Verzögerung der Zahlung durch JobCenter und geringes Verschulden des Mie-ters

1. Auf Grundlage einer Jahresabrechnung nachgeforderte Nebenkosten sind keine (laufende) Miete i.S.d. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB und spielen deswegen für die Vollständigkeit der Schonfristzahlung i.S.d. § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB selbst dann keine Rolle, wenn die Kündigung ausdrücklich auch auf die Nebenkosten-Nachforderung gestützt war. (Anschluss BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06 -, Rn. 31 = GE 2008, 1319; Abgrenzung BGH, Versäumnisurteil vom 20. Juli 2016 - VIII ZR 263/14 -, Rn. 17 = GE 2016, 1146)

2. Zeigt die seit vielen Jahren im Leistungsbezug stehende Mieterin bei dem zuständigen JobCenter an, sie wolle sich selbständig machen, und stellt das JobCenter daraufhin jegliche Leistungen ein, um zunächst rund drei Monate der begonnenen selbständigen Tätigkeit auszuwerten, bevor es die beantragten Leistungen gewährt, so kann das Verschulden der Mieterin an dem aufgelaufenen Mietrückstand in milderem Licht zu sehen sein; der Vermieter kann sich dann nach der vollständigen Tilgung des Rückstands nicht erfolgreich darauf berufen, dass nur die fristlose, nicht aber die ordentliche Kündigung durch Schonfristzahlung unwirksam geworden sei.

(Für die Klägerin ist die Entscheidung mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision anfechtbar; soweit bekannt, ist aber Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bisher nicht eingelegt worden.)

I. Die Kl. ist Vermieterin, die Bekl. ist Mieterin einer Dreizimmerwohnung im 1. OG eines Mehrfamilienhauses, die sie als alleinerziehende Mutter mit zwei Kindern im Alter von 11 und 13 Jahren bewohnt. Die Mietzahlungen erbringt schon seit Jahren unmittelbar das zuständige JobCenter. Im Zeitraum September 2019 bis Januar 2020 wurde keine Miete gezahlt, und auch die Nachzahlung auf die Nebenkostenabrechnung 2018 vom 16. Dezember 2019 i.H.v. 487,58 € blieb aus. Die Kl. kündigte das Mietverhältnis mit Schreiben vom 15. Januar 2020 wegen eines Rückstands an laufender Miete von insgesamt 3.687,68 € (268,85 € + 3 x 846,28 € + 879,99 €) sowie der Nebenkostennachforderung von 487,58 €, in Summe 4.175,26 €, fristlos, hilfsweise ordentlich. Durch Zahlungen des JobCenters vom 20. Januar 2020 wurden die offenen Forderungen bis auf einen Restbetrag von 488,93 € ausgeglichen. Da der Rückstand bis dahin immer noch nicht vollständig ausgeglichen worden war, erklärte die Kl. mit Schreiben vom 3. Juni 2020 erneut die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses. Daraufhin beglich die Bekl. am 18. Juni 2020 die offene Restforderung. […]

Das Amtsgericht hat die Bekl. zur Räumung der Wohnung verurteilt. Zwar sei die fristlose Kündigung vom 15. Januar 2020 gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB durch die nachfolgenden Zahlungen unwirksam geworden. Die ordentliche Kündigung habe jedoch weiterhin Bestand; der Verzug mit mehr als einer Monatsmiete über nahezu fünf Monate stelle eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung dar. Hiergegen richtet sich die Bekl. mit der am 2. Juli 2021 eingegangenen und nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 2. September 2021 begründeten Berufung. […]

Die Bekl. trägt vor, das JobCenter habe zunächst jegliche Zahlungen eingestellt, nachdem sie dort im September 2019 angezeigt habe, dass sie sich als … selbständig machen wolle. Die Prüfungen der Behörde hätten sich über Monate hingezogen, weshalb sie der Kl. - das ist unstreitig - am 12. September 2019 handschriftlich sowie am 13. und 17. Oktober 2019 telefonisch mitgeteilt habe, dass sich die Mietzahlung leider verzögere. Am 18. November 2019 habe das JobCenter auf telefonische Rückfrage bestätigt, dass die Miete übernommen werde, die Bearbeitung des Antrages aber noch andauere; dies habe sie der Kl. - auch das ist unstreitig - am 18. November 2019 handschriftlich und am 3. Dezember 2019 telefonisch erläutert. […]

II. 2. Die Berufung ist begründet.

a) Wie schon im Beschluss vom 27. September 2021 ausgeführt, wurde die am 15. Januar 2020 ausgesprochene fristlose Kündigung gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB aufgrund der wenige Tage später geleisteten Zahlungen des JobCenters rückwirkend unwirksam. Der Umstand, dass die Kündigung auch auf Nachforderungen aus den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2018 und 2017 i.H.v. insgesamt 756,44 € gestützt war, steht dem nicht entgegen. Bei solchen Nachforderungen handelt es sich nicht um laufende Miete i.S.d. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 14. Aufl. 2019, § 543 Rn. 87 m.w.N.); die Nachforderung war daher für sich genommen weder geeignet, eine wirksame Kündigung zu begründen, noch war es mit den erkennbaren Interessen der Bekl. vereinbar, die unmittelbar nach der Kündigung erfolgte Zahlung vorrangig auf die Nebenkostennachforderungen zu verrechnen. Da der kündigungsrelevante Mietrückstand durch die Zahlung vollständig ausgeglichen war und Nebenkostennachforderungen für die Wirkungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB selbst dann keine Rolle spielen, wenn die Kündigung auch auf die Nachforderungen gestützt war (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 14. Aufl. 2019, § 569 Rn. 40), ist unerheblich, dass nach der am 20. Januar 2020 gebuchten Zahlung noch eine Nebenkosten-Nachforderung von insgesamt 488,93 € offen blieb.

Soweit die Kl. unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu VIII ZR 263/14 meint, dass eine Zahlungsverzugskündigung durchaus auch auf Rückstände aus Nebenkostenabrechnungen gestützt werden könne, mag das im Falle von für sich genommener erheblicher Rückstände und je nach Verschulden des Mieters zutreffen. Das ändert aber nichts daran, dass eine Nachforderung aus einer Nebenkostenabrechnung keine laufende „Miete“ i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist (vgl. Staudinger/V. Emmerich [2021] BGB § 543, Rn. 68 m.w.N.). In der von der Kl. zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ging es um die Frage, ob es sich bei Nebenkostennachforderungen um wiederkehrende Leistungen i.S.v. § 216 Abs. 3 BGB handelt oder nicht. Diese Frage hat der BGH bejaht, dabei jedoch ausdrücklich offengelassen, „ob Rückstände aus Betriebskostenjahresabrechnungen zum Mietbegriff des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zählen und deshalb eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses (mit-) begründen können“ (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 20. Juli 2016 - VIII ZR 263/14 -, GE 2016, 1146, Rn. 17, juris). In anderem Zusammenhang führt der BGH dagegen wörtlich aus: „Miete i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB … ist die Grundmiete zuzüglich der Nebenkostenvorauszahlung“ (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06 -, Rn. 31, juris = GE 2008, 1319). Die Kammer hält daher daran fest, dass die fristlose Kündigung vom 15. Januar 2020 bereits durch die am 20. Januar 2020 erfolgte Zahlung des JobCenters wirkungslos wurde. […]

c) Sofern das Mietverhältnis aufgrund der im Schreiben vom 15. Januar 2020 hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB beendet wurde, kann die Kl. sich darauf nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB jedenfalls nicht berufen, da das Verschulden der Bekl. an der Entstehung des Kündigungsrückstandes gering zu achten ist und sie den Kündigungsrückstand nach Zugang des Kündigungsschreibens sofort ausglich.

Soweit die Kammer in ihrem Beschluss vom 16. September 2020 unter Hinweis auf die Rechtsprechung der Zivilkammer 66 für bedenkenswert gehalten hat, dass auch eine ordentliche Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB durch eine Schonfristzahlung unwirksam werden könne, verfolgt sie diesen Ansatz im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Oktober 2021 (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2021 - VIII ZR 91/20 - GE 2021, 1549, juris) nicht weiter. Stattdessen ist darauf abzustellen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Verschulden des Mieters an der Entstehung des Mietrückstands in einem milderen Licht zu sehen sein kann, wenn er den Zahlungsrückstand nach Zugang der Kündigungserklärung kurzfristig und jedenfalls innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ausgleicht. Gab es in der Vergangenheit keine weiteren erheblichen Störungen des Mietverhältnisses, so kann die baldige Nachzahlung der offenen Miete dem zunächst berechtigten Misstrauen des Vermieters in die weitere Vertragstreue des Mieters die Grundlage entziehen; die Durchsetzung des durch die ordentliche Kündigung begründeten Räumungsanspruchs stellt sich dann i.S.d. § 242 BGB als rechtsmissbräuchlich dar, sodass das Mietverhältnis fortzusetzen ist, als wäre es nicht wirksam gekündigt worden (vgl. BGH, NZM 2005, 334 f.; BGHZ 195, 64 ff.; ständige Rechtsprechung). So kann beispielsweise auch dann zu entscheiden sein, wenn der Mieter über einen Zeitraum von vier Monaten schuldhaft mit seinen Zahlungen in Verzug geriet und damit ein i.S.d. § 573 BGB erheblicher Grund für die Beendung des Mietverhältnisses vorlag, der Mieter den Rückstand aber nach Zugang der Kündigung binnen einiger Wochen ausgleicht (vgl. LG Bonn, GE 2015, 383 sowie nachfolgend BGH, GE 2016, 453 und GE 2016, 455; alle zitiert nach juris).

Entscheidend ist also, ob der Grad des Verschuldens der Bekl. an der Entstehung des bis 15. Januar 2020 aufgelaufenen Rückstandes gemäß §§ 573 Abs. 2 Nr. 1, 242 BGB unter Einbeziehung aller Umstände einschließlich des bisherigen Verlaufs des Mietverhältnisses die ordentliche Beendung des Mietverhältnisses rechtfertigt, obwohl der rückständige Betrag - mit Ausnahme der restlichen Nebenkostennachforderung von 488,93 € - sofort nach Zugang der Kündigungserklärung ausgeglichen wurde. Diese Frage ist nach Auswertung der Akten des JobCenters zu verneinen. Der Kl. ist zwar zuzugeben, dass die Bekl. den Antrag vom 12. September 2019 noch früher hätte stellen und angeforderte Unterlagen noch schneller hätte nachreichen können, sodass sie die schließlich am 15. Januar 2020 erfolgte Leistungsbewilligung womöglich um zwei bis drei Wochen, vielleicht sogar um einen Monat, hätte beschleunigen können. Selbst in diesem Fall wäre im Zeitraum zwischen Beantragung und Bewilligung der Leistungen aber ein Mietrückstand von drei Monaten entstanden, den die Bekl. selbst durch überobligatorische Sachwaltung und Zuarbeit nicht hätte abwenden können. Anhand des Verwaltungsvorgangs ist nämlich die Darstellung der Bekl. nachvollziehbar, wonach das JobCenter für den von ihm benötigten Zeitraum der Prüfung der sich aus der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit zum 1. September 2019 ergebenden Leistungsänderung jegliche Zahlungen einstellte, ohne eine vorläufige oder darlehensweise Deckung der Mietforderungen anzubieten oder auch nur in Erwägung zu ziehen. Nach Einschätzung der Kammer als offensichtlich unverhältnismäßig stellt sich insbesondere die dem Bescheid vom 14. November 2019 zugrunde liegende Entscheidung des JobCenters dar, jegliche Leistungen an die Bekl. und ihre Kinder vorübergehend ganz einzustellen. Die in dem Bescheid als fehlend bezeichneten Verträge und weiteren Unterlagen befanden sich teils bereits im Verwaltungsvorgang, während die in dem Bescheid bezeichneten Aufforderungs- und Mahnschreiben vom 19. September 2019 und vom 14. Oktober 2019 in den seitens des JobCenters überlassenen Aktenauszügen nicht auffindbar sind. Der weitere Verfahrensablauf stützt die Darstellung der Bekl., wonach das JobCenter schlicht drei Monate habe zuwarten wollen, um seine Entscheidung auf die wirtschaftliche Auswertung mehrerer Selbständigkeitsmonate stützen zu können; jedenfalls ist anhand des Verwaltungsvorgangs nicht ersichtlich, welchen darüber hinausgehenden maßgeblichen Erkenntnisgewinn die Behörde durch die weitere Zuarbeit der Bekl. im Zeitraum zwischen dem 14. November 2019 und der Bewilligungsentscheidung am 15. Januar 2020 erzielt haben könnte.

Ist das ohnehin nur geringe Verschulden der Bekl. an der Entstehung des Rückstandes an laufender Miete für den Zeitraum Oktober 2019 bis Januar 2020 von insgesamt 3.418,83 € mithin aufgrund des sofortigen Ausgleichs dieses Fehlbetrags durch die Zahlung vom 20. Januar 2020 in milderem Licht zu sehen, so ist das Räumungsbegehren der Kl. nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB zurückzuweisen und kann nicht deswegen Erfolg haben, weil die Bekl. über ein halbes Jahr zuvor hinsichtlich der Mieten für April und Mai 2019 schon einmal vorübergehend in Zahlungsverzug geraten war. Aus dem Umstand, dass die Bekl. auch nach der Zahlung vom 20. Januar 2020 noch mit Nebenkostennachforderungen für die Jahre 2017 und 2018 von insgesamt 488,93 € in Verzug war, ergibt sich Abweichendes nicht. Das gilt hinsichtlich des aufgrund Bescheides des JobCenters vom 19. Februar 2020 ungefähr einen Monat später ausgeglichenen Teilbetrages von 288,11 € aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2017 schon deswegen, weil die Bekl. diese Abrechnung bereits im März 2019 beim JobCenter eingereicht hatte und nicht damit rechnen musste, dass das JobCenter erst fast ein Jahr später über den Ausgleich der Forderung entscheiden würde; die Kammer hat schon mit Verfügung vom 23. August 2022 darauf hingewiesen, dass der/die zuständige Sachbearbeiter/in des JobCenters die Prüfung der Abrechnung ohne dokumentierten Hinweis an die Bekl. um rund 11 Monate zurückstellte, obwohl die Bekl. neben der Abrechnung gleichzeitig eine Mahnung der Kl. vom 18. Februar 2019 über einen Rückstand von 268,85 € vorgelegt hatte. Die verbleibende Nebenkostennachforderung von 200,82 € war der Höhe nach nicht gravierend und erst im Dezember 2019 fällig gestellt worden. […]

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwar eine fristlose Kündigung nach Schonfristzahlung unwirksam, nicht aber eine fristgerechte. Wenn aber den Mieter am Zahlungsverzug nur geringes Verschulden trifft, ist die Berufung auf die fristgerechte Kündigung treuwidrig.

Die Mietzahlungen erfolgten durch das JobCenter unmittelbar an die Vermieterin; für September 2019 bis Januar 2020 blieben die Zahlungen aus; nicht beglichen wurde auch die Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung für 2018. Die Vermieterin kündigte fristlos, hilfsweise ordentlich; wenige Tage später zahlte das JobCenter die Mietrückstände, nicht jedoch die Betriebskostennachforderung. Im Räumungsprozess trug die Beklagte vor, das JobCenter habe zunächst jegliche Zahlungen eingestellt, nachdem sie angezeigt habe, dass sie sich selbständig machen wolle. Die Prüfungen der Behörde hätten sich trotz mehrerer Rückfragen verzögert. Das Amtsgericht verurteilte die Beklagte zur Räumung; die Berufung war erfolgreich.

Das Landgericht Berlin verwies darauf, dass durch die Schonfristzahlung die fristlose Kündigung unwirksam geworden sei. Die noch offene Betriebskostennachforderung sei keine laufende Mietzahlung i.S.d. § 543 BGB; die Entscheidung des VIII. Senats des BGH zur Verjährung nach § 216 BGB sei nicht auf den Mietenbegriff des § 543 BGB zu übertragen.

Für die fristgerechte Kündigung werde zwar nicht an der Rechtsauffassung des Hinweisbeschlusses festgehalten, wonach auch diese durch die Schonfristzahlung unwirksam werden könne. Dem stehe die Entscheidung des BGH vom 13. Oktober 2021 - VIII ZR 91/20 - GE 2021, 1549 entgegen. Das Verschulden der Mieterin sei jedoch in einem milderen Licht zu sehen, weil das JobCenter „offensichtlich unverhältnismäßig“ für die Prüfung der sich aus der Aufnahme selbständiger Tätigkeit ergebenden Leistungsänderung jegliche Zahlungen eingestellt habe, ohne eine vorläufige oder darlehensweise Deckung der Mietforderungen anzubieten oder auch nur in Erwägung zu ziehen.

Ein Verschulden des JobCenters ist dem Mieter nicht zuzurechnen, da es als selbständige Behörde nicht sein Erfüllungsgehilfe ist (BGH GE 2009, 1613). Betriebskostennachforderungen sind als einmalige Leistungen keine Miete i.S.d. § 543 Abs. 2 BGB; bei erheblichen Rückständen (mehr als zwei Monatsmieten) können sie aber eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 1 BGB rechtfertigen (LG Berlin, GE 2015, 452) und auch eine fristgerechte Kündigung nach § 573 BGB (LG Berlin, GE 2014, 589).