Verwirkung des Minderungsrechts bei nachträglich eingetretenen oder bekannt gewordenen Mängeln der Mietsache

a) Hat ein Wohnungsmieter, dessen Mietvertrag vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 geschlossen worden ist, in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a. F. sein Recht zur Minderung der Miete verloren, weil er den Mangel längere Zeit nicht gerügt und die Miete ungekürzt und vorbehaltlos weiter gezahlt hat, so verbleibt es hinsichtlich der bis zum 1. September 2001 fällig gewordenen Mieten bei diesem Rechtsverlust. Die Bestimmungen des Mietrechtsreformgesetzes und der hierzu ergangenen Übergangsvorschriften führen nicht zu einem Wiederaufleben des Minderungsrechts.

b) Für nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes fällig gewordene Mieten scheidet eine analoge Anwendung des § 536 b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a. F. getreten ist, aus. Insoweit beurteilt sich die Frage, ob und in welchem Umfang ein Mieter wegen eines Mangels der Wohnung die Miete mindern kann, ausschließlich nach § 536 c BGB. Dies gilt auch für Mietverträge, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen worden sind.

c) Soweit hiernach das Minderungsrecht des Mieters nach dem 1. September 2001 nicht entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a. F. erloschen ist, bleibt jedoch zu prüfen, ob der Mieter dieses Recht unter den strengeren Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts verloren hat.

Die Kl. (Vermieterin) verlangt von dem Bekl. (Mieter) die Zahlung rückständiger Miete für die Zeit von September 1999 bis ein-schließlich September 2001. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Etwa seit der Jahreswende 1994/95 fühlte sich der Bekl. nach seiner Behauptung durch Lärm gestört, der von den kurz zuvor eingezogenen Bewohnern einer benachbarten Wohnung ausgegangen sein soll. Erstmals mit Schreiben vom 22. Februar 1997 beschwerte er sich bei der Kl. über die ständige Ruhestörung; weitere ähnliche Schreiben folgten. Nachdem der Bekl. unter dem 26. Juni 1997 angekündigt hat-te, er werde wegen des Lärms die Miete um 70 DM mindern, reduzierte die Kl. auf seine Aufforderung hin den Bankeinzug in dieser Höhe. Im Juli 1997 und erneut im März 1998 teilte die Kl. dem Bekl. mit, daß sie die Mieter der Nachbarwohnung angeschrieben und zur Unterlassung der Lärmbelästigungen aufgefordert habe. Anfang 1999 mahnte sie beim Bekl. die Bezahlung des bis Dezember 1998 aufgelaufenen Mietrückstandes in Höhe von insgesamt 1.450,47 DM an. Dieser Aufforderung kam der Bekl. unter Vorbehalt nach.

Da nach dem Vorbringen des Bekl. Abhilfeversuche der Kl. hinsichtlich der angeblichen Ruhestörungen erfolglos geblieben waren, machte der Bekl. mit Schreiben vom 16. September 1999 abermals eine Min-derung der Miete, und zwar um 69,90 DM, geltend. Weil die Kl. hierauf nicht reagierte, widerrief der Bekl. schließlich die Bankeinzugsermächtigung. Für den Monat September 1999 zahlte er überhaupt kei-ne und für die Zeit von November 1999 bis einschließlich September 2001 lediglich eine um 69,90 DM geminderte Miete. Die dadurch ent-standenen Mietrückstände sind Gegenstand der vorliegenden Klage. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Bekl. hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Bekl. sein Ziel der Klageabweisung in vollem Umfang weiter.

I. (...)

II. Diese Ausführungen (der Instanzgerichte) halten der rechtlichen Nachprüfung insoweit stand, als es um die Mietminderung für den Zeitraum bis einschließlich August 2001 geht. Für den Monat September 2001 ist der Bekl. dagegen an einer Minderung der Miete nicht gehindert, falls - was bislang offen ist - die entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

1. Für Fälle der vorliegenden Art hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, daß der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a. F. verliert, wenn er die Miete ungekürzt, über einen längeren Zeitraum und ohne Vorbehalt weiterzahlt; dabei kann eine Frist von sechs Monaten im Regelfall als "län-gerer Zeitraum" angesehen werden. Der Verlust des Minderungsrechts gilt analog § 539 BGB a. F. auch für die weiteren Mietraten (zu-letzt BGH, Urteil vom 11. Dezember 1991- XII ZR 63/90, WM 1992, 583 unter III 1; Urteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 63/95, NJW 1997, 2674 = WM 1997, 2002 unter 2 a und b aa; Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663 = WM 2000, 1965 unter 3; Urteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01, jew. m. w. N.; vgl. RG, JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette). Dieser Rechtsprechung haben sich die Instanzgerichte angeschlossen (z. B. OLG Naumburg ZMR 2001, 617; OLG Hamburg ZMR 1999, 328; OLG Koblenz ZMR 2002, 744; OLG Köln ZMR 2001, 121; OLG Frankfurt WuM 2000, 116; OLG Hamm ZMR 2000, 93 und MDR 1988, 410; OLG Düsseldorf ZMR 1987, 329). Auch in der Kommentarliteratur hat sie einhellige Zustimmung gefunden (z.B. Blank/Börstinghaus, Miete, § 539 Rdnr. 20, 21; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.

B Rdnr. 1413; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 537 Rdnr. 36; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 7. Aufl., § 539 Rdnrn. 29-41, jew. m. w. N.; kritisch dagegen Wichert ZMR 2000, 65).

2. Für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes ist hieran festzuhalten. (...)

Das Mietrechtsreformgesetz ist am 1. September 2001 in Kraft getreten (Art. 11) und ist daher, soweit es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das hier streitige Rechtsverhältnis erfaßt, vom Revisionsgericht zu berücksichtigen (BGHZ 9, 101). Der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 3 EGBGB ist zu entnehmen (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/4553 S. 75), daß der Gesetzgeber das neue Mietrecht - abweichend von dem in Art. 170 EGBGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken - grundsätzlich auf die vor seinem Inkrafttreten begründeten Verträge anwenden will (vgl. BGHZ 44, 192, 194; 10, 391, 394 f.). Dies kann jedoch nicht für die schon zuvor fällig gewordenen, als wiederkehrende Leistungen entstandenen einzelnen Mietzinsansprüche gelten, die durch Verlust des Minderungsrechts analog § 539 BGB a. F. der Höhe nach feststehen (vgl. BGHZ 10 aaO. für geleistete Prämienraten). Auch soweit sie noch nicht erfüllt sind, leben die für diese Forderungen an sich bestehenden, analog § 539 BGB a. F. erloschenen Minderungsrechte nicht wieder auf. Auch die Übergangsvorschriften des Art. 229 § 3 EGBGB, insbesondere die in Absatz 1 genannten Tatbestände, lassen den Willen des Gesetzgebers erkennen, aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes die vor dem 1. September 2001 abgeschlossenen Sachverhalte von dem neuen Recht unberührt zu lassen.

Das Landgericht hat daher zutreffend angenommen, der Bekl. habe für die Zeit bis einschließlich August 2001 sein Recht zur Minderung der Miete wegen der behaupteten Lärmbelästigung eingebüßt, weil er bereits seit der Jahreswende 1994/95 Kenntnis von diesem Mangel gehabt und dennoch bis Juni 1997 die Miete vorbehaltlos und ungemindert weitergezahlt habe.

III. 1. Für den Monat September 2001 hat der Bekl. jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts sein Recht zur Minderung der Miete nicht aus Rechtsgründen verloren. Insoweit kann die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a. F. nicht mehr herangezogen werden, weil durch die Neuregelung des Mietrechts ihre Grundlage entfallen ist.

a) Mietzinsansprüche entstehen für jeden Monat (oder sonstigen Bemessungszeitraum) neu. Ab dem 1. September 2001 gelten deshalb, soweit nicht in Art. 229 EGBGB, insbesondere in Art. 229 § 3, etwas anderes bestimmt ist - was hier nicht der Fall ist -, die neuen Mietrechtsvorschriften auch für bestehende Mietverhältnisse. Es stellt sich nunmehr die Frage, ob der Mieter wegen Lärmbelästigungen im Monat September 2001 - der Zeit, während der auch nach Inkrafttreten des neuen Mietrechts der Wohnwert seiner Wohnung gemindert gewesen sein soll - gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB "nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten" hat. Da § 539 BGB a. F. nicht mehr analog anzuwenden ist, könnte ein Rechtsverlust nur noch nach den Vorschriften der §§ 536 b, 536 c BGB stattfinden. Eine entsprechende Anwendung des § 536 b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a. F. getreten ist, auf Fälle der nachträglichen Kenntniserlangung des Mieters vom Vorliegen eines Mangels ist nach der neuen Rechtslage aber nicht (mehr) gerechtfertigt, so daß der Mieter sein Minderungsrecht nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend machen kann. b) Die Frage, ob und inwieweit sich die Reform des Mietrechts auf die bisherige Praxis des Ausschlusses des Rechts zur Mietminderung auswirkt, ist allerdings im Schrifttum umstritten und höchstrichterlich bisher nicht beantwortet. Die bislang veröffentlichte Rechtsprechung der Instanzgerichte ist uneinheitlich.

Die obergerichtliche Rechtsprechung und ein Teil der Literatur vertritt - wie im vorliegenden Fall das Berufungsgericht - die Auffassung, daß die zu § 539 BGB a. F. entwickelten Grundsätze auch nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes für § 536 b BGB gelten. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers sei nicht eindeutig festzustellen. Überdies seien die in den Gesetzesmaterialien angeführten Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung nicht tragfähig und in den neuen Vorschriften nicht erkennbar zum Ausdruck gekommen; sie seien daher für den Richter nicht bindend. Die Praxis sei auf die Heranziehung der Leitlinien angewiesen, die der Bundesgerichtshof zur Anwendung des § 539 BGB a. F. entwickelt habe und die sich bewährt hätten (so OLG Naumburg, Urteil vom 27. November 2001, NZM 2002, 251; OLG Dresden, Urteil vom 18. Juni 2002, NJW-RR 2002, 1163; Eckert, NZM 2001, 409; Haas, Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz, Erl. zu § 536 b BGB, Rdnrn. 3 und 4; Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 6. Aufl., § 64 Rdnrn. 9 und 10; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 536 b, Rdnrn. 19 ff.; Sternel ZMR 2002, 1, 2; Timme NZM 2002, 685, 687; offengelassen: KG ZMR 2002, 111).

Nach der Gegenmeinung muß die bisherige Rechtsprechung für die neue Gesetzeslage aufgegeben werden; jedoch soll auch nach dieser Ansicht ein Verlust des Minderungsrechts künftig möglich sein, allerdings nur unter den strengeren Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB). Einigkeit besteht darin, daß der in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536 b BGB n. F. zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers nicht ignoriert werden könne (Blank/Börstinghaus, Neues Mietrecht, § 536 c Rdnrn. 8 und 9; Palandt/Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536 b Rdnr. 8; Eisenschmid, WuM 2001, 215; Kinne, GE 2001, 1105; Langenberg, NZM 2001, 212, 213; Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 187 f.; ders., Neue Mietrechtspraxis, Rdnr. 582 ff.; Wichert, Anm. zu KG, NZM 2002, 111/114).

2. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Einer analogen Anwendung des § 536 b BGB auf während der Mietzeit auftretende Mängel (§ 536 c BGB) im Sinne der bisherigen Rechtsprechung steht der eindeutige Wille des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes entgegen.

a) Ebensowenig wie bei den Vorschriften der §§ 539, 545 BGB a. F. läßt sich dem Wortlaut der Bestimmungen der §§ 536 b, 536 c BGB entnehmen, daß der Mieter sein Recht zur Minderung der Miete auch für die Zukunft verliere, wenn ein Mangel nach Abschluß des Mietvertrages oder Übernahme der Mietsache durch den Mieter eintritt, oder wenn der Mieter von dem Mangel nachträglich Kenntnis erlangt und er dennoch über einen längeren Zeitraum die Miete ohne Vorbehalt und ungekürzt weiterzahlt. In § 536 b BGB, der § 539 BGB a. F. entspricht, ist lediglich der Verlust des Minderungsrechts wegen eines anfänglich vorhandenen und bekannten - oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannten -, aber nicht gerügten Mangels geregelt. Hinsichtlich des nachträglich entstandenen oder bekannt gewordenen Mangels sieht das Gesetz in § 536 c Abs. 2 Satz 2 BGB ebenso wie in § 545 BGB a. F. nur vor, daß der Mieter so lange keine Minderung verlangen kann, wie er die Mangelanzeige an den Vermieter unterläßt und der Vermieter infolgedessen keine Abhilfe schaffen kann. Daraus folgt, daß der Mieter von dem in § 536 c Abs. 2 Satz 2 BGB umschriebenen Zeitpunkt an zur Minderung berechtigt ist, solange der Mangel nicht beseitigt ist. Zahlt er dennoch zunächst über einen längeren Zeitraum und ohne jeden Vorbehalt die Miete ungekürzt weiter, kann er zwar - soweit ihm, wie im Regelfall beim heutigen Kenntnisstand der beteiligten Kreise anzunehmen, sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt ist - die "Überzahlung" nicht zurückfordern (§ 814 BGB). Der Gesetzestext schließt es aber nicht aus, daß er für die Zukunft immer noch mindern kann, ohne durch sein bisheriges Verhalten daran gehindert zu sein. Das ist beim anfänglichen Mangel anders, weil mit dem Unterlassen der rechtzeitigen Rüge das Minderungsrecht und alle anderen Gewährleistungsrechte des Mieters kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung endgültig verloren gehen.

b) Eine Analogie zu § 536 b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu dem gleichlautenden § 539 BGB a. F. kommt nicht mehr in Betracht. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. dazu BGHZ 149, 165, 174; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 194 ff.; Canaris, Festschrift für Bydlinski, 2002, S. 47, 82 ff.) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, daß angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlaß der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (so zuletzt BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204 unter II 2 b bb; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 193; 120, 239, 252; 135, 298, 300). Die Lücke muß sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrunde liegenden - Regelungsplan ergeben. Eine derartige Regelungslücke war aus den von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes angenommenen Gründen für die frühere Gesetzeslage zu bejahen. Sie ist jedoch bei der jetzigen, durch das Mietrechtsreformgesetz geschaffenen Rechtslage nicht mehr vorhanden. In der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536 b, der das Gesetzgebungsverfahren insoweit ohne Gegenäußerungen unverändert durchlaufen hat, heißt es ausdrücklich, daß - bewußt - "davon abgesehen (wurde), im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 536 b-Entwurfs eine Regelung für den Fall zu treffen, daß der Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluß erkennt und trotz Kenntnis des Mangels die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg vorbehaltlos in voller Höhe weiterzahlt" (BT-Drucks. 14/4553 S. 41 f.). Sodann geht die Begründung auf die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a. F. ein, die sie als nicht gerechtfertigt bezeichnet, und der sie mit dem Hinweis auf die "als ausreichend und sinnvoll" erachtete Regelung des § 545 a. F. und die "zusätzliche Handhabe" der §§ 242, 814 BGB zur rechtlich befriedigenden Lösung des Problems entgegentritt. Das Ergebnis dieser und weiterer Erwägungen wird schließlich dergestalt zusammengefaßt ("Somit gilt für Mängel folgendes: ..."), daß damit klargestellt wird, bei § 536 c BGB solle es sich um eine abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel handeln. Wie in der Begründung des Entwurfs weiter ausgeführt wird, werde dies im Gesetz dadurch zum Ausdruck gebracht, daß "die beiden Vorschriften anders als bisher unmittelbar nacheinander angeordnet worden sind und ihr Anwendungsbereich auch durch die Überschriften deutlicher gekennzeichnet ist".

Da der Gesetzgeber das Problem erkannt und die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze erwogen, sich aber dennoch bewußt gegen eine derartige gesetzliche Regelung entschieden hat, bleibt für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke im Rahmen des § 536 c BGB und die dadurch eröffnete Möglichkeit einer Analogie zu § 536 b BGB kein Raum.

3. Da aufgrund des erklärten Willens des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes, wie ausgeführt, eine planwidrige Regelungslücke für die hier zu entscheidende Frage nicht mehr angenommen werden kann und somit eine analoge Anwendung des § 536 b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu § 539 BGB a. F. ausgeschlossen ist, kann der Mieter nunmehr - mangels einer entgegenstehenden Übergangsvorschrift - die Miete grundsätzlich auch wegen eines solchen Mangels (wieder) mindern, hinsichtlich dessen er nach altem Recht das Minderungsrecht für den früheren Mietzins verloren hatte (ebenso Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 188; ähnlich insoweit wohl auch Haas aaO. S. 105 Rdnr. 6). Die Minderung ist nur noch unter den Voraussetzungen des ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzichts (vgl. RG JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette; Senatsurteil vom 19. September 1974 - VIII ZR 63/73, NJW 1974, 2233) oder des § 242 BGB, insbesondere der Verwirkung, ausgeschlossen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536 b Rdnr. 8), wobei die Umstände des Einzelfalles sowie die Person des Mieters - Mieter von Wohnraum oder geschäftserfahrener Mieter von Gewerberaum - durchaus von Bedeutung sein können.

IV. Eine abschließende Entscheidung der Frage, ob der Bekl. sein Minderungsrecht infolge Verzichts oder wegen Verwirkung für die Zeit ab 1. September 2001 verloren hat, und, falls dies zu verneinen ist, ob die behaupteten Lärmbelästigungen vorgelegen haben, ist dem Senat auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht möglich. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Landgericht ein Recht des Bekl. zur Mietminderung auch für die Zeit nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 in entsprechender Anwendung des § 536 b BGB verneint hat. In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im übrigen erweist sich die Revision als unbegründet.

Wie bereits kurz berichtet (GE 2003 [15] 987) verliert der Mieter, der trotz vorhandener Mängel die Miete ungekürzt und vorbehaltlos weiterzahlt, sein Minderungsrecht nicht. Jetzt liegt die BGH-Entscheidung im Wortlaut vor.

Ein Mieter fühlte sich schon seit 1995 durch Lärm gestört, zeigte dies 1997 dem Vermieter an und zahlte die Miete ab September 1999 nur noch teilweise. Der Vermieter klagte die rückständigen Mieten von 9/99 bis einschließlich 9/01 ein und erhielt bei den Instanzgerichten recht, die eine Verwirkung des Minderungsrechtes in analoger Anwendung des bis zur Mietrechtsreform geltenden § 539 BGB und für die Zeit nach der Mietrechtsreform des § 536 b BGB angenommen hatten. Der Mieter legte dagegen Revision ein und erhielt beim BGH teilweise recht.

Bei dem vorliegenden Fall handelte es sich um einen Rechtsstreit aus Frankfurt/Main. Für die Zeit bis zum Inkrafttreten der Mietrechtsreform verblieb der BGH bei seiner bisherigen analogen Anwendung des § 539 BGB. Für die Zeit nach der Mietrechtsreform lehnte der eine analoge Anwendung des dem § 539 BGB a. F. entsprechenden neuen § 536 b BGB ab und folgte insoweit der regierungsamtlichen Begründung (vgl. BT-Drs. 14/4553, Beuermann/Blümmel, Das neue Mietrecht 2001, 65, 66). Es könne nicht mehr von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden, so daß sich eine Analogie verbiete. Die Minderung könnte aber unter den Voraussetzungen des ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzichts oder des § 242 BGB, insbesondere also der Verwirkung, ausgeschlossen sein, wobei die Umstände des Einzelfalles sowie die Person des Mieters - Mieter von Wohnraum oder geschäftserfahrener Mieter von Gewerberaum - durchaus von Bedeutung sein könnten.

Mit dieser grundsätzlichen Entscheidung des BGH ist für die Zeit nach der Mietrechtsreform, also mit dem 1. September 2001, eine Analogie des bisherigen § 539 BGB a. F., jetzt § 536 b BGB n. F. bei nach Vertragsabschluß entstandenen und dem Mieter bekanntgewordenen, jedoch nicht bzw. längere Zeit nicht gerügten Mängeln und ungekürzter bzw. vorbehaltlos weitergezahlter Miete ausgeschlossen. Es verbleibt bei der Möglichkeit der ausgeschlossenen Minderung unter den Voraussetzungen des ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzichts oder der Verwirkung nach § 242 BGB.

Die Mietrechtsreform hat also insofern eine Zäsur gebracht. Dabei ist zwischen zwei Fallgruppen zu unterscheiden:

1. Nach dem 1. September 2001 auftretende Mängel und entsprechendes Verhalten des Mieters

2. Altfälle, in denen Mängel schon vor dem 1. September 2001 aufgetreten und dem Mieter bekannt geworden sind, der dann die Miete rügelos und vorbehaltlos vor und nach Inkrafttreten der Mietrechtsreform weitergezahlt hat.

Die zweite Fallgruppe dürfte sich im Laufe der Zeit erledigen, bringt jedoch in einer Übergangszeit noch erhebliche dogmatische Probleme, die der BGH offenbar nicht gesehen hat - insofern wird auf den Beitrag von Paschke (in diesem Heft Seite 1134) Bezug genommen. Zur Fallgruppe 1, um die es in Zukunft nur noch gehen wird, entsteht die Frage, ob die neue BGH-Rechtsprechung in der tatsächlichen Auswirkung eine entscheidende Wende gebracht hat, oder ob nicht lediglich ein dogmatischer Streit, der sich nach der Mietrechtsreform in der Instanzrechtsprechung und Literatur entwickelt hatte, entschieden worden ist.

Wie sich aus der regierungsamtlichen Gesetzesbegründung zu § 536 BGB ergibt, entsprach es dem eindeutigen Willen der Bundesregierung, der im Gesetzgebungsverfahren an keiner Stelle auf Widerspruch gestoßen ist, von einer von der bisherigen Rechtsprechung ganz allgemein praktizierten analogen Anwendung des bisherigen § 539 BGB wegzukommen. Darüber mag man streiten, die politische Entscheidung ist aber zu akzeptieren. Dennoch konnte der Gesetzgeber die Anwendung anderer Rechtsinstitute auf bestimmte tatsächliche Geschehen, also vorbehaltlose Mietzahlung durch den Mieter trotz Mangelkenntnis, nicht verhindern und hat in der Gesetzesbegründung ausdrücklich auf den § 814 BGB (Leistung in Kenntnis der Nichtschuld) und auf die Verwirkung nach § 242 BGB hingewiesen. Das hat der BGH in der hiesigen Entscheidung ebenfalls getan. Mit dem Inkrafttreten der Mietrechtsreform und der grundlegenden Rechtsprechung des BGH ist also ein Ausschluß des Minderungsrechtes des Mieters bei nach Mietvertragsabschluß entstandenen Mängeln nach wie vor möglich. Die Anforderungen dürften jedoch in Zukunft höher sein.

In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, daß schon bisher die analoge Anwendung des § 539 BGB auf § 242 BGB beruhte. Die "reine" Analogie hätte nämlich zur Folge gehabt, daß schon eine ganz kurze Zeit der vorbehaltlosen Mietzahlung zum Ausschluß des Minderungsrechts geführt hätte. Die Instanzrechtsprechung kam jedoch erst zum Ausschluß des Minderungsrechtes nach einer längeren vorbehaltlosen Mietzahlung durch den Mieter, wobei sich ein Zeitraum von etwa sechs Monaten eingebürgert hatte (vgl. dazu näher Schach in Kinne/Schach, Miet- und Mietprozeßrecht, 3. Aufl., § 536 b Rdn. 5). Dieser Zeitraum könnte angesichts der geänderten dogmatischen Begründung und vor der Hürde des Verwirkungsinstitutes, das Zeit- und Umstandsmoment erfordert, etwas "großzügiger" zu bemessen sein, wobei die Prognose gewagt sein mag, daß ein Zeitraum von neun Monaten vorbehaltloser Mietzahlung trotz Mängelkenntnis klar machen dürfte, daß es dem Mieter nicht auf sein Minderungsrecht ankommt - der Herstellungsanspruch des § 535 BGB ist ohnehin unberührt. Wie bisher kommt es natürlich - und das hebt der BGH hervor - auf die Umstände des Einzelfalles sowie auf die Person des Mieters an. Ob dabei die Unterscheidung zwischen einem Mieter von Wohnraum oder zwischen einem geschäftserfahrenen Mieter von Gewerberaum gemacht werden darf, ist mehr als fraglich. Es gibt eben auch gerade den cleveren Wohnraummieter, aber auch den Gewerberaummieter, der beste Geschäfte macht, aber vom Mietrecht nichts versteht. Soll nun erst eine Beweisaufnahme erfolgen, ob es sich um einen geschäftserfahrenen Mieter von Gewerberaum handelt? Wohl kaum. Interessant ist in diesem Zusammenhang auch ein Satz des BGH zum Rückforderungsrecht überzahlter Miete nach § 814 BGB. Zahle nämlich der Mieter trotz Mängelkenntnis zunächst über einen längeren Zeitraum und ohne jeden Vorbehalt die Miete ungekürzt weiter, könne er - soweit ihm, wie im Regelfall beim heutigen Kenntnisstand der beteiligten Kreise anzunehmen, sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt ist - eine "Überzahlung" nicht zurückfordern.