Verzugszinsen für BSR-Rechnungen

Verzugszinsen für BSR-Rechnungen; Änderungsrechnung kein konkludenter Verzicht; Schuldnerverzug ohne Mahnung

1. Eine Leistungszeitbestimmung für Entsorgungsentgelte aufgrund eines Anschluß- und Benutzungszwangs kann auch einseitig in einer Rechnung vorgenommen werden, so daß der Schuldner auch ohne Mahnung in Verzug kommt (Bestätigung von BGH NJW 2005, 1772).

2. Die kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit nach Quartalen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen führt nur dann zum Verzug, wenn der Kunde vorher eine Rechnung erhalten hatte.

3. Eine Änderungsrechnung wegen Tarifsenkung ist nicht als konkludenter Verzicht auf Verzugszinsen für die Vergangenheit auszulegen. (Leitsätze der Redaktion)

1 Die Parteien streiten nur noch über die Kosten des in der Hauptsache für erledigt erklärten Rechtsstreits.

2 I. Die Kl., eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, welche auf der Grundlage eines Anschluß‑ und Benutzungszwangs die Abfallentsorgung und Straßenreinigung im Land B. als öffentliche Aufgabe, aber in den Formen des Privatrechts betreibt, hat zunächst den damaligen Grundstückseigentümer (im folgenden: Erblasser) und nach dessen Tod seinen Erben, den jetzigen Bekl., auf rückständiges Straßenreinigungs‑ und Abfallbeseitigungsentgelt für die Jahre 2001 bis 2003 nebst gestaffelten Verzugszinsen in Anspruch genommen. Im Berufungs- und im Revisionsverfahren haben die Parteien nur noch über die Zinsen gestritten.

3 Die Kl. hat Verzugszinsen jeweils ab Mitte des Quartals verlangt. Sie hat ihren Anspruch auf die kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit gestützt, die sowohl in ihren Leistungsbedingungen enthalten war, in denen die Fälligkeit des Entgelts in vier gleichen Teilbeträgen am 15. Februar, 15. Mai, 15. August und 15. November eines jeden Jahres festgelegt war, als auch in den von ihr jeweils zu Beginn des Jahres im voraus erteilten Rechnungen, in denen, wie sie vorgetragen hat, ebenfalls die quartalsmäßige Fälligkeit zu den genannten Daten festgesetzt wurde. Im ersten Rechtszug hat die Kl. jedoch diese ursprünglichen Jahresrechnungen nicht vorgelegt, sondern nur die drei geringfügig reduzierten Änderungsrechnungen vom 22. und 23. April 2003 für die Jahre 2001, 2002 und 2003 eingereicht, die jeweils den Hinweis enthielten, der geänderte Rechnungsbetrag sei am 15. Mai 2003 fällig.

4 Das Landgericht, das der Hauptforderung der Kl. stattgegeben hat, hat ihr Zinsen erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen. Mit der Berufung hat die Kl. den abgewiesenen Teil ihres Zinsanspruchs weiterverfolgt und die ursprünglichen Rechnungen vom 18. Januar 2001 für das Jahr 2001 und vom 16. Januar 2002 für 2002 vorgelegt, deren Versendung der Erblasser jedoch bestritten hat. Das Berufungsgericht hat ihr weitere Verzugszinsen seit dem 16. Mai 2003 zugesprochen und damit ihrem Zinsanspruch für das Entgelt des Jahres 2003 voll stattgegeben, hat ihren weitergehenden Anspruch auf gestaffelte Verzugszinsen auch für die Entgelte der Jahre 2001 und 2002 für die Zeit vom 16. Februar 2001 bis 15. Mai 2003 jedoch abgelehnt. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Unabhängig davon, daß die Kl. sich auf die erst im Berufungsverfahren eingeführten Rechnungen von 2001 und 2002 gemäß § 531 ZPO nicht berufen könne, sei ein etwaiger Zinsanspruch der Kl. erloschen, weil sie mit ihren geänderten Rechnungen vom 23. April 2003 auf Zinsen bis zum 15. Mai 2003 verzichtet habe. Das Berufungsgericht hat zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zugelassen, weil verschiedene Senate des Kammergerichts zur Befugnis der Kl., die Leistungszeit zu bestimmen, und zu der Frage eines Zinsverzichts divergierende Entscheidungen erlassen haben.

5 Die Kl. hat Revision eingelegt. Danach ist der Erblasser verstorben. Sein Erbe hat die Zinsforderung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bezahlt. Daraufhin hat die Kl. den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO beantragt. Der Bekl. hat der Erledigungserklärung durch Schriftsatz seiner zweitinstanzlichen Anwältin zugestimmt.

6 II. Wie von der Kl. beantragt, hat der erkennende Senat nach § 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden.

8 2. Die nach § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu treffende Kostenentscheidung führt zu dem Ergebnis, daß der Bekl. die Kosten des ersten Rechtszugs allein zu tragen hat, während die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens anteilig auf beide Parteien zu verteilen sind. Es war darauf abzustellen, ob und inwieweit die Revision der Kl. Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre (BGH, Beschl. v. 11.12.2003 ‑ I ZR 68/01, BGH-Report 2004, 418).

9 a) Die alleinige Kostentragungspflicht des Bekl. für die erste Instanz folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wonach das Gericht einer Partei die gesamten Prozeßkosten auferlegen kann, wenn die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlaßt hat. Selbst wenn der durch das landgerichtliche Urteil vom 19. August 2004 abgewiesene Teil des Zinsanspruchs der Kl. in voller Höhe unberechtigt gewesen wäre, hätte diese Zuvielforderung weniger als 10 % des Gesamtbetrages aus Hauptforderung und Zinsen ausgemacht und wäre damit geringfügig gewesen. Der abgewiesene Teil des Zinsanspruchs hatte einen Wert von 755,71 €. Dem standen die zuerkannte Hauptforderung von 7.428,21 € und die zugesprochenen Zinsen aus 6.731,20 € seit dem 7. November 2003 und aus 697,21 € seit dem 13. März 2004 gegenüber. Die abgewiesene Zinsmehrforderung hat auch keine Kosten verursacht, weil bei der Berechnung des Streitwerts, nach dem sich die Prozeßkosten richten, als Nebenforderung geltend gemachte Zinsen unberücksichtigt bleiben (§ 4 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO).

10 b) Die Kosten des Berufungsverfahrens, dessen Streitwert der vom Landgericht abgewiesenen und nunmehr zur Hauptforderung gewordenen Zinsmehrforderung von 755,71 € entspricht, und des Revisionsverfahrens, dessen Streitwert nach dem teilweisen Obsiegen der Kl. in der Berufung nur noch 523,79 € beträgt, sind verhältnismäßig zu teilen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative ZPO), weil die Revision der Kl. voraussichtlich zum Teil Erfolg gehabt hätte. Ihr Anspruch auf weitere Verzugszinsen für das Entgelt des Jahres 2002 war begründet und insbesondere nicht durch Verzicht erloschen. Hinsichtlich des Jahres 2001 wäre der Revision dagegen aller Voraussicht nach der Erfolg versagt geblieben.

11 (1) Soweit der Zinsanspruch der Kl. das Bestehen des Entgeltanspruchs voraussetzt, hätte im Revisionsverfahren zugunsten der Kl. unterstellt werden müssen, daß der Bekl. der Kl. Entgelt in der vom Landgericht rechtskräftig zuerkannten Höhe schuldet. Dies gilt, obwohl das Landgericht die die Rechnungshöhe betreffenden Einwendungen des Bekl. allein wegen der in den Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellenden Leistungsbedingungen der Kl. enthaltenen Klausel zurückgewiesen hat, wonach Einwendungen des Kunden gegen eine Rechnung der Kl. seine Verpflichtung zur Zahlung der Entgelte unberührt lassen und er diese Einwendungen nur in einem gesondert anzustrengenden Rückforderungsprozeß geltend machen kann, und obwohl der Senat diese Klausel in der Zwischenzeit für unwirksam erklärt hat (§§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB; Sen.

Urt. v. 5.7.2005 ‑ X ZR 60/04, GE 2005, 820 = NJW 2005, 2919). Denn die Rechtskraft der landgerichtlichen Verurteilung des Bekl. in der Hauptsache hindert eine abweichende Entscheidung über den Hauptanspruch auch dann, wenn dieser in einem zweiten Prozeß oder, wie hier, im weiteren Verlauf desselben Prozesses nur als Vorfrage zu beurteilen ist. Deshalb ist im Rechtsstreit um den Zinsanspruch der Hauptanspruch nicht mehr zu überprüfen, wenn er schon rechtskräftig festgestellt worden ist (BGH, Urt. v. 10.1.1980 ‑ X ZR 121/77, MDR 1980, 395).

12 (2) Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob der von der Kl. geltend gemachte Zinsanspruch ursprünglich entstanden ist, ist nach dem gegenwärtigen Sach‑ und Streitstand für das Jahr 2001 zu verneinen und für 2002 zu bejahen.

13 aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht es abgelehnt, den Verzug des Erblassers direkt aus den ursprünglichen Rechnungen der Kl. vom 18. Januar 2001, 16. Januar 2002 und 22. März 2003 herzuleiten. In diesen Rechnungen hatte die Kl. dieselbe quartalsmäßige Bestimmung der Leistungszeit getroffen wie in ihren Leistungsbestimmungen. Nach ihrem Vortrag hatte sie diese Rechnungen dem Erblasser auch jeweils rechtzeitig vor dem ersten in der jeweiligen Rechnung genannten Fälligkeitsdatum übersandt. Der Senat hat bereits klargestellt, daß die Kl. die Festlegung der Leistungszeit nicht etwa nur allgemein und in Form von Leistungsbestimmungen vornehmen kann, sondern auch individuell in Einzelfällen (Urt. v. 15.2.2005 ‑ X ZR 87/04, GE 2005, 669 = NJW 2005, 1772). Demnach kann sie die Leistungszeitbestimmung auch in ihren Rechnungen treffen. Das Berufungsgericht durfte jedoch die erst im Berufungsverfahren eingeführten Rechnungen der Kl. von 2001 und 2002 nicht berücksichtigen. Es handelte sich bei diesen Rechnungen, deren Versendung der Erblasser bestritt, nämlich um ein neues Angriffsmittel der Kl., wie es nach § 531 Abs. 2 ZPO nur unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen ist, die hier nicht vorliegen.

14 Der Ansicht der Revision, daß die Kl. diese Rechnungen nur infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht habe (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), weil das Landgericht gegen seine richterliche Hinweispflicht nach § 139 ZPO verstoßen habe, kann nicht gefolgt werden. Laut ihrer Klageschrift ist die Kl. im erstinstanzlichen Verfahren davon ausgegangen, daß sich ihr Zinsanspruch aus ihren Leistungsbedingungen in Verbindung mit § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ergebe. Die kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit nach Quartalen in den Leistungsbedingungen führt aber nur dann zum Verzug, wenn die Kl. rechtzeitig vorher eine Rechnung für das betreffende Jahr übersandt hat. Vor Rechnungsstellung kann der Schuldner nicht in Verzug geraten (Sen.

Urt. v. 15.2.2005, NJW 2005, 1772). Diesen Gesichtspunkt hatte die Kl. nicht berücksichtigt, als sie die ursprünglichen Jahresrechnungen für 2001 und 2002 nicht vorlegte. Das Landgericht hat insoweit seine Hinweispflicht nicht verletzt. Es hat vielmehr unbeschadet dessen, daß keine gerichtliche Hinweispflicht besteht, soweit nur eine Nebenforderung betroffen ist (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), und daß die Kl. schon durch vorangegangene Rechtsprechung der Berliner Gerichte gewarnt war, der Kl. einen hinreichend klaren Hinweis erteilt, indem sie es durch Verfügung vom 10. Mai 2004 auf "die bekannten Bedenken gegen die geltend gemachten Zinsen" und auf die fehlende Darlegung des Verzuges aufmerksam gemacht hat, womit das Landgericht, wie in seinen Urteilsgründen niedergelegt, auf eine Vielzahl von bei der befaßten Kammer anhängig gewesenen Prozessen der Kl. Bezug nahm. Im übrigen führte einer dieser Prozesse zu der am 17. Mai 2004 ergangenen Berufungsentscheidung des Kammergerichts (22 U 286/03, KGR Berlin 2004, 311), in der ausführlich dargelegt ist, daß und weshalb eine vorangegangene Rechnung Voraussetzung der in den Leistungsbedingungen bestimmten Fälligkeit ist. Dieses Urteil hätte die Kl. im vorliegenden Prozeß schon in der ersten Instanz beachten können und müssen.

15 bb) Die Kl. kann jedoch ihren Zinsanspruch für das Entgelt des Jahres 2002 auf ihre Leistungsbedingungen stützen.

16 (i) Zwischen den Parteien ist nicht streitig, daß die für 2001 und 2002 geltenden Leistungsbedingungen der Kl. eine quartalsweise gestaffelte kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit enthielten. Für die Jahre 2001 und 2002 galten nach dem unbestrittenen Vortrag der Kl. die Leistungsbedingungen in der Fassung vom 18. Mai 2000. Die Kl. hat sie nicht vorgelegt; für die vorliegende Entscheidung kann jedoch davon ausgegangen werden, daß die darin enthaltene Fälligkeitsklausel entweder noch der dem Senat aus Vorprozessen bekannten Fassung vom 1. Januar 1994 entsprach oder schon die Formulierung der im vorliegenden Verfahren vorgelegten Fassung vom 25. März 2003 vorwegnahm. In jedem Fall war die Bestimmung der Leistungszeit wirksam.

17 In der Fassung vom 1. Januar 1994 hieß es unter Ziff. 1.5.2:

"Das Entgelt ist in vier gleichen Teilbeträgen am 15. Februar, 15. Mai, 15. August und 15. November zu zahlen."

18 Für diese Klausel hat der erkennende Senat inzwischen entschieden (Urt. v. 15.2.2005, NJW 2005, 1772), daß sie, sofern zu den genannten Fälligkeitsdaten bereits die Rechnung vorlag, den Verzug des Entgeltschuldners aufgrund kalendermäßiger Bestimmung der Leistungszeit nach § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. (jetzt: § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) bewirkt, sofern er die festgesetzten Zahlungsdaten verstreichen läßt. Die Kl. kann nicht nur ihre privatrechtlichen Entgelttarife, sondern auch die Leistungszeit einseitig festsetzen (§ 315 BGB entsprechend).

19 Die Leistungsbedingungen hätten für das Jahr 2002 auch dann den Verzug des Bekl. bewirkt, falls die damals geltende Fassung denselben Inhalt hatte wie Ziff. 1.4.1 Abs. 2 Satz 1 der Leistungsbedingungen vom 25. März 2003, der lautet:

"Das Entgelt ist ‑ unabhängig von einer Rechnungslegung ‑ in vier gleichen Teilbeträgen am 15. Februar, 15. Mai, 15. August und 15. November eines jeden Jahres fällig."

20 In dieser Klausel ist zwar der Teil "‑ unabhängig von einer Rechnungslegung ‑" nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden unwirksam, weil die Kl. sich dadurch der für die staatliche Verwaltung bestehenden Pflicht entzieht, auch bei Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in den Formen des Privatrechts jedenfalls die grundlegenden Prinzipien des öffentlichen Finanzgebarens zu beachten, zu denen im Abgabenrecht der Grundsatz zählt, daß Fälligkeit erst mit der Bekanntgabe der Festsetzung der Abgabe eintritt (Sen.

Urt. v. 15.2.2005, NJW 2005, 1772, und v. 5.7.2005, NJW 2005, 2919). Die Unwirksamkeit der Klausel beschränkt sich jedoch auf diesen Teil. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf zwar eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegen § 307 BGB verstößt, nicht im Wege der so genannten geltungserhaltenden Reduktion auf den gerade noch zulässigen Inhalt zurückgeführt und damit aufrechterhalten werden. Läßt sich eine Formularklausel jedoch nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils rechtlich unbedenklich (vgl. nur Urt. v. 27.9.2000 ‑ VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 211 f.). So liegt es hier. Die Klausel ist inhaltlich ohne weiteres teilbar. Zum einen wird darin die Fälligkeit nach Rechnungslegung geregelt, und zum anderen wird diese Fälligkeitsregelung auf die Fälle ausgedehnt, in denen noch keine Rechnung erteilt worden ist. Der letztere, unwirksame Teil kann durch einfaches Streichen der Wörter "unabhängig von einer Rechnungslegung" entfernt werden.

21 (ii) Nicht für das Jahr 2001, wohl aber für 2002 bewirkte die Fälligkeitsklausel in den Leistungsbestimmungen den Verzug des Bekl. Wie bereits dargelegt, ist die Klausel dahin zu verstehen, daß das Entgelt nicht vor Rechnungsstellung zu zahlen ist. Für 2001 scheitert die Annahme eines Verzuges des Bekl. deshalb daran, daß die Kl. nicht nur die Rechnung vom 18. Januar 2001 verspätet vorgelegt, sondern auch das Datum dieser Rechnung erst im Berufungsverfahren vorgetragen hat, so daß die von ihr behauptete rechtzeitige Rechnungsstellung nicht berücksichtigt werden kann. Für 2002 gilt etwas anderes, obwohl auch die Rechnung vom 16. Januar 2002 selbst nicht berücksichtigt werden kann. Für 2002 hat die Kl. aber rechtzeitig ‑ und insoweit unbestritten ‑ vorgetragen, daß sie dem Erblasser schon vor dem ersten in den Leistungsbedingungen genannten Fälligkeitsdatum Rechnung erteilte. Dies ergibt sich aus ihrer bereits mit der Klageschrift eingereichten Änderungsrechnung vom 23. April 2003 für das Jahr 2002, die ausdrücklich auf die ursprüngliche Rechnung vom 16. Januar 2002 Bezug nimmt und den in dieser Rechnung festgesetzten Jahresgesamtbetrag aufführt. Da es dem Erblasser auch möglich und zumutbar war, aus dem Jahresgesamtentgelt die quartalsmäßig geschuldeten Teilbeträge zu errechnen, wurden diese zu den unstreitig in den Leistungsbedingungen festgelegten und noch nicht verstrichenen Terminen 15. Februar, 15. März, 15. August und 15. November 2002 fällig und trat mit Ablauf dieser Zahlungstermine Verzug gemäß § 284 Abs. 2 BGB a.F. ein.

22 (iii) Schließlich scheitert der Verzug des Erblassers auch nicht daran, daß die ursprüngliche Rechnung, gemessen an den später mit Rückwirkung herabgesetzten Tarifen, zu hoch war und deshalb geändert wurde. Es bedarf in diesem Zusammenhang keines Rückgriffs auf die Rechtsprechung, wonach bei der Mahnung eine geringfügige Zuvielforderung den Verzugseintritt nicht hindert (BGH, Urt. v. 13.11.1990 ‑ XI ZR 217/89, NJW 1991, 1286), die auch für den Verzug aufgrund einer kalendermäßigen Bestimmung der Leistungszeit gelten muß. Denn hier handelte es sich nicht um eine Zuvielforderung. Die Herabsetzung beruht allein auf einer mit Blick auf zwischenzeitliche Änderungen auf der Kostenseite vorgenommenen Anpassung der Tarife. Bis zu dieser Anpassung gilt die ursprüngliche Tarifbestimmung der Kl. - deren Verbindlichkeit nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB der Bekl. nicht in Zweifel zieht - fort, so daß bis zu diesem Zeitpunkt auch eine Entgeltforderung der Kl. in der dem ursprünglichen Tarif entsprechenden Höhe bestand.

23 Nach alledem hätte der Senat ohne die Erledigungserklärung vermutlich entschieden, daß der Anspruch der Kl. auf die geltend gemachten Verzugszinsen zwar nicht für das Jahr 2001, wohl aber für das Jahr 2002 entstanden ist.

24 3) Dieser Anspruch ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht durch Verzicht erloschen.

25 aa) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt: Der Verzicht der Kl. ergebe sich aus dem Wortlaut der jeweiligen Änderungsrechnungen in Verbindung mit Ziff. 1.4.1 Abs. 1 Satz 2 ihrer Leistungsbedingungen, wo es heiße: "Gelegte Rechnungen gelten dementsprechend so lange, bis sie durch eine neue Rechnung berichtigt oder ersetzt werden." In den Änderungsrechnungen habe die Kl. erklärt, daß sie die ursprüngliche Rechnung "stornier(e)" und "statt dessen" dem Erblasser einen neuen Betrag berechne. Weiter heiße es in den Änderungsrechnungen: "Der Betrag in EUR ist wie folgt fällig: Fällig am 15.5.2003 ..." Damit habe die Kl. eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß sie die alten Rechnungen nicht nur berichtigen und reduzieren, sondern durch neue ersetzen und aus den alten keine Rechte mehr herleiten wolle, und zwar auch nicht hinsichtlich der Fälligkeit. Gerade dadurch, daß sie in den Änderungsrechnungen den geschuldeten Betrag erst für einen in der Zukunft liegenden Termin fälligstelle, bringe sie gegenüber dem Kunden zum Ausdruck, daß er vor diesem Zeitpunkt keine Zahlungen erbringen müsse. Es bestehe auch kein Grund zu der Annahme, die Kl. habe ihre etwaigen schon entstandenen Ansprüche aus Verzug offenlassen wollen. Denn es wäre ihr unbenommen geblieben, frühere Fälligkeitstermine aus den ursprünglichen Rechnungen zu übernehmen.

26 bb) Dieser Auslegung der Änderungsrechnungen kann nicht gefolgt werden, da sie gegen die vom Bundesgerichtshof entwickelten Auslegungsgrundsätze verstößt.

27 (i) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an die Annahme eines konkludent erklärten Verzichts strenge Anforderungen zu stellen. Wenn ein eindeutig auf einen Verzichtswillen hindeutender Wortlaut nicht gegeben ist, bedarf es zusätzlicher Anhaltspunkte. Gerade bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlaß oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden sollen, muß das Gebot einer interessengerechten Auslegung beachtet werden und haben daher die der Erklärung zugrunde liegenden Umstände besondere Bedeutung. Wenn feststeht oder davon auszugehen ist, daß eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgegeben. Das bildet in solchen Fällen die Ausnahme (Sen.

Urt. v. 15.1.2002 ‑ X ZR 91/00, NJW 2002, 1044 m.w.N.). Ein Ausnahmefall setzt voraus, daß die sich auf den angeblichen Verzicht berufende Partei einen nachvollziehbaren Grund darlegt, warum der Forderungsinhaber bereit gewesen sein sollte, auf seine Forderung zu verzichten (BGH, Urt. v. 10.5.2001 ‑ VII ZR 356/00, NJW 2001, 2325).

28 (ii) Nach diesen Grundsätzen fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für die Annahme eines Verzichts der Kl. auf die bereits angefallenen Verzugszinsen.

29 Der Wortlaut der Änderungsrechnungen ist insoweit, wie auch das Berufungsgericht erkannt hat, jedenfalls nicht eindeutig. Die bereits entstandenen Verzugszinsen werden darin überhaupt nicht erwähnt. Wie die Revision zutreffend darlegt, bringt insbesondere die Formulierung, die ursprüngliche Rechnung werde "storniert", nur zum Ausdruck, daß die Kl. anstelle des ursprünglichen Forderungsbetrags nunmehr den geänderten geltend macht, also nicht etwa doppeltes Entgelt verlangt. Dagegen ergibt sich aus dieser Formulierung nicht, daß alle Rechtswirkungen der ursprünglichen Rechnung vollständig entfallen sollen. Nicht eindeutig ist auch die Angabe: "Der Betrag in EUR ist wie folgt fällig: Fällig am 15.5.2003 ..." Für sich betrachtet könnte diese Formulierung zwar dafür sprechen, daß der geänderte Rechnungsbetrag erstmals zu dem genannten, in der Zukunft liegenden Datum fällig sein sollte. Die gebotene Gesamtwürdigung der von der Kl. in Gestalt der Änderungsrechnung abgegebenen Erklärung, bei der die einzelnen Bestandteile des Textes der Änderungsrechnung nicht isoliert, sondern im Zusammenhang geprüft werden müssen, zeigt aber als Hauptinhalt auf, daß das ursprünglich geforderte Entgelt lediglich in geringem Umfang herabgesetzt worden war. Bei vernünftiger Betrachtung mußte sich dem Erklärungsempfänger daher die Einsicht aufdrängen, daß mit dem genannten zukünftigen Fälligkeitstermin nicht sein früher eingetretener Verzug beseitigt werden, sondern ihm lediglich ein neues Zahlungsziel gesetzt werden sollte, bis zu dem die Kl. noch stillhalten bzw. bei dessen Überschreitung sie weitere Maßnahmen ergreifen würde, ohne daß die Kl. damit auf Zinsansprüche, die durch die Überschreitung früher genannter Leistungszeiten entstanden waren, verzichten wollte. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß auch bei einer zweiten Mahnung mit erneuter Zahlungsfrist die erste Mahnung nicht ohne weiteres ihre verzugsbegründende Wirkung verliert.

Da somit eine klare und eindeutige Verzichtserklärung fehlt, hätte der Bekl. einen nachvollziehbaren Grund für den angeblichen Zinserlaß der Kl. darlegen müssen. Diesen vom Bundesgerichtshof entwickelten Auslegungsgrundsatz hat das Berufungsgericht, soweit er die Darlegungs- und Beweislast betrifft, mit seiner Auffassung, es bestehe kein Grund für die Annahme, die Kl. habe etwaige Ansprüche aus Verzug offenlassen wollen, in sein Gegenteil verkehrt. Denn damit hat es stillschweigend der Kl. auferlegt, nachvollziehbare Gründe dafür darzulegen, weshalb sie auf bereits entstandene Ansprüche nicht habe verzichten wollen.

Nach § 286 BGB kommt man auch ohne Mahnung in Verzug, wenn die Leistungszeit nach dem Kalender bestimmt ist. Das muß im Vertrag vorgesehen sein; eine einseitige Leistungsbestimmung durch den Gläubiger reicht nicht. Für die BSR soll das wegen des Anschluß- und Benutzungszwanges nach Meinung des BGH anders sein.

Ein Kunde der BSR hatte Rechnungen zunächst nicht bezahlt und Einwendungen erhoben. Das Landgericht hat - entgegen der erst später veröffentlichten Rechtsprechung des BGH - den Kunden auf den Rückforderungsprozeß verwiesen und ihn zur Zahlung verurteilt. Später ging es nur noch um Verzugszinsen und die Frage, ob Änderungsrechnungen der BSR wegen Tarifsenkung einen Verzicht auf die ursprünglichen Verzugszinsen darstellten. Hier wurden die Zinsen unter Vorbehalt gezahlt, so daß der Rechtsstreit insgesamt für erledigt erklärt wurde.

Der BGH hatte über die Kosten nach § 91 a ZPO zu entscheiden. Er meinte, ein Verzug des Kunden hätte schon durch die ursprünglichen Rechnungen begründet werden können. Diese waren jedoch nicht zu berücksichtigen, da sie erst im Berufungsverfahren eingereicht worden waren. Jedenfalls habe sich aber ein Verzug aus der Fälligkeitsklausel der Leistungsbedingungen der BSR ergeben, denn schon in der ersten Instanz war unbestritten vorgetragen worden, daß die Rechnungen übersandt worden waren. Zwar sei die Klausel, daß das Entgelt quartalsmäßig unabhängig von einer Rechnungslegung zu zahlen sei, unwirksam, weil der Kunde stets eine Rechnung erhalten müsse. Die Klausel sei jedoch nicht insgesamt nach § 307 BGB unwirksam. Die Änderungsrechnungen schließlich stellten keinen Verzicht auf Verzugszinsen dar, da an einen konkludenten Verzicht strenge Anforderungen zu stellen seien. Diese seien hier nicht dargelegt.