Verwirkung von Nebenkosten

Der Anspruch des Vermieters gegen den Mieter auf Nachzahlung von Nebenkosten aus Umlagenabrechnungen wird nicht allein da durch verwirkt, daß der abrechnungspflichtige Vermieter es längere Zeit unterlassen hat, abzurechnen und den Anspruch geltend zu machen, die länger dauernde Untätigkeit des Vermieters ist grundsätzlich nur einer der bei der Prüfung der Verwirkung zu würdigenden Umstände des Einzelfalls.

1. Das Landgericht Berlin hat dem Kammergericht folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: Verwirken Ansprüche des Vermieters gegen Mieter auf Nachzahlung von Nebenkosten aus Umlagenabrechnungen, sofern der abrechnungspflichtige Vermieter länger als ein Jahr nach Beendigung des Abrechnungszeitraums oder längstens bis zum Beginn des übernächsten Abrechnungszeitraums untätig bleibt und auch der Mieter selbst in dieser Zeit die Abrechnung nicht verlangt hat? Der Vorlage liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kl. ist Eigentümer eines Hausgrundstücks in Berlin. Das Haus ist im öffentlich geforderten Wohnungsbau errichtet worden. Es ist mit zentraler Heizungsanlage und Fahrstuhl ausgestattet. Die Bekl. sind Mieter einer Wohnung in diesem Haus. Der Kl. hat die Betriebskosten für Heizung und Fahrstuhl für den Abrechnungszeitraum vom 1. Mai 1975 bis 30. April 1976 am 27. Dezember 1977 abgerechnet. Danach verblieb ein von den Bekl. zu tragender Umlagerestbetrag von 383,75 DM. Diesen Nachzahlungsanspruch hat der Kl. zusammen mit den Nachzahlungsansprüchen aus den folgenden beiden Abrechnungszeiträumen im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, wobei es wegen der Teilforderung von 383,75 DM Verwirkung angenommen hat. Der Kl. hat Berufung eingelegt.

Zur Begründung der Vorlage hat das Landgericht ausgeführt: Das Berufungsgericht hat in einer Vielzahl anhängiger und vom Kl. betriebener Rechtsstreitigkeiten über den vorliegenden Fall hinaus zu entscheiden, ob zumindest die Nebenkostenabrechnung aus den Abrechnungsperioden 1974/75 und 1975/76, über die der Kl. erstmals nach dem 1. Oktober 1977 abgerechnet hat, verwirkt sind. Die Kammer vertritt die Ansicht, daß Rechtsprechung und Schrifttum - so weit sie überblickt werden können - dazu nicht hinreichend begründen, inwieweit die bloße Untätigkeit des abrechnungspflichtigen Vermieters neben dem Zeitablauf als Umstand geeignet sein könnte, der nach Treu und Glauben beim Mieter rechtmäßig die Erwartung begründet, der Vermieter werde aus Abrechnungszeiträumen, deren Ende bei Vorlage der Abrechnungen länger als ein Jahr zurücklag, Nachforderungen nicht mehr geltend machen. Il. Die Vorlage ist zulässig.

Die vorgelegte Rechtsfrage ist entscheidungserheblich.

Das Landgericht Wuppertal hat in seinen Urteilen vom 15. November 1979 - 9 S 164/79 - und vom 29. August 1980- 10 S 157/ 80 - (WM 1981, 139 und 138) ausgeführt, daß bei Mietverhältnissen, auf welche die Neubaumietenverordnung 1970 (NMV) anzuwenden ist, die Umlagenabrechnung innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis der Höhe der umlagefähigen Kosten durchgeführt werden muß; innerhalb dieser Frist muß der Vermieter dem Mieter gegenüber die Erklärung der nachzuzahlenden Nebenkosten abgegeben haben mit der Folge, daß sonst der Anspruch erlischt. Das Landgericht Wuppertal will diese Ausschlußfrist aus § 20 Abs. 4 Satz 3, § 4 Abs. 7 Satz 1 NMV in Verbindung mit § 10 Abs. 2 Satz 3 WobindG herleiten. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob dieser Rechtsansicht zu folgen ist. Denn es ist nicht ersichtlioh, daß der Kl. es versäumt hat, seinen Anspruch auf Nachzahlung der Nebenkosten innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis von dem Ergebnis der Abrechnung den Bekl. bekanntzugeben. Der Vorlagebeschluß des Landgerichts ist dahin zu verstehen, daß das Landgericht das sogenannte Zeitmoment als erfüllt ansehen will, das heißt: den Ablauf eines längeren Zeitraums, nach dem Verwirkung überhaupt erst in Betracht kommt. Ill. Die Vorlagefrage ist, wie aus der Beschlußformel ersichtlich, zu beantworten. 1. Die Verwirkung tritt dadurch ein, daß nach Ablauf eines längeren Zeitraums (Zeitmoment) der Schuldner auf Grund eines bestimmten Verhaltens des Gläubigers sich berechtigterweise darauf einrichtet, daß dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde (BGHZ 25.47, 52; BAGE 6, 165, 167). Der Schwerpunkt des Verwirkungsbegriffs liegt im Umstandsmoment (BAG a.a.O.). Das Umstandsmoment umfaßt zwei Voraussetzungen, nämlich einerseits ein Verhalten des Berechtigten. auf Grund dessen der Verpflichtete mit der Geltendmachung von Ansprüchen nicht mehr zu rechnen brauchte und sich daher darauf einrichten durfte, und andererseits ein Verhalten des Verpflichteten, nämlich daß er sich tatsächlich darauf eingerichtet hat, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BGHZ 67, 56, 68). Mag auch in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten abzustellen sein (BGHZ 25, 47, 51), so kommt es doch auch auf das Verhalten des Verpflichteten an, das ebenfalls unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu prüfen und zu beurteilen ist (BGHZ 25, 47, 52). Da das Umstandsmoment zweigliedrig ist, kann es grundsätzlich allein durch ein Verhalten des Berechtigten nicht ausgefüllt werden. Es sind vielmehr regelmäßig auch die Reaktion des Verpflichteten darauf (ob er sich darauf eingerichtet hat, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden) und die Berechtigung dieser Reaktion (ob er sich darauf einrichten durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden) zu prüfen. Die bloße Untätigkeit des abrechnungspflichtigen Vermieters ist daher grundsätzlich nicht geeignet, allein das Umstandsmoment bei dem Rechtsinstitut der Verwirkung auszufüllen (vgl. BGH Betrieb 1969, 302). Soweit demgegenüber teilweise die Ansicht vertreten wird, daß das Umstandsmoment allein durch ein Verhalten des Vermieters, nämlich die Unterlassung der Abrechnung über die Nebenkosten, erfüllt werde und der Nachzahlungsanspruch verwirkt sei, wenn er erst nach mehr als einem Jahr nach dem Abrechnungszeitpunkt geltend gemacht werde (LG Berlin GE 1978, 243; WuM 1978, 166; LG München I WuM 1978, 5; LG Mannheim WuM 1976, 225, 226: LG Darmstadt WuM 1976, 253: LG Bonn WuM 1979, 235; AG Oberhausen WuM 1975, 274 = FWW

er die Nebenkosten, erfüllt werde und der Nachzahlungsanspruch verwirkt sei, wenn er erst nach mehr als einem Jahr nach dem Abrechnungszeitpunkt geltend gemacht werde (LG Berlin GE 1978, 243; WuM 1978, 166; LG München I WuM 1978, 5; LG Mannheim WuM 1976, 225, 226: LG Darmstadt WuM 1976, 253: LG Bonn WuM 1979, 235; AG Oberhausen WuM 1975, 274 = FWW 1976, 127; Sternel. Mietrecht, 2. Aufl., lll 283; Oske GE 1978, 225, 226), kann dem aus den angeführten Gründen nicht gefolgt werden. Zwar kommt in diesem Fall zu dem bloßen Zeitablauf (Zeitmoment) ein Verhalten des Vermieters hinzu, nämlich die Unterlassung der ihm obliegenden Abrechnung. Erforderlich ist aber außerdem noch ein berechtigtes Verhalten des Mieters. Soweit in diesem Zusammenhang argumentiert wird, daß der Mieter darauf vertrauen dürfe, daß der Vermieter keine Ansprüche habe oder sie nicht geltend machen werde, wird unzulässigerweise der zweite Schritt vor dem ersten getan. Bevor geprüft werden kann, ob der Mieter vertrauen durfte, muß festgestellt werden, daß er vertraut hat. Das eine ist eine Rechtsfrage, das andere eine Tatsache, die vorgetragen und erforderlichenfalls bewiesen werden muß. Zu berücksichtigen ist weiter folgendes. Macht der Vermieter eine an sich berechtigte Nachzahlung von umlagefähigen Nebenkosten geltend, soweit diese nicht durch Vorschußzahlungen gedeckt sind, dann handelt es sich hierbei um einen vertraglichen Ersatzanspruch für Aufwendungen, die dem Mieter zugute gekommen sind. Der Nachzahlungsanspruch des Vermieters richtet sich also nicht auf die Erlangung von Nutzungen, sondern bezweckt die Herbeiführung eines Ausgleichs für Vorteile, die der Mieter bisher auf Kosten eines Dritten (Vermieters) erhalten hat. Der Mieter muß damit rechnen. daß er auf einen solchen berechtigten Ausgleich in Anspruch genommen werden kann, insbesondere dann, wenn er sich selber nicht der Erkenntnis verschließen durfte. daß seine Vorauszahlungen möglicherweise nicht ausreichend sein würden. 2. Die Verwirkung kann nur auf Grund einer umfassenden Prüfung aller Umstände des Einzelfalles festgestellt werden. Sie ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung. Ein Recht oder Anspruch ist verwirkt, wenn seine verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) anzusehen ist (BGHZ 67, 56, 68). Das folgt aus dem Verbot des widersprüchlichen Verhaltens (BAGE 6, 165, 168). Der Rechtsbegriff der unzulässigen Rechtsausübung läßt Raum für die Beachtung eines jeden Gesichtspunkts, welcher der Erreichung wahrer innerer Gerechtigkeit dient (RGZ 166, 113. 117). Eine schematisierende Betrachtungsweise wird ihm nicht gerecht. Was Treu und Glauben entspricht, kann nur unter Abwägung aller Umstände für den konkreten Einzelfall bestimmt werden (Palandt-Heinrichs, BGB, 40. Aufl., § 242 Anm. 4 D Einl., Anm. 9). Die Unterlassung der Aufstellung der Nebenkostenabrechnung durch den Vermieter ist daher nur einer der zu prüfenden und gegeneinander abzuwägenden Einzelumstände (Köhler, Handbuch der Wohnraummiete, 1981, S. 93/94; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 4. Aufl., C 280; OLG Karlsruhe, Beschluß vom 7. Juli 1981 -9 RE Miet 2/81 -).