn. 37).

c) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

In seiner Entscheidung vom 27.10.2011 (VII ZR 84/09, Rn. 14) hat der Bundesgerichtshof nicht ausdrücklich ausgeführt, ob die Einordnung als unwesentlicher oder wesentlicher Mangel relevant ist, um festgestellte Mängel als der Fälligkeit der Schlussrate entgegenstehend ansehen zu können. Der Bundesgerichtshof hat in dem dort zur Entscheidung stehenden Fall nicht beanstandet, dass das Berufungsgericht die Schlussrate i.H.v. 18.025 € nicht für fällig erachtet hat, weil es Mängel festgestellt hat, die mit einem Kostenaufwand von 1.400 € netto beseitigt werden müssten. Auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben könne der Unternehmer die FertigstelIungsrate nicht einziehen, wenn er vorhandene Restmängel seiner Bauleitung nicht beseitige. Wohl überwiegend wird diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs bisher dahingehend verstanden, dass bestehende Mängel einer vollständigen Fertigstellung und mithin der Fälligkeit entgegenstehen (vgl. KG, Urteil vom 26.2.2019 - 27 U 9/18 - Rn. 28; KG, Urteil vom 18.10.2022 - 7 U 41/21 - Rn. 26 sogar bezüglich unwesentlicher Mängel; LG Heidelberg, Urteil vom 28.3.2014 - 3 0 309/13 - Rn. 22).

In einer früheren Entscheidung vom 30.4.1998 (VII ZR 47/97, dort Rn. 15) hatte der Bundesgerichtshof wiederum ausgeführt, dass die Fälligkeit der letzten Rate einer vertraglichen Vereinbarung, die § 3 Abs. 2 der MaBV entsprach, dann eintritt, wenn und soweit der vorleistungspflichtige Bauträger sämtliche Arbeiten erbracht und alle wesentlichen Mängel behoben hat.

d) Auffassung des Senats

Der Senat setzt die „vollständige Fertigstellung“ mit dem Begriff der Abnahmereife gleich. Danach dürfen jedenfalls keine wesentlichen Mängel mehr vorliegen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 2.10.2019 - 12 U 10/18 - juris Rn. 138; Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 84. Aufl., 2025, § 650u BGB, Rn. 22; ders. in: Bau(träger)recht, Festschrift für Hans-Egon Pause zum 70. Geburtstag, 2022, S. 345 ff.; Basty, Der Bauträgervertrag, 11. Aufl. 2023, Kapitel 5 Rn. 124; Mareks, MaBV, 10. Aufl. 2019, § 3 Rn. 42 f.; Pause/Vogel, Bauträgerkauf und Baumodelle, 7. Aufl. 2022, Kapitel 4 Rn. 263 f.; Kleinjohann, Überlegungen zur „vollständigen Fertigstellung“ nach § 3 II MaBV, NZBau 2025, 278 Rn. 48). Das Vertragsobjekt des Bauträgervertrags ist dann „vollständig fertiggestellt“, wenn es insgesamt, also sowohl die in das Sonder- als auch die in das Gemeinschaftseigentum fallenden Bereiche, abgenommen oder abnahmereif hergestellt sind. Daraus folgt, dass sogenannte Protokollmängel, also Mängel, die im Abnahmeprotokoll aufgeführt sind und die am ansonsten abgenommenen Sonder- und Gemeinschaftseigentum fortbestehen, die Fälligkeit der Schlussrate nicht hindern, sondern nur zugunsten des Erwerbers eine Mängeleinrede mit der Folge einer Zug-um-Zug-Verurteilung begründen.

Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in seinem oben genannten Urteil vom 27.10.2011 zum Aktenzeichen VII ZR 84/09 ist nach Auffassung des Senats keine allgemeingültige Aussage zu entnehmen, dass stets bei dem Vorliegen von auch nur geringfügigen Mängeln eine vollständige Fertigstellung im Sinne der MaBV ausscheide. Der Bundesgerichtshof beschäftigt sich in seiner Entscheidung vorrangig mit dem Einwand der dortigen Anschlussrevision, es widerspreche Treu und Glauben, dem Bauträger die Schlussrate nach einem Zeitraum von mehr als sieben Jahren wegen geringfügiger Mängel vorzuenthalten. So führt er aus, dass ein solcher Grundsatz der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats nicht zu entnehmen sei und „allein der Umstand, dass die Parteien nunmehr seit Jahren über das Vorhandensein und die Beseitigung dieser Mängel streiten“, nicht zur Fälligkeit führen würde (vgl. aaO. Rn. 23). Soweit er fortfährt, dass „gerade dem Unternehmer, der sich besonders hartnäckig weigert, vorhandene Restmängel seiner Bauleistung zu beseitigen, nicht die Möglichkeit zu eröffnen [sei], trotz weiterhin vorhandener Mängel die Fertigstellungsrate einzuziehen“, ist dem nach Auffassung des Senats zu entnehmen, dass es sich um Erwägungen dazu handelt, was nach Treu und Glauben billig erscheint. Zur Frage, wie der Begriff der vollständigen Fertigstellung der MaBV auszulegen sei, macht der Bundesgerichtshof keine expliziten Ausführungen. Soweit der Entscheidung entnommen werden kann, dass der Bauträger nicht unbillig zur Einziehung der Schlussrate berechtigt sein soll, kommt auch die Auffassung des hiesigen Senats zu demselben Ergebnis. Der ohne Rücksicht auf geringfügige Mängel fälligen Schlussrate kann der Erwerber nämlich ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB entgegenhalten. Die frühere Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.4.1998 (VII ZR 47/97) stützt ebenfalls die vom Senat vertretene Auffassung.

Auch nach den zivilrechtlichen Wertungen in §§ 640 und 641 BGB wird die Vergütung bei Abnahme oder Abnahmereife fällig und kann der Erwerber bei Mängeln das Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB geltend machen. Es erscheint daher folgerichtig, auch bei Verträgen, die einen an die MaBV angelehnten Zahlungsplan enthalten, an diesen Fälligkeitsbegriff anzuknüpfen. So wird ein im Sinne der praktischen Handhabung erstrebenswerter Gleichlauf zwischen dem gewerberechtlichen Begriff der MaBV und dem zivilrechtlichen Fertigstellungsbegriff sichergestellt.

Zudem hat diese Auffassung einen gewichtigen Vorteil in der praktischen Anwendung, weshalb sie aus Sicht des Senats einen besseren Ausgleich der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien darstellt:

Streiten die Parteien um die Fälligkeit der Schlussrate, beruft sich der Erwerber häufig auf eine Vielzahl von Mängeln. Stünde ein einzelner fortbestehender Mangel der Fälligkeit der Schlussrate entgegen, sei es, dass er im Abnahmeprotokoll aufgeführt ist oder nicht („enge Auslegung“ der Schlussratenfälligkeit), könnte die Klage eines Bauträgers allein wegen dieses einen Mangels als derzeit unbegründet abgewiesen werden. Erhebt der Bauträger nach der Beseitigung erneut Klage auf die Schlussrate, könnte sich der Erwerber auf einen anderen fortbestehenden Mangel berufen, der erneut zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet führen würde usw. Begründen unwesentliche Mängel hingegen nur die Mängeleinrede zugunsten des Erwerbers („weite Auslegung“ der Schlussratenfälligkeit), muss der vom Erwerber vorgebrachte Mängelkatalog in aller Regel gleich im ersten Schlussratenprozess geklärt werden, was zu einer abschließenden Klärung der umstrittenen Mängel und damit der Streitigkeit führt, was erstrebenswert ist. Genau so hat der Senat das vorliegende Verfahren im Unterschied zum Landgericht durchgeführt.

Das Argument der möglichst frühen abschließenden Klärung der Streitigkeit wird auch nicht durch den Hinweis entkräftet, wenn es unter der engen Auslegung der Schlussratenfälligkeit zu Folgeprozessen um die Schlussrate komme, liege das nur an der nur zögerlichen Mängelbeseitigung des Bauträgers. Dieser Einwand berücksichtigt aus Sicht des Senats nicht, dass sich Mängelbehauptungen, mit denen sich ein Erwerber gegen die Zahlung einer Schlussrate verteidigt, durchaus auch als unberechtigt erweisen können oder dass jedenfalls die vom Erwerber gewünschte Beseitigungsmaßnahme unverhältnismäßig ist. Deshalb kann sich die Haltung eines Bauträgers, einen Mangel nicht anzuerkennen oder jedenfalls nicht in der vom Erwerber gewünschten Weise zu beseitigen, im Einzelfall durchaus als berechtigt herausstellen. Wenn es aber ein berechtigtes Interesse des Bauträgers gibt, den vom Erwerber vorgebrachten Mängeln an Sonder- oder Gemeinschaftseigentum entgegenzutreten und sie durch einen objektiven Dritten - das Gericht und den von ihm beauftragten Sachverständigen - überprüfen zu lassen, dann spricht dies entscheidend dafür, die MaBV so auszulegen, dass Vorliegen und Gewicht der umstrittenen Mängel strukturiert in einem einzigen Prozess geklärt werden, also für die „weite Auslegung“ der Schlussratenfälligkeit. Dies steht auch mit den allgemeinen Grundsätzen des Werkvertragsrechts in Einklang. Ein ausreichender Schutz des Erwerbers wird über die Mängeleinrede (§ 641 Abs. 3 BGB) sichergestellt (vgl. Retzlaff in: Bau(träger)recht, Festschrift für Hans-Egon Pause zum 70. Geburtstag, 2022, S. 345 ff.).

e) Anwendung auf den hiesigen Fall

Unter Zugrundelegung der Ansicht des Senats ergibt dies für den vorliegenden Fall, dass der Anspruch der Kl. auf Zahlung des noch offenen Betrags der Schlussrate fällig ist, selbst wenn noch einzelne Mängel, die die Bekl. im Abnahmeprotokoll vermerkt hatte, fortbestehen. Die Bekl. hat die Abnahme von Sonder- und Gemeinschaftseigentum unter Mängelvorbehalt erklärt und damit zu erkennen gegeben, dass aus ihrer Sicht jedenfalls keine die Abnahme hindernden wesentlichen Mängel vorliegen. Damit ist die Schlussrate fällig. Fortbestehende Mängel am Sonder- oder Gemeinschaftseigentum vermögen dies nicht mehr rückgängig zu machen und können zu ihren Gunsten nur noch die Mängeleinrede aus § 641 Abs. 3 BGB begründen, was einen ausreichenden Schutz auch im Sinne der MaBV darstellt.

2. Keine Aufrechnung wegen Abweichung von der Wohnflächenverordnung

Der klägerische Anspruch ist weder ganz noch teilweise gemäß § 389 BGB durch die von der Bekl. erklärte Aufrechnung mit Ansprüchen wegen einer zu geringen Wohnfläche erloschen. […]

Keine unwirksame Klausel: Die Klausel in Ziffer 11.2.1 Satz 4 des Bauträgervertrags, bei der es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Kl. als Verwenderin i.S.v. § 305 BGB handelt, hält einer AGB-Kontrolle stand und wird für wirksam erachtet. Es liegt weder eine Mehrdeutigkeit i.S.v. § 305c Abs. 2 BGB noch eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 BGB vor.

aa) Keine Mehrdeutigkeit i.S.d. § 305c Abs. 2 BGB

Nach § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die bei einer Formularklausel gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung, ist in erster Linie ihr Wortlaut. Sofern nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind, kommt die sich zu Lasten des Klauselverwenders auswirkende Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. Hierbei bleiben allerdings Verständnismöglichkeiten unberücksichtigt, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen (ständige Rechtsprechung; vgl. BGH, Urteil vom 27.5.2020 - VIII ZR 45/19 - GE 2020, 787, Rn. 119 m.w.N.).

Die Angaben über die Wohnflächen einer Eigentumswohnung und deren Berechnungsgrundlage müssen richtig und unmissverständlich sein, da sie aus der Sicht des Erwerbers zu den für seine Entscheidung zentralen Beschaffenheitsmerkmalen des Objektes gehören. Diese sind deshalb erforderlich, weil die Kenntnis der Wohnfläche den Erwerber in die Lage versetzt, zu entscheiden, ob das Objekt für seine Zwecke geeignet ist und ob er die Gegenleistung für die Eigentumswohnung erbringen kann und will (vgl. BGH, Urteil vom 7.9.2000 - VII ZR 443/99 - Rn. 41).

Die Wohnflächenklausel des Bauträgervertrags erfüllt diese Anforderungen. Sie benennt das Vorgehen bei der Berechnung der Wohnfläche eindeutig und zweifelsfrei. Der Erwerber erhält aufgrund der Angaben im Vertrag Klarheit darüber, welche Flächen als Wohnflächen tatsächlich nutzbar sind und welche nicht, etwa wenn er zusätzliche nichttragende Wände errichten lässt.

Die Regelung lässt nach ihrem Wortlaut und den allgemein gültigen Auslegungsmethoden keine unterschiedlichen Verständnismöglichkeiten zu. Der objektive Inhalt dieser Allgemeinen Geschäftsbedingung geht - was sich bei Anlegung des Verständnisses verständiger und redlicher Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise, also von Bauträgern und Erwerbern, ohne Weiteres ergibt - dahin, dass für die Flächenberechnung die Wohnflächenverordnung auf der Grundlage der Rohbaumaße maßgeblich ist. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus der Formulierung „wobei bei der Berechnung die Rohbaumaße zugrunde gelegt und die Flächen ohne Putzabzug ermittelt wurden sowie nichttragende Zwischenwände, Vorwandinstallationen und Treppen übermessen wurden.“ Dieses Verständnis eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses kommt im Wortlaut bereits durch die Satzstellung zum Ausdruck, in dem die zunächst geltende Regel vorangestellt ist, nämlich „Maßgeblich für die Flächenberechnung ist die Wohnflächenverordnung, …“. Erst im Anschluss wird mit „wobei“ ein Nebensatz eingeleitet, der den Inhalt des Satzanfangs näher erläutert. Ein klares Auslegungsergebnis kann bei objektiver Auslegung und Würdigung des Gesamtinhalts einer Regelung auch gewonnen werden, wenn die Bedeutung einer vorangegangenen Angabe durch nachfolgende Erläuterungen bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2010 - VIII ZR 306/09 - Rn. 17 ff.). Es ist den Parteien bei der Berechnung von - wie hier - preisfreiem Wohnraum auch unbenommen, durch eine verbindliche Regelung zu bestimmen, welche Flächen in die Berechnung der Wohnfläche einzubeziehen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 22.6.2021 - VIII ZR 26/20 - GE 2021, 1191, Rn. 10, 13 zum Mietvertrag).

Damit verbleibt eine Mehrdeutigkeit aufgrund der gewählten Formulierung der Klausel allenfalls insoweit, als allein durch die Lektüre der Vertragsklausel für den durchschnittlichen Erwerber mangels Kenntnis der Einzelheiten der Wohnflächenverordnung nicht ohne Weiteres zu beantworten ist, ob für die Flächenberechnung die Wohnflächenverordnung mit oder ohne Modifikationen gilt. Während nämlich eindeutig ist, wie gemessen werden soll, könnte der mit „wobei“ eingeleitete Nebensatz entweder eine Erläuterung der Wohnflächenverordnung darstellen oder - und so ist es hier - eine Abweichung von der Wohnflächenverordnung regeln. Da die Wohnflächenverordnung jedoch außerhalb der sozialen Wohnraumförderung nicht verbindlich ist und von ihr durch Parteivereinbarung abgewichen werden kann, stellt dies keinen „Zweifel bei der Auslegung“ i.S.d. § 305c Abs. 2 BGB dar, sondern allenfalls einen unbeachtlichen Motivirrtum. Die bloße Frage, ob ein bestimmtes Regelwerk, hier die Wohnflächenverordnung, mit oder ohne Modifikationen vereinbart wurde, führt nicht zu Auslegungszweifeln bei der Bestimmung der Wohnfläche. Dem Erwerber ist es unbenommen, zur Aufklärung dieser Frage den eindeutigen Vertragstext mit den Regelungen der Wohnflächenverordnung abzugleichen.

bb) Kein Verstoß gegen § 307 BGB

Die Regelung stellt auch keine unangemessene Benachteiligung des Erwerbers i.S.v. § 307 Abs. 1 und 2 BGB dar.

Die oben erläuterte Lesart, die an den Wortlaut und dessen objektive Auslegung anknüpft, entspricht nämlich dem offensichtlichen Sinn und Zweck der Regelung. Die Vertragspartner haben als Ausgangspunkt für die Flächenberechnung die Geltung der unmittelbar nur für den sozialen Wohnungsbau anzuwendenden Wohnflächenverordnung vereinbart, deren austarierte Bestimmungen auch im frei finanzierten Wohnungsbau gewählt werden können. Der Sinn und Zweck des einschränkenden Zusatzes, der eine Abweichung von der Ermittlung der Grundfläche gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 Wohnflächenverordnung vorsieht, ist es, beiden Vertragsparteien frühzeitig, nämlich bereits anhand der Rohbaumaße, Klarheit über die Grundfläche zu verschaffen und nicht erst im fertiggestellten Wohnraum.

Im vorliegenden Fall sah der ursprüngliche Grundriss zum Exposé einen ungeteilten Wohnbereich (Ausbauvariante Loft) vor, aus der ausweislich der Anlage 2 des Streithelfers eine addierte Wohnfläche von 106,1 m2 hervorgeht, wenn die Maße der beiden Balkone nur mit der Hälfte berücksichtigt werden. Diese Wohnfläche liegt knapp über dem für die Berechnung des Kaufpreises angesetzten Wert von 106,07 m2. Es liegt nahe, dass ein Erwerber eine räumliche Trennung besonderer Bereiche, etwa für Schlaf-, Kinder- oder Arbeitszimmer, in Betracht ziehen wird. Dies ist vorliegend auch geschehen. [wird ausgeführt] Es ist sachgerecht, wenn die Parteien solche Änderungen, die allein aus der Sphäre eines Erwerbers herrühren, der nicht die Ausbauvariante Loft wünscht, hinsichtlich der Grundflächenberechnung nicht zu Lasten des Bauträgers dem Regime der Wohnflächenverordnung unterstellen. Die hier getroffene vertragliche Vereinbarung der Flächenberechnung ist interessengerecht und transparent. Andernfalls hätte es der Erwerber einseitig in der Hand, durch eine übermäßige Zahl an nicht tragenden Zwischenwänden, Vorwandinstallationen und Treppen die Grundfläche maximal für die Flächenberechnung nach der Wohnflächenverordnung zu verringern und seinen Kaufpreis zu optimieren. Später könnte er diese nicht tragenden Wände ohne Weiteres entfernen und hätte an diesen Stellen kostenfrei Wohnfläche erworben. Es ist also interessengerecht, wenn für die Bestimmung des Kaufpreises auf die ursprünglich vorgesehene Ausbauvariante Loft abgestellt wird, um eine andernfalls notwendige Änderung des Quadratmeterpreises zu vermeiden. Dies gilt auch vor dem Hintergrund möglicher weiterer Änderungen durch den Erwerber im Laufe des Werkerstellungsprozesses, die dann ebenfalls keine Anpassung des Quadratmeterpreises erfordern würden.

Die Entscheidung eines anderen Senats des Kammergerichts, der eine inhaltsgleiche Klausel aus demselben Bauprojekt für unwirksam gemäß § 305c Abs. 2 BGB gehalten hat (vgl. KG, Beschluss vom 12.9.2023 - 27 U 87/22, nicht veröffentlicht, vorgehend LG Berlin, Urteil vom 26.4.2022 - 22 O 39/21, nicht veröffentlicht), bindet den Senat nicht.

b) Rechtsfolge

Da die Klausel nicht unwirksam ist, bleibt es bei der Berechnung der Wohnfläche in der Art und Weise, wie es die durch Ziffer 11.2.1 Satz 4 des Bauträgervertrags modifizierte Wohnflächenverordnung in der Fassung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorgibt. Dass bei dieser Berechnung die im Vertrag angegebene Wohnfläche von 106,07 m2 unzutreffend sei, wird von der Bekl. nicht behauptet, sodass ihr Gegenansprüche wegen Wohnflächenabweichungen nicht zustehen.

3. Mängel im Bereich des Sondereigentums

Die Bekl. kann dem fälligen Schlussratenanspruch der Kl. i.H.v. insgesamt 5.831 € die Einrede gemäß § 641 Abs. 3 BGB entgegenhalten, da sie die Beseitigung von sechs Mängeln im Bereich ihres Sondereigentums gemäß §§ 633, 634 Nr. 1, 635 BGB verlangen kann.

Ein Mangel i.S.v. § 633 Abs. 1 BGB liegt gemäß § 633 Abs. 2 BGB vor, wenn das Werk entweder nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist oder sich das Werk nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst die gewöhnliche Verwendung eignet oder keine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Mangelfreiheit ist der Zeitpunkt des Gefahrübergangs, also hier der Zeitpunkt der Abnahme. Mängel, die erst später entstehen (z. B. Verschleißerscheinungen), stellen deshalb keinen Werkmangel dar (vgl. Genius in juris, PraxisKommentar, BGB, 10. Aufl., Stand 1.2.2023, § 633 Rn. 11).

Die Beweislast für das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts dem Grunde nach liegt bei der Kl. als Unternehmerin, soweit sich die Bekl. die behaupteten Mängel bei der Abnahme vorbehalten hat. Im Übrigen […]liegt die Beweislast wegen der erklärten Abnahme bei der Bekl. als Bestellerin (vgl. Volt in BeckOK BGB, 73. Edition, Stand 1.2.2024, § 641 Rn. 39).

a) Bestehende Mängel

Von den zwölf von der Bekl. geltend gemachten Mängeln liegen nach dieser Maßgabe unter Zugrundelegung der überzeugenden Ausführungen in dem eingeholten Gutachten des Sachverständigen F vom 18.9.2024 die folgenden sechs Mängel vor:

(1) Mangel Nr. 1.1 - Tür zum Schlafzimmer

Das Türblatt zum Schlafzimmer ist teilweise mangelhaft i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB, da es nicht die übliche erwartbare Beschaffenheit aufweist. Die Behauptung der Bekl., dass das Türblatt zum Schlafzimmer verzogen sei und sich schwer schließen lasse, hat der Sachverständige teilweise bestätigt. Zudem gebe es eine leichte Lotabweichung, diese sei jedoch ohne Einfluss auf die Funktion der Tür. Zwar sei kein Flügeln erkennbar und die Tür sei auch nicht schwergängig, es sei aber das untere Türband verzogen, was die Lage des Türblatts zur Zarge durch höhere Spaltmaße beeinflusse.

Dass der Sachverständige nicht gesichert feststellen konnte, ob das Türband bereits im Zeitpunkt der Abnahme verzogen war, geht vor dem Hintergrund, dass die Bekl. die Mangelhaftigkeit der Tür im Abnahmeprotokoll gerügt hat, nicht zu ihren Lasten. […] Bei Mängelansprüchen genügt der Besteller den Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Bezeichnung des Mangels, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mangelursachen im Einzelnen zu bezeichnen (st. Rspr.; vgl. z. B. BGH, Beschluss vom 24.8.2016 - VII ZR 41/14 - GE 2014, 1649, juris Rn. 22 m.w.N.). Dass es an einem solchen ordnungsgemäßen Einbau fehlt, hat der Sachverständige sicher festgestellt, da nach seinen Feststellungen das untere Türband verzogen ist, was höhere Spaltmaße zur Folge hat. Auch eine leichte Lotabweichung hat er festgestellt. […] Die Bekl. hat folglich einen entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruch, beispielsweise durch Austausch des verzogenen Türbands der Schlafzimmertür.

(2) Mangel Nr. 1.3 - Farbabplatzungen Sockelleisten im Flur

Die Sockelleisten links und rechts vom Flur sind mangelhaft i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB, da sie nicht die übliche erwartbare Beschaffenheit aufweisen. Die Behauptung der Bekl., dass der Farbanstrich der Sockelleisten links und rechts vom Flur an den Ecken abgeplatzt sei, hat der Sachverständige bestätigt. […] Dass der Sachverständige nicht gesichert feststellen konnte, ob bzw. in welcher Intensität die Abplatzungen bereits im Zeitpunkt der Abnahme vorhanden waren, geht vor dem Hintergrund, dass die Bekl. die Farbabplatzungen ausdrücklich im Abnahmeprotokoll gerügt hat, nicht zu ihren Lasten. […] Da die Kl. wegen des Vorbehalts im Abnahmeprotokoll die Beweislast für die Mangelfreiheit des Farbanstrichs der Sockelleisten im Zeitpunkt der Abnahme trägt, sie diesen Beweis aber nicht führen konnte, ist von einer Mangelhaftigkeit bei Abnahme auszugehen.

Die Bekl. hat also einen entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruch […].

(3) Mangel Nr. 1.5 - Eckschienen der Wandfliesen im Badezimmer

Die im Gutachten bezeichneten metallenen Eckschienen im Badezimmer sind mangelhaft i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB, da sie nicht die übliche erwartbare Beschaffenheit aufweisen. Die Behauptung der Bekl., dass die metallenen Eckschienen des Fliesenbelages im Bad nicht ausreichend entgratet sind, hat der Sachverständige hinsichtlich zwei der drei vorhandenen Eckschienen bestätigt. Die nicht ausreichende Entgrätung dieser Eckschienen stelle eine Verletzungsgefahr dar und könne als scharfkantiger Kontakt wahrgenommen werden. Die Bekl. hat folglich einen entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruch […].

(4) Mangel Nr. 11.3 - Tür zum Badezimmer

Das Türblatt zum Badezimmer ist teilweise mangelhaft i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB, da es nicht die übliche erwartbare Beschaffenheit aufweist. Die Behauptung der Bekl., dass die Tür zum Badezimmer unten flügele und sich schwer schließen lasse, hat der Sachverständige teilweise bestätigt. Zwar sei kein über die Toleranzgrenzen hinausgehendes Flügeln erkennbar. Die Tür sei aber beim Zuziehen schwergängig, was auf eine zu straffe Türdichtung zurückgeführt werden könne. Dies dürfte bereits seit Nutzungsbeginn der Fall gewesen sein. Die Bekl. hat daher einen entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruch […].

(5) Mangel Nr. 11.4 - Kratzer in Fensterscheibe des hofseitigen Wohnzimmers

Die von innen nach außen gesehen linke Fensterscheibe des hofseitigen Wohnzimmers ist mangelhaft i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB, da sie nicht die übliche erwartbare Beschaffenheit aufweist. Die Behauptung der Bekl., im Wohnzimmer habe die Scheibe eines Fensters zum Hof große tiefe Kratzer von außen, hat der Sachverständige bestätigt. Es sei eine gehäufte Anzahl an Haarkratzern in der Hauptzone des Fensterglases vorhanden, was über die Toleranzgrenzen hinausgehe. Erscheinungsbild, Kratzertiefe und Häufung sowie die Lage in etwa 1,70 m Höhe lege eine Beschädigung bei Transport, Lagerung oder Einbau nahe. Dass der Sachverständige den Entstehungszeitpunkt nicht mit letzter Sicherheit feststellen kann, liegt in der Natur der Sache. Der Senat folgt insoweit der Einschätzung des Sachverständigen, wonach eine Verursachung angesichts des Schadensbildes vor der Abnahme naheliegt.

Die Bekl. hat daher einen entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruch, wohl in Form eines Austauschs der Verglasung des betroffenen Fensters, da ein Polieren der Kratzer ausweislich des Gutachtens wegen der Kratzertiefe nicht möglich ist. […] Dass die Fensterscheibe als Teil des Gemeinschaftseigentums anzusehen ist, ist unerheblich, da der Bekl. die Beseitigung von Schäden an Fenstern und Türen im Bereich des Sondereigentums obliegt.

(6) Mangel Nr. 11.5 - Kratzer in Fensterscheibe des Kinderzimmers

Die von innen nach außen gesehen linke Fensterscheibe des Kinderzimmers ist mangelhaft i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB, da sie nicht die übliche erwartbare Beschaffenheit aufweist. Die Behauptung der Bekl., im Kinderzimmer habe die Scheibe eines Fensters zum Hof große tiefe Kratzer von außen, hat der Sachverständige bestätigt. Es sei eine gehäufte Anzahl an Haarkratzern in der Hauptzone des Fensterglases vorhanden, was über die Toleranzgrenzen hinausgehe. Die Lage der Kratzer an einer Stelle, die von außen nicht oder nur unter großer Mühe erreichbar sei, lasse eine Entstehung der Kratzer nach der Abnahme als eher unwahrscheinlich erscheinen. […] Die Bekl. hat daher einen entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruch, z. B. in Form eines Auspolierens der Kratzer, das nach dem Gutachten wegen der geringen Kratzertiefe, anders als beim Wohnzimmerfenster, möglich ist. […] Dass die Fensterscheibe als Teil des Gemeinschaftseigentums anzusehen ist, ist auch hier wegen Ziffer 11.4.3 der Miteigentumsordnung unerheblich.

b) Nicht bestehende Mängel

Die folgenden geltend gemachten Mängel und damit korrespondierende Beseitigungsansprüche liegen nicht vor:

(1) Mangel Nr. 1.2 - Kokosmatte

Soweit die Bekl. rügt, dass die Kokosmatte vor der Wohnungstür verschmutzt sei und eine Fehlstelle vorliege, hat der Sachverständige festgestellt, dass die vorhandene Kokosmatte keine Verschmutzungen oder Fehlstellen aufweist. Ein Mangelbeseitigungsanspruch besteht daher nicht.

(2) Mangel Nr. 1.4 - Verschmutztes Wohnzimmerfenster

Soweit die Bekl. rügt, dass das Wohnzimmerfenster von außen verschmutzt sei, hat der Sachverständige eine solche Verschmutzung nicht feststellen können. Ein Mangelbeseitigungsanspruch besteht daher nicht.

(3) Mangel Nr. 11.1 - Schließmechanismus der Wohnungseingangstür

Soweit die Bekl. rügt, dass die Wohnungseingangstür nicht zufalle, hat der Sachverständige dies zwar feststellen können. Nach seinen Ausführungen sei dies jedoch mit großer Sicherheit erst nach der Abnahme aufgetreten. Bei einem Ortstermin sei der Obertürschließer, der für das Ins-Schloss-Fallen der Tür sorge, nicht funktionstüchtig gewesen, da eine Verbindungsmutter zwischen Schließarm und Laufschiene gefehlt habe. Die fehlende Schraube weise auf eine mangelhafte Wartung hin. Ob in dem Fall, dass die Schraubverbindung vorhanden sei, weitere Beeinträchtigungen des Schließmechanismus vorliegen würden, habe der Sachverständige wegen der Funktionsunfähigkeit des Schließers nicht prüfen können. Da die Bekl. mangels diesbezüglichen Vorbehalts bei der Abnahme die Beweislast für die Mangelhaftigkeit des Schließmechanismus der Wohnungseingangstür trägt, sie diesen Beweis aber nicht führen konnte, kann von einer Mangelhaftigkeit bei Abnahme nicht ausgegangen werden. Ein Mangelbeseitigungsanspruch besteht daher nicht.

(4) Mangel Nr. 11.2 - Glastür des großen Balkons

Soweit die Bekl. rügt, dass die Balkontür zum großen Balkon knacke und einen Widerstand beim Schließen aufweise, hat der Sachverständige zwar feststellen können, dass die Tür einen erhöhten Kraftaufwand beim Öffnen und Schließen benötige, da die Tür auf dem oberen und unteren Türband schleife. Die vorhandenen intensiven Abriebspuren würden jedoch darauf hinweisen, dass die jährlich erforderliche Wartung der Türen unterblieben sei. Es sei daher davon auszugehen, dass die Schwergängigkeit darin ihre Ursache habe und bei Abnahme noch nicht vorgelegen habe. Da die Bekl. mangels diesbezüglichen Vorbehalts bei der Abnahme die Beweislast für die Mangelhaftigkeit des Schließmechanismus der Balkontür trägt, sie diesen Beweis aber nicht führen konnte, kann von einer Mangelhaftigkeit bei Abnahme auch hier nicht ausgegangen werden. Ein Mangelbeseitigungsanspruch besteht daher nicht.

(5) Mangel Nr. 11.7 - Höhe Waschtisch im Badezimmer

Soweit die Bekl. rügt, die Waschtischhöhe von 83 cm im Badezimmer sei unüblich, da sie zu niedrig für die meisten Waschmaschinen sei, hat der Sachverständige dies nicht bestätigt. Eine solche Höhe der Unterkante des Waschtischs sei nicht unüblich und es gebe von bekannten Herstellern unterbaufähige Waschmaschinen, die eine Höhe von 82 cm nicht überschritten. Dabei gebe es sowohl freistehende Modelle mit Deckplatte, als auch solche, bei denen die Deckplatte für die Unterbaufähigkeit abgenommen werden könne. Die Oberkante des Waschtischs könne eine zulässige Höhe zwischen 85 cm und 95 cm haben, die hier bestehende Höhe von 90 cm bewege sich in diesem Rahmen. Ein Mangelbeseitigungsanspruch besteht daher nicht.

(6) Mangel Nr. 11.8 - Abplatzungen und Korrosionsstellen an Bad- und WC-Armaturen

Soweit die Bekl. rügt, dass ein Mangel vorliege, weil die Armaturen in Bad und WC kleine Abplatzungen und Korrosionsstellen in unüblichem Umfang hätten, hat der Sachverständige dies nicht bestätigt. Zwar gebe es kleine Abplatzungen und Korrosionsstellen an den Armaturen im Badezimmer und WC. Es habe aber auch massive, fest anhaftende Kalkverkrustungen an den Armaturen gegeben, die bei ihrem Anwachsen auf die unvermeidlichen Mikrorisse im Chrom schädigenden Einfluss hätten, sodass die Armaturen einer regelmäßigen Reinigung unterzogen werden müssten, um Beschädigungen zu verhindern. Die vorhandenen Beschichtungsabplatzungen seien daher nutzungsbedingt und auf einen Wartungsmangel zurückzuführen, nicht hingegen auf einen Mangel an den Armaturen selbst. Ein Mangelbeseitigungsanspruch besteht daher nicht.

c) Zusammenfassung

Damit ergeben sich geschätzte Mangelbeseitigungskosten von insgesamt 2.450 € netto, also 2.915,50 € brutto. Die Bekl. darf gemäß § 641 Abs. 3 BGB jeweils einen angemessenen Teil der Vergütung zurückhalten, wobei in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung erforderlichen Kosten als angemessen anzusehen ist, hier also ein Betrag in Höhe von insgesamt 5.831 €. Ein Grund, von dieser Regel abzuweichen, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Kostenschätzung für die Mangelbeseitigung noch aktuell, da das Gutachten im September 2024 erstellt worden ist, sodass angesichts des knappen Zeitraums kein Zuschlag wegen möglicher Preissteigerungen vorzunehmen ist.

In der Folge besteht der Zahlungsanspruch der Kl., soweit ein Leistungsverweigerungsrecht gegeben ist, jeweils nur Zug um Zug gegen Beseitigung des jeweiligen Mangels (vgl. Busche in MüKoBGB, 9. Aufl. 2023, § 641 Rn. 38). Nur im Übrigen, also in Höhe von 6.969 €, war die Bekl. zur unbedingten Zahlung zu verurteilen (vgl. Mayr in BeckOK Bauvertragsrecht, 28. Edition, Stand 15.2.2025, § 641 Rn. 34a; von Kiedrowski in Leinemann/Kues, BGB-Bauvertragsrecht, 2. Aufl. 2023, § 641 Rn. 51).

4. Kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum

Die Bekl. kann kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum geltend machen, da sie keine Mängel dargelegt hat, die in den ersten Bauabschnitt fallen, in dem sich ihre streitgegenständliche Wohnung befindet und die Kl. die Herstellungsverpflichtung vertraglich wirksam auf den ersten Bauabschnitt beschränkt hat.

a) Zulässige Beschränkung der Herstellungsverpflichtung auf den ersten Bauabschnitt

Die Kl. als Bauträgerin durfte ihre Herstellungsverpflichtung im Bauträgervertrag auf den ersten Bauabschnitt beschränken. Die Regelung in Ziffer 11.1.2 Abs. 4 des Vertrags, wonach sich die Kl. als Verkäuferin gegenüber der Bekl. als Käuferin (nur) verpflichtet, die Gebäude und Anlagen des ersten Bauabschnitts bzw. des Bauabschnitts 1 herzustellen und wonach klargestellt wird, dass sich die Herstellungsverpflichtung auf Gebäude und Anlagen des ersten Bauabschnittes beschränkt, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

Zwar hat ein Erwerber grundsätzlich Anspruch auf mangelfreie Herstellung des gesamten Gemeinschaftseigentums, also bei Wohnungseigentumsanlagen, die aus mehreren Häusern bestehen, auch auf die Herstellung des Gemeinschaftseigentums aller anderen Häuser (vgl. KG, Urteil vom 23.11.2010 - 7 U 8/09 - juris Rn. 31). Auch handelt es sich, wie das Landgericht zutreffend ausführt, bei der Regelung in Ziffer 11.1.2 Abs. 4 des Bauträgervertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als von der Kl. gestellt gilt.

Es ist den Parteien des Bauträgervertrags aber unbenommen, die Herstellungsverpflichtung im Vertrag so zu bestimmen, dass sie sich auf wirtschaftlich abgrenzbare Abschnitte einer Wohnungseigentumsanlage beschränkt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es sich bei einer solchen Festlegung des vertraglichen Bausolls um eine Bestimmung zur unmittelbaren Beschreibung und Festlegung des Leistungsgegenstandes handelt, die nicht der vollen AGB-Kontrolle unterliegt (vgl. Grüneberg in Grüneberg, BGB, 84. Aufl. 2025, § 307 Rn. 44). Es verbleibt in diesem Fall lediglich der Schutz der §§ 305 Abs. 2, 305b und 305c Abs. 1 BGB sowie des in § 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 BGB verankerten Transparenzgebots (vgl. Grüneberg in Grüneberg, BGB, 84. Aufl. 2025, § 307 Rn. 41 f.; BGH, Urteil vom 26.10.2005 - VIII ZR 48/05 - juris Rn. 21 f.). Auf § 309 Nr. 2a oder Nr. 8b aa BGB, wonach Klauseln unwirksam sind, wenn sie Leistungsverweigerungsrechte bzw. Mängelansprüche nicht zulassen, kommt es daher von vornherein nicht an. Da keine über die Herstellung eines bestimmten Bauabschnitts hinausgehenden Erfüllungsansprüche bestehen, gibt es insoweit auch keinen Anknüpfungspunkt für Zurückbehaltungsrechte oder Mängelrechte.

Die von der Kl. gestellte Klausel ist weder überraschend i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB noch intransparent i.S.v. § 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 und 1 BGB.

aa) Keine überraschende Klausel i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB

Die Vorschrift des § 305c Abs. 1 BGB beruht auf der Überlegung, dass der Vertragspartner des Verwenders die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die ihm gemäß § 305 Abs. 2 BGB verschafft werden muss, oft nicht ausnutzt oder nicht ausnutzen kann, sei es, weil er das Klauselwerk als Ganzes ungelesen akzeptiert, sei es, weil er es zwar liest, aber nicht über die Rechts- und Geschäftskunde verfügt, derer er bedarf, um zu erkennen, wie überraschend sich eine Klausel in bestimmten Fallkonstellationen auswirken kann. § 305c Abs. 1 BGB zielt daher auf den Vertrauensschutz ab. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll in jedem Falle, mag er die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelesen haben oder nicht, darauf vertrauen dürfen, dass sich die einzelnen Regelungen im Großen und Ganzen im Rahmen dessen halten, was nach den Umständen bei Abschluss des Vertrages erwartet werden kann (vgl. BT-Drs. 7/3919, S. 19; Fornasier in MüKoBGB, 9. Aufl. 2022, § 305c Rn. 1).

Die Klausel befindet sich am Anfang des Vertragswerks unter dem Gliederungspunkt II. „Schuldrechtliche Vereinbarungen“, unter Ziffer 1 „Kaufgegenstand“, dort unter Ziffer 1.2 im 4. Absatz und damit noch vor dem Kaufpreis, der erst unter Ziffer 11.2.1 angegeben wird. Bereits zuvor wird im Vertrag unter Ziffer 1.7 ausgeführt, dass die Errichtung in zwei Bauabschnitten erfolgen soll, wobei die von der Bekl. erworbene Wohnung Nr. 115 zum ersten Bauabschnitt gehöre. Die Klausel ist damit nicht im Vertragswerk an einer Stelle versteckt, an der nicht mit ihr gerechnet werden muss. Sie befindet sich im unmittelbaren Zusammenhang mit den übrigen Regelungen, die den Kaufgegenstand definieren, noch bevor für diesen ein Preis festgesetzt wird. Die Beschränkung auf einen in sich geschlossenen Bauabschnitt, der wirtschaftlich unabhängig von weiteren Bauabschnitten sein soll, hält sich auch im Rahmen dessen, was ein Erwerber bei einem Bauträgervertrag vernünftigerweise erwarten darf. Durch die Beschränkung wird einem beiderseitigen Interesse Rechnung getragen. Der Erwerber hat ein Interesse daran, das erworbene Objekt zügig in Besitz nehmen zu können, bevor die Gesamtanlage ggf. Jahre später fertiggestellt ist. Der Unternehmer möchte die jeweiligen Ratenzahlungen bereits zu einem Zeitpunkt erhalten, zu dem die jeweiligen Fälligkeitsvoraussetzungen bei dem geschuldeten Bauabschnitt vorliegen und nicht bei sämtlichen Häusern einer Anlage (vgl. Leidner in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2. Aufl. 2022, Kapitel 5 Rn. 205 und 208; Drasdo in: Bau(träger)recht, Festschrift für Hans-Egon Pause zum 70. Geburtstag, 2022, S. 53). Anderenfalls müsste ein aus mehreren Häusern bestehendes Wohnprojekt bei Baubeginn zu einem höheren Anteil finanziert und abverkauft sein, was ein erhöhtes Risiko für den Bauträger bedeutet. Seine daraus resultierende Mehrbelastung würde auch auf die Erwerber zurückschlagen (vgl. Drasdo in Bau(träger)recht, Festschrift für Hans-Egon Pause zum 70. Geburtstag, 2022, S. 55). Es liegt nahe, dem im Rahmen der Beschreibung des Werkerfolgs bzw. Kaufgegenstands durch Unterteilung des Bauprojekts in mehrere Abschnitte Rechnung zu tragen. Deshalb ist eine entsprechende Regelung in einem Bauträgervertrag über ein größeres Vorhaben erwartbar. Um ein solches handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Objekt, das insgesamt 276 Wohneinheiten aufweist.

bb) Keine intransparente Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB

Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar wie möglich und nötig zu formulieren und durchschaubar darzustellen. Ziel ist es, die Regelungen für den durchschnittlichen aufmerksamen Vertragspartner sprachlich verständlich zu gestalten und darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen des Vertragspartners, die sich aus der Klausel auch im Zusammenwirken mit anderen Regelungen ergeben sowie alle Konsequenzen, die die Klausel absehbar haben wird, so deutlich werden zu lassen, wie es nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 20.9.2017 - C-186/16; BGH, Urteil vom 7.2.2019 - Ill ZR 38/18 - juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 17.10.2023 - VI ZR 27/23 - juris Rn. 10; H. Schmidt in BeckOK BGB, 73. Edition, Stand 1.2.2025, § 307 Rn. 45 m.w.N.).

Diesem Maßstab wird die Klausel gerecht. So wird zunächst in ihrem ersten Satz dargestellt, dass sich die Kl. der Bekl. gegenüber zur Herstellung der Gebäude und Anlagen des ersten Bauabschnitts verpflichtet. Was unter dem ersten Bauabschnitt zu verstehen ist, ist im Vertrag bereits zuvor unter Ziffer 1.7 definiert, nämlich u. a. die Wohnungen mit den Nr. 101 bis 465, zu denen erkennbar auch die Wohnung Nr. 115 gehört, die mit dem Vertrag veräußert werden soll. Im zweiten Satz des Absatzes 4 wird klargestellt, dass sich die Herstellungsverpflichtung aus Satz 1 auf die Gebäude und Anlagen des ersten Bauabschnitts beschränkt, der zudem in der Baubeschreibung im Einzelnen dargestellt sei. Satz 1 und 2 komplettieren sich somit gegenseitig, sodass aus ihnen verständlich hervorgeht, dass nur Gebäude und Anlagen des ersten Bauabschnitts Vertragsgegenstand sein sollen. Nochmals klarstellend ist dem Satz 3 zu entnehmen, dass sich die Herstellungsverpflichtung nicht auf Teile der Wohnanlage außerhalb des ersten Bauabschnitts erstreckt. Die bereits verständliche Regelung wird hier erneut bestätigt. Zur Erläuterung des Motivs der vorgenommenen Beschränkung auf den ersten Bauabschnitt trägt Satz 4 bei, wonach es in der alleinigen Entscheidung der Kl. als Verkäuferin stehe, ob, wann und wie weitere Bauabschnitte errichtet werden. Es wird also deutlich, dass sich die Herstellungsverpflichtung auf den ersten Bauabschnitt beschränkt, weil es eventuell gar nicht dazu kommen wird, dass ein zweiter Bauabschnitt realisiert wird.

Somit geht aus der Klausel erkennbar hervor, dass die Bekl. als Erwerberin keine Rechte, demnach auch keine Zurückbehaltungs- oder Mängelrechte, bezüglich eines eventuellen zweiten Bauabschnitts haben wird, ohne dass es hierzu eines weiteren Satzes bedürfte, der dies ausdrücklich klarstellt.

cc) Weitere Anforderungen an die Beschränkung der Herstellungsverpflichtung

In der Rechtsprechung sind bisher keine Entscheidungen ersichtlich, die sich ausdrücklich mit der Frage beschäftigen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Herstellungsverpflichtung auf bestimmte Bauabschnitte einer Wohnungseigentumsanlage beschränkt werden kann (so auch Leidner in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2. Aufl. 2022, Kapitel 5 Rn. 208).

Vom überwiegenden Teil der bauträgerrechtlichen Literatur wird die Möglichkeit einer solchen funktional beschränkten Herstellungspflicht grundsätzlich befürwortet (vgl. Basty, Bauträgervertrag, 11. Aufl. 2023, Kapitel 11 Rn. 166 ff.; Leidner in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2. Aufl. 2022, Kapitel 5 Rn. 204 ff.; Pause/Vogel, Bauträgerkauf und Baumodelle, 7. Aufl. 2022, Kapitel 3 Rn. 120, Kapitel 11 Rn. 16).

Soweit gegen eine Beschränkung der Herstellungsverpflichtung eingewendet wird, der Erwerber zahle seinen Kaufpreis auch dafür, dass anderweitiges gemeinschaftliches Eigentum erstellt werde (vgl. Drasdo in: Bau(träger)recht, Festschrift für Hans-Egon Pause zum 70. Geburtstag, 2022, S. 55 ff.), überzeugt dies im Ergebnis nicht. Zwar trifft es zu, dass der Erwerber auch Miteigentümer am Gemeinschaftseigentum der später errichteten Häuser einer Anlage wird und deshalb im Grundsatz auch ein wirtschaftliches Interesse an deren Fertigstellung hat und dieses durch seine Vergütung abgedeckt wird. Diese zutreffenden Erwägungen schließen es aber nach Auffassung des Senats nicht aus, durch vertragliche Vereinbarungen und deren korrespondierende Absicherung in der Teilungserklärung und der Gemeinschaftsordnung einen rechtlichen Zustand zu schaffen, in dem der Erwerber des einen Bauabschnitts wirtschaftlich so gestellt wird, als sei er kein Miteigentümer des übrigen Gemeinschaftseigentums. Hat der Erwerber des einen Bauabschnitts nämlich keine Rechte und Pflichten - und damit kein wirtschaftliches Interesse - bezüglich anderer Bauabschnitte, kann in der Folge auch nicht davon ausgegangen werden, dass auf diese ein Teil des Kaufpreises entfällt. […]

Soweit in der bauträgerrechtlichen Literatur weitere Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer auf bestimmte Bauabschnitte beschränkten Herstellungsverpflichtung aufgestellt werden - ohne dass dabei jeweils erkennbar wäre, an welchen Unwirksamkeitsgrund dogmatisch angeknüpft wird -, wird die vertragliche Regelung in Ziffer 11.1.2 Abs. 4 des Vertrags diesen Anforderungen gerecht.

(1) Transparente Regelung

Soweit für die Anerkennung einer beschränkten Herstellungsverpflichtung eine hinreichende Transparenz der hierzu getroffenen vertraglichen Bestimmungen verlangt wird (vgl. Basty, Bauträgervertrag, 11. Aufl. 2023, Kapitel 11 Rn. 167), trägt die hier verwendete Klausel dem Rechnung, wie bereits oben ausgeführt worden ist.

(2) Rechtliche Trennung

Die jeweiligen Bauabschnitte müssen rechtlich voneinander in der Weise getrennt sein, dass Erwerber aus dem einen Bauabschnitt nicht finanziell für andere Bauabschnitte einstehen müssen.

Dass die wohnungseigentumsrechtlichen Implikationen dabei vollständig auszublenden seien (so wohl Leidner in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2. Aufl. 2022, Kapitel 5 Rn. 209) erscheint zu weitgehend. Dies würde nämlich dazu führen, dass eine Pflicht des Erwerbers entsteht, für die Fertigstellung auch derjenigen Teile der Wohnungseigentumsanlage einzustehen, die nicht Gegenstand seines Vertrags sind (so auch Pause/Vogel, Bauträgerkauf und Baumodelle, 7. Aufl. 2022, Kapitel 11 Rn. 16). Dann wäre es aber nicht verständlich, weshalb der Erwerber dem Bauträger nicht entgegenhalten können sollte, wenn in diesen Bereichen Mängel bestehen. Vorzugswürdig erscheint daher, dass die Beschränkung der Herstellungsverpflichtung mit einer korrespondierenden Gestaltung von Teilungserklärung bzw. Gemeinschaftsordnung einhergehen muss. Es wird daher für die wirksame Einschränkung der Herstellungsverpflichtung eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung erforderlich sein, wonach Erwerber des einen Abschnitts nicht für die Herstellung und Erhaltung des anderen Abschnitts haften (vgl. Pause/Vogel, Bauträgerkauf- und Baumodelle, 7. Aufl. 2022, Kapitel 11 Rn. 16; Basty, Bauträgervertrag, 11. Aufl. 2023, Kapitel 11 Rn. 174).

Diesem Erfordernis ist im vorliegenden Fall durch die Gestaltung der Miteigentumsordnung als Anlage 2 zur Teilungserklärung vom 11.2.2016 hinreichend Rechnung getragen. Die Teilungserklärung verweist in ihrer Ziffer II. Abs. 7 für die Gestaltung des Verhältnisses der Eigentümer untereinander auf die als Anlage 2 beifügte Miteigentumsordnung.

Unter Ziffer 1.6 der Miteigentumsordnung findet sich die aus dem Bauträgervertrag bekannte Regelung, wonach die Gesamtanlage in zwei Bauabschnitten, auch als Wirtschaftseinheiten bezeichnet, errichtet wird und der erste Bauabschnitt aus den Wohnungseigentumsrechten mit den Nr. 101 bis 465 nebst den Tiefgaragenstellplätzen mit den Nr. 1 bis 25 und 34 bis 43 besteht. Der zweite Bauabschnitt soll aus den Wohnungseigentumsrechten mit den Nr. 501 bis 1162 nebst den Tiefgaragenstellplätzen mit den Nr. 26 bis 33 und 44 bis 100 bestehen. Ausdrücklich wird geregelt, dass die Bauabschnitte jeweils über eine völlig eigenständige Infrastruktur im baulichen und technischen Bereich verfügen sollen. Damit ist die rechtliche Grundlage dafür geschaffen, dass die Bauabschnitte separat voneinander betrachtet werden können.

Ziffer 11.2.1 der Miteigentumsordnung konkretisiert insoweit, dass jeder Wohnungseigentümer (nur) das Recht zur Mitbenutzung der in seinem Bauabschnitt liegenden Räume, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes hat und die Eigentümer anderer Bauabschnitte insoweit ausgeschlossen sind. Auch dies stellt sicher, dass eine wirtschaftliche Trennung der Bereiche möglich ist. Soweit hiervon die Tiefgarage ausgenommen ist und jeder Wohnungseigentümer die gemeinschaftlichen Grundstücksflächen und Durchwegungen nutzen darf, schadet dies nach Auffassung des Senats nicht, weil es sich dabei um das bloße Nutzungsrecht an Anlagen und Einrichtungen handelt, die den Bauabschnitten gleichermaßen dienen. Über die Kostentragung ist durch die Miteigentumsordnung an dieser Stelle nichts bestimmt.

Ziffer 11.5.1 Satz 1 der Miteigentumsordnung legt fest, dass bei der vollständigen oder teilweisen Zerstörung einer Wirtschaftseinheit, (nur) die Wohnungseigentümer dieser Wirtschaftseinheit untereinander verpflichtet sind, den vor Eintritt des Schadens bestehenden Zustand wiederherzustellen.

Ziffer 11.10 der Miteigentumsordnung regelt die grundsätzliche Kostentrennung zwischen den Bauabschnitten bzw. den entsprechenden Wirtschaftseinheiten. Nach Ziffer 11.10.1 bilden die zu den Bauabschnitten 1 und 2 gehörenden Baulichkeiten jeweils eine Wirtschaftseinheit. Nach Ziffer 11.10.2 sind die jeweiligen Eigentümer von Einheiten einer Wirtschaftseinheit (nur) zur Instandhaltung und Instandsetzung sowie einer etwaigen Verkehrssicherung gemeinschaftlichen Eigentums der jeweiligen Wirtschaftseinheit auf jeweils eigene Kosten verpflichtet. Nach Ziffer 11.10.3 ist für jede Wirtschaftseinheit eine eigene Instandhaltungsrücklage zu bilden. Soweit auch eine gemeinschaftliche Instandhaltungsrücklage zu bilden ist, korrespondiert dies mit der Regelung in Ziffer 11.10.4, wonach im Grundsatz über die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung sowie Verkehrssicherung hinaus die jeweiligen Eigentümer einer Wirtschaftseinheit auch im Übrigen alle gemeinschaftlichen Kosten allein zu tragen haben. Dies gilt jedoch nur, soweit eine eindeutige Zuordnung möglich ist. Dementsprechend heißt es weiter, dass im Zweifel Kosten zu Lasten aller Wohnungs- und Teileigentümer oder jedenfalls nicht nur zu Lasten einer Wirtschaftseinheit gehen. Auch dies stellt nach Auffassung des Senats die Trennung in Bauabschnitte nicht in Frage. Vielmehr handelt es sich dabei um eine schlüssig geregelte Folge der Trennung der Bauabschnitte. Sind nämlich Kosten nicht einem der beiden Bauabschnitte zuordenbar, hat dies seinen Grund darin, dass diese Kosten beide Bauabschnitte betreffen, sodass die anteilige Kostentragung von Eigentümern beider Bauabschnitte gerechtfertigt ist. Da davon auszugehen ist, dass solche Kosten auch tatsächlich auftreten, z. B. betreffend die gemeinsame Tiefgarage, ist auch die in Ziffer 11.10.3 vorgesehene gemeinschaftliche Instandhaltungsrücklage berechtigt. Dementsprechend ist auch die in Ziffer 11.11 geregelte Kostenverteilung und die in Ziffer 11.12 geregelte Aufstellung eines gemeinsamen Wirtschaftsplans und zweier nach Wirtschaftseinheiten getrennter Wirtschaftspläne folgerichtig.

Dass nach Ziffer 11.9.1 der Miteigentumsordnung Gebäudeversicherungen für die Wohnanlage als Ganzes abzuschließen sind, schadet der hinreichenden rechtlichen Trennung ebenfalls nicht. Die entstehenden Kosten für die Versicherungen, die beide Bauabschnitte betreffen, sind auf sämtliche Eigentümer zu verteilen, sodass einen Erwerber aus einem Abschnitt nur eine Zahlungspflicht trifft, die auf seinen Bauabschnitt entfällt. Zwar ist es denkbar, dass Eigentümer aus anderen Bauabschnitten die Versicherungsprämien nicht oder nicht pünktlich zahlen. Entsprechende Kosten oder Rückstände sind aber nach dem Grundsatz in Ziffer 11.10.4 der Miteigentumsordnung der betroffenen Wirtschaftseinheit zuzuordnen. An der getrennten Kostentragung ändert sich hierdurch nichts.

(3) Bauliche Trennung

Die jeweiligen Bauabschnitte müssen auch baulich in der Weise voneinander getrennt sein, dass sie selbständig funktionsfähig sind (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 11. Aufl. 2023, Kapitel 5 Rn. 172; Leidner in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2. Aufl. 2022, Kapitel 5 Rn. 208). Dies ist vorliegend der Fall. Der Bauabschnitt 1 ist für sich genommen funktionsfähig, was sich schon daraus ergibt, dass die Realisierung eines zweiten Bauabschnitts noch offen war, wie sich den genannten Regelungen im Bauträgervertrag und der Teilungserklärung entnehmen lässt.

Dass es Einrichtungen gibt, die beiden Bauabschnitten dienen, ist unschädlich, da sie nicht die Funktionsfähigkeit eines Bauabschnitts aufheben. So ist die Tiefgarage zwar nicht räumlich nach Bauabschnitten getrennt, sondern umfasst sämtliche Tiefgaragenplätze für beide Bauabschnitte auf einer Ebene. Sie ist aber klar nach Bauabschnitten aufgeteilt, wobei der dort gezogene rote Strich nicht ganz korrekt gezogen sein dürfte, da die Stellplätze mit den Nr. 26 bis 33 nach der Teilungserklärung und dem Bauträgervertrag dem Bauabschnitt 2 zuzurechnen sind. Diese Trennung entlang der in der Anlage markierten roten Linie stellt, wie oben ausgeführt, die wirtschaftliche Trennbarkeit der Bauabschnitte sicher, sodass ein Bedürfnis nach vollständiger physischer Trennung der Baukörper entbehrlich erscheint. Nach den Kostenverteilungsregelungen in der Miteigentumsordnung wären Kosten bezüglich der Tiefgarage, die klar einem der Bauabschnitte zugeordnet werden können, der jeweiligen Wirtschaftseinheit zuzuordnen. Lediglich solche Kosten, bei denen eine Zuordnung nicht erfolgen kann, sind von beiden Wirtschaftseinheiten zu tragen. Das ist gerechtfertigt, weil sie jeden der Bauabschnitte betreffen. Dies könnte z. B. der Fall sein, wenn Wasser von unbekannter Stelle in die Tiefgarage eindringen und sich in der Tiefgarage verteilen oder an einer Vielzahl von Stellen auftreten würde und deshalb beispielsweise Abdichtungsarbeiten an der gesamten Tiefgarage vorgenommen werden müssten.

Auch dass, wie aus Ziffer 11.2.1 der Miteigentumsordnung erkennbar, gemeinschaftliche Grundstücksflächen existieren, die von Eigentümern beider Bauabschnitte genutzt werden dürfen, stellt die grundsätzliche Trennbarkeit der Bauabschnitte nicht in Frage. Sie sind ebenso zu behandeln wie die gemeinsam nutzbare Tiefgarage.

b) Keine Darlegung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum im ersten Bauabschnitt

Der Sachverständige D hat in seinem Gutachten vom 13.5.2024 zwar Mängel am Gemeinschaftseigentum festgestellt. Diese liegen jedoch sämtlich im zweiten Bauabschnitt, auf den sich die Herstellungsverpflichtung im Verhältnis zwischen der Kl. und der Bekl. nicht erstreckt [wird ausgeführt]. Soweit die Bekl. im Schriftsatz vom 22.11.2023 Mängel an den Tiefgaragentoren und Wassereinbrüche gerügt hat, die ihrer Art nach nicht ohne Weiteres nur einem Bauabschnitt zugeordnet werden könnten und daher im Zweifel auch den Bauabschnitt 1 beträfen, kommt es auf diese nicht an, da die Bekl. ihre Verteidigung gegen die Zahlung der Schlussrate mit Schriftsatz vom 18.7.2024 ausdrücklich auf die im Gutachten des Sachverständigen D festgestellten Mängel am Gemeinschaftseigentum beschränkt hat. […] Damit ist die Bekl. mit allen übrigen Mängelrügen betreffend das Gemeinschaftseigentum ausgeschlossen, folglich auch mit den in der Anlage BB8 aufgeführten streitigen Mängeln, die u. a. den ersten Bauabschnitt betreffen sollen.

Revision zur Frage, wann vollständige Fertigstellung i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV vorliegt und damit die Fertigstellungsrate fällig wird, wurde zugelassen; ebenso hinsichtlich der Frage, ob eine vertragliche Begrenzung der Herstellungsverpflichtung auf einen Bauabschnitt einer Wohnungseigentumsanlage wirksam vereinbart werden kann.

Wenn in Berlin von privaten Bauträgern noch gebaut wird, dann überwiegend in der Form von Wohnungseigentum. Damit stellen sich vermehrt Fragen im Zusammenhang mit Zahlungsmodalitäten, etwa wann die letzte Kaufpreisrate fällig ist, wenn noch Mängel vorliegen, wie mit Abweichungen umzugehen ist, wenn die im Kaufvertrag vereinbarte Wohnfläche nicht eingehalten ist, oder ob Erwerber von Wohnungen in Mehrhausanlagen sich auf Mängel am Gemeinschaftseigentum berufen können, die nicht ihren eigenen Bauabschnitt betreffen. Mit all diesen Fragen beschäftigt sich das Kammergericht in mehreren Entscheidungen und kommt dabei zu praxisnahen Lösungen.

Rechtlicher Hintergrund: Gemäß § 632a BGB ist der Bauträger berechtigt, Abschlagszahlungen für seine erbrachten Leistungen zu verlangen. Jedoch nur, soweit sie gemäß einer Verordnung aufgrund von Artikel 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch im Bauträgervertrag vereinbart sind. Artikel 244 EGBGB verweist hierbei auf die HausbauV, welche in § 1 auf die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) verweist. In § 1 Satz 1 HausbauV heißt es dazu: In Werkverträgen, die die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks auf einem Grundstück zum Inhalt haben und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthalten, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu erstellen oder zu übertragen, kann der Besteller zur Leistung von Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung unter den Voraussetzungen ihres § 3 Abs. 1 verpflichtet werden. § 3 Abs. 2 MaBV regelt schließlich, dass der Bauträger Abschlagszahlungen in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen darf. In § 3 Abs. 2 Satz 2 MaBV ist geregelt, dass die Teilbeträge aus den dort aufgelisteten Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden können.

Umstritten ist, wann die letzte Kaufpreisrate (die sog. Schlussrate) verlangt werden kann. Dies ist gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 „nach vollständiger Fertigstellung“.

Umstritten ist hierbei nicht nur, was unter dem Begriff vollständige Fertigstellung zu verstehen ist und wann danach die Zahlung fällig sei, sondern überdies auch, ob diese Frage nicht sogar schon vom Bundesgerichtshof abschließend beantwortet sei.

Bei der Klägerin handelt es sich um eine Bauträgerin, die von einer Wohnungserwerberin Zahlung der sog. Schlussrate verlangt. Bei dem Bauwerk handelt es sich um eine in mehreren Bauabschnitten errichtete Mehrhausanlage. Nachdem die Beklagte Mängel an ihrem Sonder- und Gemeinschaftseigentum sowie am Gemeinschaftseigentum eines in einem anderen Bauabschnitt errichteten Gebäudes einwandte, wies das Landgericht Berlin die Klage zunächst als derzeit unbegründet ab, weil die Schlussrate wegen bestehender Mängel noch nicht fällig sei. Die Berufung der klagenden Bauträgerin zum Kammergericht hatte teilweise Erfolg.

Das Kammergericht hat sich u. a. mit zwei wesentlichen Fragen für Bauträger beschäftigt: Der umstrittenen Frage nach der Fälligkeit der Schlussrate und der Frage, ob und inwiefern die Herstellerverpflichtung des Bauträgers auf nur einen Bauabschnitt begrenzt werden kann.

Die Schlussrate kann gemäß § 3 Abs. 2 der MaBV verlangt werden, wenn sog. „vollständige Fertigstellung“ vorliegt. Umstritten ist, was unter diesem Begriff zu verstehen ist.

Den Begriff der vollständigen Fertigstellung setzt das Kammergericht mit der Abnahme bzw. Abnahmereife gleich. Das bedeutet, dass die Schlussrate fällig ist, wenn die Abnahme sowohl des Gemeinschaftseigentums als auch des Sondereigentums durch den Erwerber erklärt wurde oder jedenfalls Abnahmereife vorliegt. Dann bereits, und eben nicht erst – wie gleichwohl vertreten wird – wenn sämtliche Protokollmängel beseitigt sind, ist die Schlussrate fällig, sodass deren Zahlung vom Bauträger verlangt werden kann.

Das Kammergericht hat in seiner Entscheidung zunächst ausführlich den bestehenden Meinungsstreit dargestellt und sich u. a. auch damit beschäftigt, ob die Frage nicht bereits vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 27. Oktober 2011 - VII ZR 84/09 - abschließend geklärt sei. Vielfach wird diese Auffassung vertreten.

Das Kammergericht führt dazu aus, dass nach seiner Auffassung der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung gerade nicht die Frage der Fälligkeit der sog. Schlussrate verbindlich geklärt hat. Vielmehr habe der Bundesgerichtshof dort (Rn. 4) nicht ausdrücklich ausgeführt, ob die Einordnung als unwesentlicher oder wesentlicher Mangel relevant sei, um festgestellte Mängel als der Fälligkeit der Schlusszahlung entgegenstehend ansehen zu können. Der Bundesgerichtshof habe in dem dort zur Entscheidung stehenden Fall nicht beanstandet, dass das Berufungsgericht die Schlussrate in Höhe von 18.025 € nicht für fällig erachtet habe, weil es Mängel festgestellt habe, die mit einem Kostenaufwand von 1.400 € netto beseitigt werden müssten. Auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben könne der Unternehmer die Fertigstellungsrate nicht einziehen, wenn er vorhandene Restmängel seiner Bauleitung nicht beseitige. Ergänzend verweist das Kammergericht darauf, dass der Bundesgerichtshof in einer früheren Entscheidung vom 30. April 1998 - VII ZR 47/97 - wiederum ausgeführt hatte, dass die Fälligkeit der letzten Raten einer vertraglichen Vereinbarung, die § 3 Abs. 2 der MaBV entspricht, dann eintritt, wenn und soweit der vorleistungspflichtige Bauträger sämtliche Arbeiten erbracht und alle wesentlichen Mängel behoben hat.

Nach Auffassung des Kammergerichts sind den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs keine allgemeingültigen Aussagen zu entnehmen, wonach stets bei dem Vorliegen von auch nur geringfügigen Mängeln eine vollständige Fertigstellung im Sinne der MaBV ausscheide. Zur Frage, wie der Begriff der vollständigen Fertigstellung der MaBV auszulegen sei, mache der Bundesgerichtshof keine expliziten Ausführungen.

Das Kammergericht legt schließlich seine eigene Rechtsauffassung dar, wonach die „vollständige Fertigstellung“ mit dem Begriff der Abnahmereife gleichzustellen sei. Danach dürften jedenfalls keine wesentlichen Mängel mehr vorliegen. Das Vertragsobjekt des Bauträgervertrages sei dann „vollständig fertiggestellt“, wenn es insgesamt, also sowohl die in das Sonder- als auch die in das Gemeinschaftseigentum fallenden Bereiche, abgenommen oder abnahmereif hergestellt seien. Daraus folge, dass sogenannte Protokollmängel, also Mängel, die im Abnahmeprotokoll aufgeführt sind und die am ansonsten abgenommenen Sonder- und Gemeinschaftseigentum fortbestehen, die Fälligkeit der Schlussrate nicht hindern, sondern nur zugunsten des Erwerbers eine Mängeleinrede mit der Folge einer Zug-um-Zug-Verurteilung begründen.

Dementsprechend hat das Kammergericht auch hier die beklagte Erwerberin – nach Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils – zur Zahlung der Schlussrate nebst Zinsen hinsichtlich des einredefreien Teils der der Bauträgerin zustehenden Vergütung seit Ablauf der bereits gesetzten Frist zur Zahlung verurteilt.

Zur Begründung führt das Kammergericht aus, dass auch nach den zivilrechtlichen Wertungen in §§ 640 und 641 BGB die Vergütung bei Abnahme oder Abnahmereife fällig werde und der Erwerber bei Mängeln das Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB geltend machen werde. Es erscheine daher folgerichtig, auch bei Verträgen, die einen an die MaBV angelehnten Zahlungsplan enthalten, an diesen Fälligkeitsbegriff anzuknüpfen. So werde im Sinne der praktischen Handhabung ein erstrebenswerter Gleichlauf zwischen dem gewerberechtlichen Begriff der MaBV und dem zivilrechtlichen Fertigstellungsbegriff sichergestellt.

Das Kammergericht betont schließlich, dass diese Auffassung auch einen gewichtigen Vorteil in der praktischen Anwendung habe, weshalb sie aus seiner Sicht einen besseren Ausgleich der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien darstelle. Denn stritten die Parteien um die Fälligkeit der Schlussrate, berufe sich der Erwerber häufig auf eine Vielzahl von Mängeln. Stünde ein einzelner fortbestehender Mangel der Fälligkeit der Schlussrate entgegen, sei es, dass er im Abnahmeprotokoll aufgeführt sei oder nicht, könne die Klage eines Bauträger allein wegen dieses Mangels als derzeit unbegründet abgewiesen werden. Erhebe der Bauträger nach der Beseitigung erneut Klage auf die Schlussrate, könne sich der Erwerber auf einen anderen fortbestehenden Mangel berufen, der erneut zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet führen würde. Begründen unwesentliche Mängel hingegen nur die Mängeleinrede zugunsten des Erwerbers („weite Auslegung“ der Schlussratenfälligkeit), müsse der vom Erwerber vorgebrachte Mängelkatalog in aller Regel gleich im ersten Schlussratenprozess geklärt werden, was zu einer abschließenden Klärung der umstrittenen Mängel und damit der Streitigkeiten führe, was erstrebenswert sei.

Schließlich hat das Kammergericht sich mit der Frage auseinandergesetzt, inwiefern es zulässig ist, die Herstellungsverpflichtung des Bauträgers auf einen Bauabschnitt zu beschränken, wenn es sich um eine Mehrhausanlage handelt, die aus mehreren – im vorliegenden Fall zwei – Bauabschnitten besteht.

Das Kammergericht führt aus, dass der Erwerber zwar grundsätzlich einen Anspruch auf mangelfreie Herstellung des gesamten Gemeinschaftseigentums, also bei Wohnungseigentumsanlagen, die aus mehreren Häusern bestehen, auch auf die Herstellung des Gemeinschaftseigentums aller anderen Häuser habe. Es sei den Parteien des Bauträgervertrages aber dennoch unbenommen, die Herstellungsverpflichtung im Vertrag so zu bestimmen, dass sie sich auf wirtschaftlich abgrenzbare Abschnitte einer Wohnungseigentumsanlage beschränke. Dies ergäbe sich bereits daraus, dass es sich bei einer solchen Festlegung des vertraglichen Bausolls um eine Bestimmung zur unmittelbaren Beschreibung und Festlegung des Leistungsgegenstands handele, die nicht der vollen AGB-Kontrolle unterläge und in diesem Fall lediglich dem Schutz der §§ 305 Abs. 2, 305b und 305c Abs. 1 BGB sowie des in § 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 BGB verankerten Transparenzgebots. Das Kammergericht begründet in der Folge, dass allerdings weder eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB, noch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 397 Abs. 1 Satz 2 BGB vorläge.

Schließlich greift das Kammergericht – unter Verweis darauf, dass zwar nicht erkennbar sei, an welchen Unwirksamkeitsgrund dogmatisch geknüpft werde – die in der bauträgerrechtlichen Literatur vertretenen weiteren Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer auf bestimmte Bauabschnitte beschränkten Herstellungsverpflichtung auf und stellt deren Vorliegen fest. Danach müsse es sich zum einen um eine transparente Klausel handeln. Zum anderen müssen die jeweiligen Bauabschnitte rechtlich in der Weise getrennt sein, dass Erwerber aus dem einen Bauabschnitt nicht finanziell für andere Bauabschnitte einstehen müssen. Die Beschränkung der Herstellungsverpflichtung müsse mit einer korrespondierenden Gestaltung von Teilungserklärung bzw. Gemeinschaftsordnung einhergehen. Daher sei für die wirksame Einschränkung der Herstellungsverpflichtung eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung erforderlich, wonach Erwerber des einen Abschnitts nicht für die Herstellung und Erhaltung des anderen Abschnitts haften. Schließlich müssen als dritte Voraussetzung die jeweiligen Bauabschnitte auch baulich in der Weise voneinander getrennt sein, dass sie selbständig funktionsfähig seien.

Die Entscheidung beschäftigt sich schließlich mit einer weiteren Frage, die bei Bauträgerverträgen eine Rolle spielt, nämlich Flächenabweichungen gegenüber den im Vertrag zugesicherten Wohnflächen. Im vorliegenden Fall enthielt der Vertrag folgende Vereinbarung:

„Bei der Bemessung des Kaufpreises für die Wohnung sind die Parteien von einer Wohnfläche von ca. 106,07 m2 und einem Kaufpreis von 3.544,28 €/m2 Wohnfläche ausgegangen. Verändert sich die ca.-Fläche des Kaufgegenstandes um mehr als 3 %, so verändert sich der Kaufpreis entsprechend für die 3 % überschreitende Abweichung. Maßgeblich für die Flächenberechnung ist die Wohnflächenverordnung, wobei bei der Berechnung die Rohbaumaße zugrunde gelegt und die Flächen ohne Putzabzug ermittelt wurden sowie nichttragende Zwischenwände, Vorwandinstallationen und Treppen übermessen wurden.“

Das Kammergericht hielt diese Klausel für zulässig und nicht für mehrdeutig, was sie gem. § 305c BGB unwirksam gemacht hätte.

Die Angaben über die Wohnflächen einer Eigentumswohnung und deren Berechnungsgrundlage müssten richtig und unmissverständlich sein, da sie aus der Sicht des Erwerbers zu den für seine Entscheidung zentralen Beschaffenheitsmerkmalen des Objektes gehörten. Diese seien deshalb erforderlich, weil die Kenntnis der Wohnfläche den Erwerber in die Lage versetze, zu entscheiden, ob das Objekt für seine Zwecke geeignet sei und ob er die Gegenleistung für die Eigentumswohnung erbringen könne und wolle.

Die Wohnflächenklausel des Bauträgervertrags erfülle diese Anforderungen. Sie benenne das Vorgehen bei der Berechnung der Wohnfläche eindeutig und zweifelsfrei. Der Erwerber erhalte aufgrund der Angaben im Vertrag Klarheit darüber, welche Flächen als Wohnflächen tatsächlich nutzbar seien und welche nicht, etwa wenn er zusätzliche nichttragende Wände errichten lasse.

Die Regelung lasse nach ihrem Wortlaut und den allgemein gültigen Auslegungsmethoden keine unterschiedlichen Verständnismöglichkeiten zu. Der objektive Inhalt gehe dahin, dass für die Flächenberechnung die Wohnflächenverordnung auf der Grundlage der Rohbaumaße maßgeblich sei.

Die Revision zur Frage, wann vollständige Fertigstellung vorliegt und die Schlussrate fällig wird, wurde zugelassen; ebenso hinsichtlich der Frage, ob eine vertragliche Begrenzung der Herstellungsverpflichtung auf einen Bauabschnitt vereinbart werden kann. Die Revision wurde auch eingelegt.