Verzögerung, Unzumutbarkeit der Zeugenladung bei - durch verspätetes Vorbringen

Das Berufungsgericht ist nicht in jedem Fall verpflichtet, eine drohende Ver zögerung des Rechtsstreits infolge verspäteten Vorbringens durch vorberei tende Zeugenladung auszugleichen. Die vorbereitende Ladung von acht Zeu gen zu einem umfangreichen Prozeßstoff darf als unzumutbar angesehen wer den.

Die Parteien streiten noch um Gegenforderungen, die die Bekl. im Wege der Aufrech nung und widerklagend einem Zahlungsanspruch des Kl. entgegensetzt. Die Gegenfor derungen stützen sich auf behauptete Montageleistungen der Bekl. als Subunternehme rin des Kl. bei der Einrichtung von Fernsprechortsnetzen in K. und O.; die Bekl. hat mit Ansprüchen hieraus gegen die Klageforderung aufgerechnet und widerklagend zuletzt noch 58.729,93 DM nebst Zinsen verlangt. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung zu einem geringen Teil (4.997,36 DM) durchgreifen lassen, die Bekl. in Höhe eines Be trags von 34.890,20 DM Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an einem Fahr zeug zur Zahlung verurteilt und die Widerklage hinsichtlich eines Betrags von 3.992,81 DM nebst Zinsen als unzulässig und im übrigen als unbegründet abgewiesen. Hierge gen richtet sich die Revision der Bekl., mit der diese ihren Klageabweisungsantrag und ihre Widerklageforderung weiterverfolgt. Der Kl. tritt der Revision entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil.

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Kl. an die Bekl. die Montage der End stellen von den Hausanschlußkästen bis zum Teilnehmeranschluß nach Maßgabe zweier schriftlicher Werkverträge vom 18. Mai 1992 vergeben habe. Aus den Montage rechnungen der Bekl. Nr. 60/94 und Nr. 61/94 vom 15. August 1994, die das Setzen von Hausanschlußkästen in den Ortsnetzen O. und K. betreffen, und die der Aufrechnungs forderung wie der Widerklage zugrunde liegen, hat es lediglich einen Teilbetrag von 4.997,36 DM berücksichtigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, daß die Bekl. nur das Zustandekommen einer Vertragsabrede über die Montagen der Kabelverzweiger in den Bereichen A 2, 5, 7 und 37 sowie einem weiteren, namentlich nicht bekannten Verzwei ger in K. bewiesen habe; die Abrede habe sich nicht auf die ausgeführte (anderweitig abgerechnete) Montage in den Bereichen A 19, 20, 22, 23 und 24 in K. bezogen. Einen darüber hinausgehenden Auftrag hätten die in erster Instanz gehörten Zeugen nicht be stätigt. Weitere Beweisangebote der Bekl. hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen. Es hat weiter ausgeführt, die Bekl. könne ihr Zahlungsbegehren auch nicht auf bereicherungsrechtliche Anspruchsgrundlagen stützen, weil nicht davon ausgegangen werden könne, daß die Montageleistungen in den anderen Bereichen durch sie erbracht worden seien. Auch insoweit hat das Berufungsgericht Beweisangebote der Bekl. un berücksichtigt gelassen.

II. Die Revision rügt ohne Erfolg die Nichtberücksichtigung ihrer Beweisanträge in zweiter Instanz.

1. a) Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, eine Ladung des zur Behauptung der Bekl. über einen weitergehenden Montageauftrag erstmals mit Schriftsatz vom 29. April 1996 benannten Zeugen D. M. zum Termin vom 2. Mai 1996 sei nicht veranlaßt gewesen. Der Schriftsatz sei erst am Nachmittag des 29. April 1996 bei der Geschäfts stelle eingegangen und dem Vorsitzenden vorgelegt worden. Dies sowie der Feiertag am 1. Mai hätten einer Ladung entgegengestanden, sie sei angesichts der kurzen Frist für den Zeugen auch unzumutbar gewesen. Überdies sei der Terminstag mit einer bereits anberaumten Beweisaufnahme ausgefüllt gewesen. Schließlich hätte die Vernehmung des Zeugen eine ergänzende Anhörung zumindest eines der bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen erforderlich gemacht, wenn die Behauptungen der Bekl. bestätigt worden wären. Die Bekl. habe nicht dargetan, warum sie sich erst wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung auf den Zeugen berufen habe; den Umständen nach sei anzu nehmen, daß sie ihn schon im ersten Rechtszug hätte benennen können. Ihr Unterlas sen stelle sich als grobe Nachlässigkeit dar, und die Vernehmung des Zeugen würde zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen.

b) Das Berufungsgericht hat weiter die Zeugenbeweisangebote D., N., P., S., Dä., F., Sc. und Se. zurückgewiesen, weil diese Zeugen schon in erster Instanz hätten benannt werden können; die Bekl. habe keine Gründe dargetan, warum ihr Beweisantritt erst in zweiter Instanz erfolgt sei. Es sei anzunehmen, daß der späte Beweisantritt auf grober Nachlässigkeit beruhe. Die Vernehmung der acht Zeugen zu den vielen Fragen, in wel chem Haus welche Anschlußkästen gesetzt worden seien, wäre nach Auffassung des Berufungsgerichts so umfangreich gewesen, daß sie im Anschluß an die mündliche Ver handlung an einem Terminstag nicht hätte durchgeführt werden können. Der Senat habe sich nicht imstande gesehen, die Verzögerung in zumutbarer Weise durch Ladung zum Termin vom 2. Mai 1995 aufzufangen. Im übrigen sei durch diese Zeugen nur für einen Bereich in K. substantiiert Beweis angetreten, nicht aber auch zu den übrigen 25 Berei chen in K. und 51 Bereichen in O.

c) Schließlich hat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf seine vorstehend wie dergegebenen Ausführungen den im Schriftsatz vom 29. April 1996 gestellten Antrag zurückgewiesen, die drei Subunternehmer M., H. und R. als Zeugen zu angeblich von diesen erbrachten Montagen zu hören.

2. Die Revision sieht die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Beweisangebote als nicht gegeben an. Sie wendet sich zum einen gegen die Annahme, daß die späten Beweisantritte im Schriftsatz vom 29. April 1996 auf grober Nachlässigkeit beruhten, zum anderen gegen die Annahme, daß die Beweisantritte in der Berufungsbegründung zu einer Verzögerung des Verfahrens hätten führen müssen. Diesen Angriffen muß der Er folg versagt bleiben.

a) Die Bestimmung des § 528 Abs. 2 ZPO sieht die Zurückweisung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzei tig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt worden wa ren, unter den weiteren Voraussetzungen vor, daß ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und daß die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte. Diese weiteren Voraussetzungen müssen zugleich vorliegen; es reicht demnach für eine Zurückweisung nicht aus, daß eine Ver spätung auf grober Nachlässigkeit beruht, wenn die Zulassung des Angriffs- oder Ver teidigungsmittels die Erledigung des Rechtsstreits gleichwohl nicht verzögert hätte (vgl. BVerfG NJW 1992, 2556, 2557; BGH, Urt. v. 22. September 1980 - II ZR 239/79, NJW 1981, 287; Urt. v. 1. Oktober 1986 - I ZR 125/84, NJW 1987, 502 f.; Urt. v. 8. März 1991 - V ZR 339/89, NJW-RR 1991, 767 f.).

b) Schon die in der Berufungsbegründungsschrift erfolgten Beweisantritte waren im Sin ne der Regelung in § 282 Abs. 1 ZPO objektiv verspätet. Nach dieser Bestimmung hat die Partei in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspricht. Die in der Berufungsbegründungs schrift benannten Zeugen waren in erster Instanz nicht benannt worden, ohne daß die hierfür darlegungspflichtige Bekl. Hindernisse aufgezeigt hätte, die einer Benennung be reits dort hätten entgegenstehen können (vgl. - zur Regelung in §§ 296 Abs. 2, 528 Abs. 3 ZPO , auch zur Beurteilung aus der Sicht des Rechtsmittelgerichts -, BGH, Urt. v. 10. Oktober 1984 - VIII ZR 107/83, NJW 1986, 134 f.; Zöller/Gummer, ZPO 21. Aufl. § 528 ZPO Rdn. 17, 28). c) Hieraus durfte das Berufungsgericht jedenfalls unter dem Gesichtspunkt, daß sich nach Durchführung der Beweisaufnahme erster Instanz jedem Anwalt aufdrängen mußte, nunmehr weitere vorhandene Beweismittel zu benennen und anzubieten, ohne Rechts verstoß folgern, daß das Verhalten der Bekl. auf grober Nachlässigkeit beruhte. Ein grob nachlässiger Verstoß gegen die Prozeßförderungspflicht durch die Bekl. wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Sachverhalt verhältnismäßig komplex war und unter Umständen die Auswertung sehr umfangreicher Unterlagen erfordern konnte; es hätte nämlich zunächst ausgereicht, die Zeugen pauschal zu der Tatsache der Durchführung der Montagen durch die Bekl. zu benennen. Die Bekl. konnte dagegen auch unter Be rücksichtigung des Umfangs des Prozeßstoffs nicht, ohne sich dem Vorwurf grober Nachlässigkeit auszusetzen, den Versuch unternehmen, das Verfahren mit einem Mini mum an Aufwand zu führen. Dies folgt insbesondere aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen in den §§ 272, 273, 275 - 277 ZPO (vgl. auch Zöller/Gummer ZPO 21. Aufl. § 528 ZPO Rdn. 26). Das Berufungsgericht hat die Frage der Verspätung ausweislich des Sitzungsprotokolls am 2. Mai 1996 ausdrücklich zur Diskussion gestellt; ein Entschuldigungsgrund ist jedoch von der Bekl. insoweit ersichtlich nicht geltend gemacht worden.

d) Dem Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis auch darin beizutreten, daß die wei tere Voraussetzung der Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits vorlag. Eine Ver zögerung hätte allerdings möglicherweise vermieden werden können, wenn das Beru fungsgericht nach Eingang der Berufungsbegründungsschrift prozeßleitende Maßnah men im Sinne der §§ 523, 273 Abs. 2 ZPO zum Ausgleich der Verspätung ergriffen hätte (vgl. u. a. BGH, Beschl. v. 17. September 1987 - III ZR 218/86, BGHR ZPO § 528 Abs. 2 Verzögerung 3 m. w. N.; Urt. v. 28. November 1989 - VI ZR 63/89, NJW 1990, 1058 f. = BGHR ZPO § 528 Abs. 2 Verzögerung 5; Urt. v. 8. Januar 1991 - VI ZR 109/90, NJW-RR 1991, 728 ff. = BGHR ZPO § 528 Abs. 2 Verzögerung 7; Urt. v. 21. März 1991 - III ZR 118/89, NJW 1991, 2759 ff. = BGHR ZPO § 528 Abs. 2 Verzöge rung 8). Das Berufungsgericht hat eine Ladung dieser Zeugen jedoch in verfahrensrecht lich nicht zu beanstandender Weise als unzumutbar angesehen. Es ist dabei zutreffend davon ausgegangen, daß es zu unzumutbaren Maßnahmen nicht verpflichtet war (vgl. Zöller/Greger ZPO 21. Aufl. § 273 ZPO Rdn. 2). Zumutbar sind vorbereitende Maßnah men ohne weiteres nur dann, wenn es sich um einfache und klar abgegrenzte Streit punkte handelt, die sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung ohne unangemessenen zeitlichen Aufwand klären lassen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 91, 293, 304; BGH, Urt. v. 9. November 1990 - V ZR 194/89, NJW 1991, 1181 ff. = BGHR ZPO § 528 Abs. 2 Er messensfehler 1). Zwar stellt die Vernehmung eines oder mehrerer greifbarer Zeugen für sich keinen unzumutbaren Zeitaufwand dar (BGH, Urt. v. 26. Juni 1975 - VII ZR 279/74, NJW 1975, 1744, 1746; Urt. v. 7. Oktober 1986 - VI ZR 262/85, NJW 1987, 260 - 261 = BGHR ZPO § 528 - Verzögerung 1: vier bzw. sechs statt eines Zeugen). Dies gilt aber nicht schrankenlos. Die Bekl. hatte hier in der Berufungsbegründung acht weitere Zeugen angeboten; es handelte sich schon hinsichtlich des einen Bereichs, zu dem auch Unter lagen vorgelegt worden waren (neun Ordner), um verhältnismäßig umfangreichen Pro zeßstoff; dies galt um so mehr, wenn auch die weiteren Bereiche hätten aufgeklärt wer den sollen. Zwar hatte das Berufungsgericht spätestens bei Vorliegen der Berufungser widerung Anlaß zu prüfen, ob die in der Berufungsbegründungsschrift benannten Zeu gen zum Verhandlungstermin zu laden waren. Es durfte hier jedoch auf den besonderen Umfang der zu erwartenden Beweisaufnahme wie auch auf den zeitlichen Abstand zum Verhandlungstermin abstellen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände erweist sich auch seine Entscheidung, von der ihm in § 528 Abs. 2 ZPO eingeräumten Zurückwei sungsmöglichkeit Gebrauch zu machen, nicht als fehlerhaft.

3. Ohne weiteres unzumutbar war die Beweiserhebung, soweit die neuen Angriffsmittel erst im Schriftsatz vom 29. April 1996 geltend gemacht worden sind. Auch insoweit ist zunächst der Vorwurf der groben Nachlässigkeit nicht widerlegt. Im übrigen ergibt sich die Unzumutbarkeit hier schon aus der zeitlichen Abfolge, auf die das Berufungsgericht ab gestellt hat (vgl. - zu §§ 296 Abs. 1, 528 Abs. 3 ZPO - BGH, Urt. v. 13. Februar 1980 - VIII ZR 61/79, NJW 1980, 1102, 1104; Zöller/Greger ZPO 21. Aufl. § 273 ZPO Rdn. 2).

III. Nach alledem muß der Revision der Erfolg versagt bleiben. Sie war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

- 3 -