Verwirkung des Maklerlohns als Norm mit zivilem Strafcharakter

Verwirkung des Maklerlohns als Norm mit zivilem Strafcharakter; Treuepflicht; wesentliche Vertragspflicht; fehlerhafte oder unvollständige Weitergabe von Informationen; Angaben im Exposé; Arglist; Vorsatz; falsche Angaben über Mieterträge; Unwürdigkeit

1. Die Verwirkung des Provisionsanspruchs hat zivilen Strafcharakter und soll den Makler zur Wahrung seiner Treuepflicht anhalten.

2. Nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung lässt den Anspruch auf Maklerlohn entfallen.

3. Zur Rechtsfolge falscher Angaben (hier: über die Höhe der Mieterträge) im Maklerexposé.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. verlangt von dem Bekl. Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 16.422 €. Unstreitig ist zwischen den Parteien ein Nachweismaklervertrag zustande gekommen. Die Bekl. halten den Anspruch der Kl. für verwirkt, weil der Kl. dem Bekl. die Höhe der Gesamtnettomiete des Objektes wider besseres Wissen falsch mitgeteilt hat (vgl. im Übrigen die umfangreiche Sachverhaltsdarstellung in der Ausgangsentscheidung, LG Berlin GE 2012, 345).

II. [...] Der Kl. steht gegen den Bekl. ein auf § 652 Abs. 1 BGB gestützter Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 16.422 € zu.

Zwischen der Kl. und dem Bekl. ist unstreitig ein Maklervertrag zustande gekommen, mit dem sich der Bekl. zunächst zur Zahlung einer Provision von 7,14 % des Kaufpreises für den Nachweis der Gelegenheit zum Kauf des Objekts ...straße ... verpflichtete. Dieser Provisionsanspruch ist durch Vereinbarung vom 2. Juli 2010 auf 4 % reduziert worden.

Die Kl. hat die Nachweisleistung erbracht.

Der Anspruch ist auch fällig. Der Bekl. hat den Hauptvertrag mit den Streithelfern am 8. Juli 2010 zu einem Kaufpreis von 345.000 € geschlossen.

Damit verlangt die Kl. zu Recht die Provision in Höhe von 16.422 €.

Der Zahlungsanspruch der Kl. ist auch - anders als das Landgericht meint - nicht gemäß § 654 BGB verwirkt.

§ 654 BGB enthält den allgemeinen Rechtsgedanken, dass ein Makler, der unter vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung wesentlicher Vertragspflichten die Interessen seines Auftraggebers in erheblicher Weise verletzt, den Anspruch auf Zahlung der Provision verliert (vgl. bereits RGZ 113, 264; BGH NJW 1962, 734; NJW-RR 2005, 1423). Die Vorschrift kann entgegen ihrem Wortlaut nach ständiger Rechtsprechung auch dann anwendbar sein, wenn der Makler nicht vertragswidrig für den anderen Teil tätig geworden ist, er aber sonst unter Verletzung wesentlicher Vertragspflichten den Interessen seines Auftraggebers in erheblicher Weise zuwidergehandelt hat. Die Verwirkung des Maklerlohnanspruchs hat jedoch Strafcharakter. Nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Maklers und damit auch nicht jedes Informations- und Beratungsverschulden lässt deshalb den Provisionsanspruch nach § 654 BGB entfallen, vielmehr ist in erster Linie subjektiv eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung zu fordern; der Makler muss sich seines Lohns „unwürdig" erwiesen haben. Das ist nach der Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn er seine Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahe kommenden grob leichtfertigen Weise verletzt hat (vgl. BGH NJW 1962, 734; NJW 1985, 45; NJW 1981, 2297; NJW-RR 1992, 817, 818). Andere Fälle sind unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung zufriedenstellend zu lösen (BGH NJW 1962, 734).

Zwar kann eine fehlerhafte oder unterlassene Weitergabe von Informationen, die für den Abschluss des Hauptvertrags oder für seine Kalkulation von Bedeutung sind, zur Verwirkung des Anspruchs führen (vgl. Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 6. Aufl., Kap. XII, Rn. 730, m.w.N., s. Fn. 52). Jedoch ist die der Kl. vom Bekl. vorgeworfene objektive Sorgfaltspflichtverletzung bei der Mitteilung der erzielten bzw. erzielbaren Jahresnettokaltmiete angesichts der dargestellten Maßstäbe nicht geeignet, den Verwirkungstatbestand zu begründen.

Zwar ist es unstreitig, dass die Kl. in dem dem Bekl. ausgehändigten Exposé die Mieteinnahmen mit „ca. 30.000 € netto" angegeben hat. Dies entsprach nicht den der Kl. von den Verkäufern, den Streithelfern, mitgeteilten Angaben. Denn der Bekl. hat vorgetragen, dass der Streithelfer zu 1) der Kl. mit eMail vom 8. Juni 2010 (vorgelegt als Anl. B 3) Angaben zu den erzielten Nettokaltmieten gemacht hat. Diese beliefen sich danach (unter Berücksichtigung der für die leerstehende Wohnung erzielbaren Miete) auf monatlich 2.100 €, woraus sich eine rechnerische Jahresnettokaltmiete von lediglich 25.200 € ergibt.

Ebenfalls unstreitig ist dem Bekl. bei der Erstbesichtigung am 26. Juni 2010 ein Stammdatenblatt der Hausverwaltung übergeben worden, das der Bekl. als Anlage B 4 in den Rechtsstreit eingeführt hat. Dieses Stammdatenblatt listet unter der Bezeichnung „Miete" zu den einzelnen im Objekt befindlichen Wohnungen Beträge von 481 €, 935,95 €, 548,94 €, 354 €, 364,05 € auf. Insgesamt belaufen sich die Mieteinnahmen monatlich auf insgesamt 2.683,94 € und damit auf einen Jahresbetrag von 32.207,28 €. Eine Aufschlüsselung nach Nettokaltmiete und Betriebs- bzw. Heizkostenvorauszahlungen ist dem Stammdatenblatt nicht zu entnehmen, so dass nicht ohne Weiteres davon auszugehen ist, dass es sich um die jeweils zu zahlende Nettokaltmiete handelt.

Dass die Gesellschafterin der Kl., Frau ..., dem Bekl. auf dessen Nachfrage bewusst und im Wissen auf die Unrichtigkeit der Information mitgeteilt habe, dass es sich bei den auf dem Stammdatenblatt aufgeführten Beträgen um die Nettokaltmieten handele, hat der Bekl. zwar behauptet, jedoch auf das Bestreiten der Kl. nicht unter Beweis gestellt. Hierfür wäre er jedoch beweispflichtig gewesen. Der Bekl. hat auch keinen Beweis für seine Behauptung angeboten, dass der Kl. bewusst gewesen wäre, dass er - der Bekl. - die Angaben im Exposé und auf dem ausgehändigten Stammdatenblatt als die zur erzielten Nettokaltmiete verstanden habe, und sie auf dieses Fehlverständnis bewusst nicht hingewiesen habe.

Darüber hinaus ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Kl. dem Bekl. am 8. Juli 2010 im Büro des beurkundenden Notars, wo sich die Parteien 45 Minuten vor dem Termin trafen, einen Umschlag mit Kopien der Mietverträge überreichte. Diesen waren die jeweils vereinbarten Nettokaltmieten zu entnehmen. Der Bekl. hat diese auch nach seinem eigenen Vortrag vor dem Vertragsschluss nicht geprüft. Es kann dahinstehen, ob die Kopien der Mietverträge - wie der Bekl. vorträgt - in einem verschlossenen Umschlag übergeben wurden. Denn der Bekl. hätte den Umschlag jedenfalls öffnen können, um sich über die konkreten Nettokaltmieten zu informieren.

Dass die Kl., die dem Bekl. die Unterlagen vor dem Abschluss des Hauptvertrags überreicht hat, diesen bewusst von der Einsichtnahme abgehalten habe, um eine Überprüfung der Angaben zur Nettokaltmiete vor Vertragsschluss zu verhindern, hat der hierfür beweispflichtige Bekl. nicht substantiiert dargetan.

Eine grob fahrlässige Treuepflichtverletzung der Kl. ist daher nicht feststellbar.

Dem Bekl. steht auch unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung kein Anspruch auf Befreiung vom Provisionsanspruch der Kl. zu. Die Annahme einer leicht fahrlässigen Pflichtverletzung einmal unterstellt, hat diese jedenfalls nicht zu einem Schaden geführt. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kl. den Kaufpreis für das Objekt angesichts der Lage und Grundstücksgröße bei der Annahme geringerer Mieteinnahmen noch weiter hätte drücken können. Im Übrigen zeigt der Umstand, dass der Bekl. das Objekt nur eineinhalb Jahre nach dem Erwerb bereits umfangreich umbaut, dass die Mieteinnahmen zum Erwerbszeitpunkt nicht maßgeblich für seine Kaufentscheidung waren. [...]

Anmerkung der Redaktion: Siehe dazu Aufsatz von RA Dr. Hartmut A. Grams in GE 2012 [9], 585 ff.