Verwirkung der Mietforderung

Verwirkung der Mietforderung; Rückforderung von Betriebskostenvorschüssen; Minderungsquoten; Toilettenverstopfung; blinde Fensterscheiben; Putzablösungen im Flur; Ausfall des Fernsehempfangs; Wasserschaden

1. Der Anspruch auf rückständige Miet- und Betriebskostennachforderungen ist auch nicht dann verwirkt, wenn der Vermieter diese erst kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist einklagt, nachdem er in unverjährter Zeit dem Mieter bescheinigt hatte, dass die Mieten und Betriebskosten bis zu diesem Zeitpunkt regelmäßig und pünktlich gezahlt worden seien und sich der derzeitige Zahlungsrückstand in Klärung befinde.

2. Der Mieter kann auch nach beendetem Mietverhältnis allein aufgrund der formellen Unwirksamkeit der rechtzeitig erteilten Abrechnung keine Rückzahlung der Vorschüsse verlangen.

3. Für folgende Mängel sind folgende Minderungen berechtigt:

a) wiederholte Toilettenverstopfung 5 %,

b) Putzablösung von der Flurwand zu den Abstellräumen 1 %,

c) Undichtigkeit und Blindheit der Thermopen-Fensterscheiben zum Büro 3 %,

d) Wasserschaden für die Dauer einer Woche 2 %,

e) Ausfall des Fernseh- und Radioempfangs 2 %.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Parteien streiten um rückständigen Mietzins sowie Betriebskostennachzahlungen aus dem beendeten Mietverhältnis über eine Wohnung im Hause B.straße in Berlin nebst vermieteten Stellplätzen. Die Kl. ist seit dem 8.3.2007 als Eigentümerin des Grundstücks B.straße/F.-W.straße im Grundbuch eingetragen. Durch schriftlichen Vertrag vom 8./13.12.2004 vermietete die Voreigentümerin den Bekl. eine 4-Zimmerwohnung im Hause B.straße mit Wirkung zum 1.1.2005. Der Mietzins belief sich bei Mietbeginn auf 500 € zuzüglich Betriebskostenvorschuss in Höhe von 410 € und Heizkosten-/Warmwasservorschuss in Höhe von 165 €. Die Nettokaltmiete erhöhte sich per 1.1.2007 und 1.1.2009 um jeweils 100 €. Durch schriftlichen Vertrag vom 17.1.2005 vermietete die W.-B. GbR den Bekl. einen Pkw-Einstellplatz auf dem Grundstück F.-W.-Straße/B.straße mit Wirkung zum 1.2.2005 zu einem monatlichen Mietzins von 20 € sowie mit weiterem Mietvertrag einen Stellplatz in der Tiefgarage zu einem monatlichen Mietzins von 50 €.

Mit Schreiben vom 6.5.2007 teilte der Bekl. zu 1) der damaligen Hausverwaltung unter Bezugnahme auf diverse Mängel mit, dass wegen bestehender Wohnungsmängel ein Betrag von 66 € monatlich einbehalten werde und wegen der Mängel der Tiefgarage die Miete um 30 € gemindert werde. Zudem verwies der Bekl. darauf, dass neben der Staffelmieterhöhung von 100 € ein weiterer Betrag von 500 € bis zur endgültigen Klärung der Frage zur Rückerstattung der Abstandzahlung in Höhe von 20.000 € in Abzug gebracht werde. Mit Schreiben vom 7.9.2007 bestätigte die Hausverwaltung der Kl. der Bekl. zu 2), dass seit Übernahme der Verwaltung die Miet- und Nebenkostenzahlungen bis einschließlich 9/2007 regelmäßig und pünktlich gezahlt wurden.

Ferner heißt es in diesem Schreiben: „Der derzeitige Zahlungsrückstand, der aufgrund von Mietminderung besteht, befindet sich in Klärung." Mit Schreiben vom 30.5.2008 kündigten die Bekl. das Mietverhältnis mit Wirkung zum 31.8.2008 und baten um Kontenklärung bis zum 30.8.2008. Mit Schreiben vom 29.7.2008 erinnerten die Bekl. erneut an die gewünschte Kontenklärung. Eine Antwort erhielten die Bekl. nicht. Mit Schreiben vom 27.11.2008 rechnete die Hausverwaltung der Kl. die Betriebs- und Heizkosten für das Jahr 2007 ab und forderte eine Nachzahlung in Höhe von 1.910,63 €. Dem haben die Bekl. mit Schreiben vom 23.12.2008 widersprochen. Mit Schreiben vom 18.12. 2009 rechnete die Hausverwaltung der Kl. die Betriebs- und Heizkosten für das Jahr 2008 ab und forderte eine Nachzahlung in Höhe von 888,31 €. Dem haben die Bekl. mit Schreiben vom 11.1.2010 widersprochen.

Mit der am 16.12.2010 eingereichten und den Bekl. am 18.1.2011 zugestellten Klage begehrt die Kl. nach Rücknahme eines Teilbetrages von 1.211,19 € nebst anteiligen Zinsen und Verrechnung der Kaution in Höhe von 1.500 € auf Mietrückstände für die Monate Januar 2007 bis Juni 2007 rückständigen Mietzins für die Zeit von Juni 2007 bis August 2008 in Höhe von insgesamt 9.753,30 € sowie die Nachzahlungsbeträge aus den Abrechnungen vom 27.11.2008 und 18.12.2009 in Höhe von insgesamt 2.798,94 € (1.910,63 € + 888,31 €).

Die Kl. behauptet, die Voreigentümer hätten ihr für den Fall, dass der Eigentumsübergang zum 1.8.2006 noch nicht erfolgt sei, die Mietzinsansprüche unter der Bedingung der vertragsgerechten Kaufpreishinterlegung, die erfolgt sei, abgetreten. Den Betriebskostenabrechnungen vorn 27.11.2008 und 18.12.2009 seien jeweils die mit Schriftsatz vom 7.3.2011 als Anlagen K 9 und K 10 übersandten Gesamtkostenübersichten beigefügt worden. Konkrete Beanstandungen seien gegen die Betriebskostenabrechnungen nicht erhoben worden. Die Beanstandungen erschöpften sich in einem bloßen Verweis auf die Einwendungen gegen die nicht streitbefangene Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2005. Damit sei die Einwendungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB nicht eingehalten worden. Ferner ist die Kl. der Ansicht, dass die Nettokaltmiete ungemindert zu zahlen sei.

Die Bekl. erheben die Einrede der Verjährung und sind der Ansicht, dass der Anspruch der Kl. auf Zahlung rückständigen Mietzinses jedenfalls verwirkt sei. Seit Januar 2007 hätten sie die Miete berechtigt gemindert. Zu keinem Zeitpunkt vor Zugang der Klageschrift seien sie zur Nachzahlung der zurückbehaltenen Beträge aufgefordert worden. Auf ihre Aufforderung zur Kontenklärung habe die Kl. nicht reagiert. Aufgrund der unterbliebenen Reaktion durch die Kl. konnten sie, die Bekl., darauf vertrauen, dass die Kl. keine Mietzinszahlungen mehr geltend macht. Im Vertrauen darauf hätten sie auch finanzielle Dispositionen getroffen. Für das Jahr 2007 seien Vorauszahlungen in Höhe von insgesamt 6.772 € und nicht nur 6.259 € - wie in der Abrechnung angegeben - geleistet worden.

Hilfsweise für den Fall, dass die Mietzinsforderungen nicht verwirkt seih sollten, erklären die Bekl. gegenüber den geltend gemachten Mietzinsforderungen für die zeit von Juni 2007 bis August 2008 die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Rückzahlung der von den Bekl. In den Jahren 2006 bis 2008 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen und zwar jeweils der ältesten Forderung mit der jeweils ältesten Forderung. Die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2006 bis 2008 seien hinsichtlich der „kalten" Betriebskosten mangels Ausweisung der Gesamtkosten bereits formell unwirksam. Damit seien für das Jahr 2006 Rückerstattungsansprüche in Höhe von 3.588,70 €, für das Jahr 2007 in Höhe von 3. 977,87 € und für das Jahr 2008 in Höhe von 2.897,81 € begründet.

Die Klage ist in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet.

I. Mietzinsanspruch

Die Kl. ist mit Wirkung vom 8.3.2007 als Rechtsnachfolgerin der den Mietvertrag als Vermieterin abgeschlossenen ... in das mit den Bekl. bestehende Mietverhältnis eingetreten und gemäß § 535 Abs. 2 BGB berechtigt, von den Bekl. als Gesamtschuldner rückständige Nettokaltmiete für die Zeit von Juni 2007 bis einschließlich August 2008 in Höhe von insgesamt 7.854,98 € zu verlangen.

a) Dieser Anspruch ist weder verjährt noch verwirkt.

Der Mietzinsanspruch unterliegt gemäß § 195 BGB der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Die älteste Forderung stammt aus Juni 2007. Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährung mit dem Schluss des Jahres, indem der Anspruch entstanden ist, mithin am 31.12.2007. Die Verjährung endete also am 31.12.2010. Zwar ist die Klage den Bekl. erst nach Ablauf der Verjährungsfrist am 18.1.2011 zugestellt worden, jedoch wirkt diese Zustellung gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 16.12.2010, der innerhalb der Verjährungsfrist liegt, zurück, da die Zustellung nach der am 27.12.2010 abgesandten Anforderung des Kostenvorschusses und dem Zahlungseingang am 10.1.2011 demnächst erfolgt ist.

Eine Verwirkung lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte längere Zeit hindurch nicht geltend macht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Zwar ist seit der Möglichkeit, den Mietzins geltend zu machen, eine erhebliche Zeitspanne verstrichen, in der die Kl. nichts zur Durchsetzung ihres Rechts unternommen hat, jedoch lässt sich kein Vertrauenstatbestand dahingehend feststellen, dass die Kl. auf dieses Recht auf verzichten wollte. Aus dem Schreiben der Hausverwaltung der Kl. vom 7.9.2007 ergibt sich vielmehr, dass die Kl. sich die Geltendmachung des Zahlungsrückstandes aufgrund der vorgenommenen Mietminderung vorbehalten wollte. Allein die Umstände, dass sie danach über 3 Jahre nichts unternommen hat, um den Mietrückstand einzufordern, und auf die Schreiben der Bekl. nicht reagiert hat, begründen noch keinen Vertrauenstatbestand zugunsten der Bekl. Aus dem bloßen Schweigen und Nichtstun der Kl. konnten die Bekl. noch nicht schließen, dass die Kl. auf Mietzinsansprüche verzichten wollte.

b) Die Bekl. sind jedoch gemäß § 536 BGB wegen folgender Mängel von der Entrichtung der Miete in Höhe des im Einzelnen auszuführenden Umfangs befreit:

1. WC-Verstopfungen

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Toiletten in der gemieteten Wohnung seit Mitte 2006 mehrfach in der Woche verstopft waren. Dies hat der Zeuge in seiner Vernehmung glaubhaft bestätigt. Der Zeuge hat von Mietbeginn an bis Oktober 2007 in der Wohnung gewohnt und die sich wiederholenden WC-Verstopfungen festgestellt. Entgegen der Behauptung der Kl. kann nach den Bekundungen des Zeugen nicht davon ausgegangen werden, dass die Verstopfungen auf einen unsachgemäßen Gebrauch zurückzuführen sind. Angesichts der ständigen Wiederholungen geht das Gericht vielmehr davon aus, dass ein baulicher Mangel vorlag, der jedenfalls bis zum Ende des Mietverhältnisses durch die Kl. nicht behoben wurde. Die Kl. hat auch nicht nachweisen können, dass der Mangel von den Bekl. verursacht wurde. Soweit sie sich auf eine Ortsbegehung und Einholung eines Sachverständigengutachtens beruft, sind diese Beweisangebote - wie bereits durch den am 24.8.2011 verkündeten Beschluss hingewiesen - nicht geeignet, einen unsachgemäßen Gebrauch durch die Bekl. nachzuweisen. Sowohl durch eine Ortsbegehung als auch durch ein Sachverständigengutachten lässt sich der Zustand der Toiletten im streitbefangenen Zeitraum nicht mehr feststellen. Soweit die Kl. geltend macht, dass es nach der unstreitig gestellten Beseitigung der Mängel an einer weiteren Mängelanzeige fehle, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass keine unstreitige Mängelbeseitigung vorliegt. Die Bekl. haben vielmehr dargetan, dass die unstreitig durchgeführten Versuche, den Mangel zu beseitigen, ohne Erfolg waren. Es wäre daher Sache der Kl. gewesen, den Nachweis der Mängelbeseitigung zu erbringen. Insoweit fehlt es bereits an einem geeigneten Beweisangebot.

Durch die sich ständig wiederholende Gebrauchsbeeinträchtigung ist gemäß § 537 BGB eine monatliche Mietminderung von 5 % der auf die Wohnung entfallende Bruttomiete von 1.175 € gerechtfertigt. Damit ergibt sich für die Zeit von Juni 2007 bis einschließlich August 2008 eine monatliche Mietminderung von 58,75 €.

2. Verputz im Flur

Unstreitig löste sich im Herbst 2006 der Verputz von der Wand im Flur zu den Abstellräumen. Dieser Mangel ist der Kl. entgegen ihrer Behauptung auch angezeigt worden, und zwar mit Schreiben vom 31.12.2006 und 6.5.2007 an die Hausverwaltung der Kl. Die Gebrauchsbeeinträchtigung rechtfertigt eine Mietminderung von weiteren 1 % der auf die Wohnung entfallenden Bruttomiete von 1.175 €. Damit ergibt sich für die Zeit von Juni 2007 bis August 2008 eine monatliche Mietminderung von 11,75 €.

3. Thermopen-Fensterscheiben

In dem als Büro genutzten Raum wurden nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Bekl. die beiden Thermopen-Fensterscheiben am 6.7.2007 bis Ende Oktober 2007 undicht und blind. Insoweit ist hierfür eine Mietminderung von 3 % gerechtfertigt. Die monatliche Bruttomiete von 1.175 € reduzierte sich für die Monate August 2007 bis einschließlich Oktober 2007 um jeweils 35,25 € und für den Monat Juli 2007 um 28,42 € (35,25 € : 31 x 25).

4. Wassereintritt an der Fensterfront im Büro

Nach dem nicht substantiiert widersprochenen Vorbringen der Bekl. drang am 27.9.2007 durch die geschlossene 4 m lange Fensterfront im Büro der vermieteten Räume Wasser ein und durchnässte den von den Bekl. ausgelegten Teppichboden, die angrenzende Fensterlaibung sowie die vor dem Fenster stehenden Aktenordner und das auf der Fensterbank liegende Mobiltelefon. Am 28.9.2007 kam es zu einem weiteren Wassereintritt, bei dem das Wasser auf den Fußboden floss. Es dauerte eine Woche, bis sämtliche Nässe getrocknet war. Soweit die Kl. bestreitet, dass der einmalige Wassereintritt durch einen Baumangel verursacht wurde, kann dieses bloße Bestreiten keine Berücksichtigung finden. Es handelt sich offensichtlich um ein unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen Die Kl. hat den angezeigten Mangel nicht überprüfen lassen: Darüber hinaus obliegt es auch der Kl., wie von den Bekl. in ihrem Schriftsatz vom 15.3.2011 zutreffend ausgeführt, den Nachweis zu erbringen, dass kein Baumangel vorliegt. Trotz des Hinweises in dem am 24.8.2011 verkündeten Beschluss fehlt es insoweit an einem geeigneten Beweisangebot.

Die Gebrauchsbeeinträchtigung durch Nässe für die Dauer von einer Woche rechtfertigt eine weitere Mietminderung von 2 % der Bruttomiete, mithin einen Betrag in Hohe von 23,50 € für den Monat September 2007.

5. Ausfall des Fernseh- und Radioempfangs

Nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Bekl. fiel am 9.2.2008 der Fernseh- und Radioempfang aus. Dieser Mangel wurde der Kl. mit Schreiben vom 12.2.2008 mitgeteilt. Dies rechtfertigt eine Mietminderung von 2 % der auf die Wohnung entfallende Bruttomiete von 1.175 €. Für den hälftigen Monat Februar 2008 ergibt sich damit ein Minderungsbetrag von 11,75 € und für die Zeit von März 2008 bis August 2008 ein monatlicher Minderungsbetrag von 23,50 €.

c) Ein weiteres Recht zur Mietminderung lässt sich nicht feststellen.

Soweit es nach dem Vorbringen der Bekl. in der Zeit von Februar 2007 bis Ende Dezember 2007 im Hausflur zu ca. 10 teils bis zu 80 cm x 80 cm großen Graffiti und sonstigen Wandschmierereien gekommen ist, lässt sich hieraus kein Minderungsrecht herleiten. Der Hausflur gehört nicht zur eigentlichen Mietsache. Die durch den Hausflur gewährte Zutrittsmöglichkeit zu ihrer Wohnung war durch die Wandschmierereien nicht beeinträchtigt. Eine ästhetische Beeinträchtigung ist nur dann als Gebrauchsbeeinträchtigung anzusehen, wenn sie für den Mieter nicht mehr zumutbar ist. Davon kann jedoch aufgrund des Vorbringens der Bekl. noch nicht ausgegangen werden. Trotz des gerichtlichen Hinweises durch den am 24.8.2011 verkündeten Beschluss haben die Bekl. eine Gebrauchsbeeinträchtigung nicht dargetan. Das gilt auch hinsichtlich des behaupteten Defekts des Schlossbelags der Glastür sowie der geltend gemachten Mängel hinsichtlich der Tiefgarage. Der nur unsubstantiiert behauptete Defekt des Schlossbelags der Glastür soll nach dem eigenen Vorbringen der Bekl. bereits im Dezember 2006 von der Hausverwaltung beseitigt worden sein. Die bemängelte Sicherheit der Tiefgarage wegen des fehlenden Schlüsselplans stellt keine Gebrauchsbeeinträchtigung dar. Soweit die Bekl. noch behaupten, dass in der Tiefgarage Arbeiten an Neufahrzeugen vorgenommen und zudem diverse nicht zugelassene Pkws abgestellt worden seien, ist nicht ersichtlich, inwieweit hierdurch der Gebrauch der Tiefgarage eingeschränkt wurde. Der angeführte Diebstahl des Fahrrades sowie die verbalen und körperlichen Angriffe des ehemaligen Mitmieters sowie die behaupteten Verunreinigungen durch diesen Mieter fallen nicht in den Verantwortungsbereich der Kl. Auch die behauptete fehlerhafte Stromschaltung führt - wie bereits durch den am 24.8.2011 verkündeten Beschluss hingewiesen - zu keiner Gebrauchsbeeinträchtigung der Mietsache.

d) Der Mietzinsanspruch der Kl. berechnet sich damit wie folgt: (wird ausgeführt)

e) Hilfsaufrechnungen der Bekl.

Der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der in den Jahren 2006 bis 2008 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 10.464,38 € (3.588,70 € für das Jahr 2006 + 3.977,87 € für das Jahr 2007 + 2.897,81 € für das Jahr 2008) lässt sich nicht feststellen. Wie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 23.3.2011 hingewiesen, können sich die Bekl. auf die zitierte Entscheidung des BGH vom 9.3.2005 - VIII ZR 57/04 (GE 2005, 543) stützen, weil diese Entscheidung nur den Fall betrifft, dass der Vermieter seiner Abrechnungspflicht überhaupt nicht nachkommt. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Die geltend gemachte formelle Unrichtigkeit der Abrechnungen begründet keine Rückzahlungsverpflichtung. Insoweit hätte es der Darlegung der materiellen Unrichtigkeit durch die Bekl. bedurft. Hieran fehlt es jedoch. Auch aufgrund der von den Bekl. weiter angeführten Entscheidung des BGH vom 22.9.2010 - VIII ZR 285/09 - (GE 2010, 1613) ergibt sich keine andere Beurteilung der Rechtslage. Voraussetzung für einen Rückzahlungsanspruch ist auch nach dieser Entscheidung das Fehlen einer Abrechnung innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 1 Hs. 1 BGB. Nur wenn eine Abrechnung innerhalb der Jahresfrist nicht vorgenommen wurde, besteht überhaupt ein Rückforderungsanspruch, und zwar solange der Vermieter keine formell ordnungsgemäße und inhaltlich richtige Abrechnung vorlegt. Hieraus lässt sich nicht herleiten, dass schon eine bloß formell unwirksame Abrechnung innerhalb der Jahresfrist, die hier eingehalten wurde, einen Rückforderungsanspruch begründet. Die hilfsweise Aufrechnung mit den geltend gemachten Rückzahlungsansprüchen hinsichtlich der in den Jahren 2006 bis 2008 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen greift damit nicht durch. Die Frage der formellen Wirksamkeit der Abrechnungen kann insoweit dahingestellt bleiben.

[...]

II. Betriebskostennachzahlungen 2007 und 2008

Die Kl. kann von den Bekl. aus dem beendetem Mietverhältnis die mit Schreiben vom 27.112008 und 18.12.2009 in Rechnung gestellten Nebenkosten von 1910,63 € und 888,31 €, insgesamt 2.798,94 € verlangen.

Entgegen der Auffassung der Bekl. sind die Abrechnungen vom 27.11.2008 und 18.12.2009 formell wirksam. Die Kl. hat nachgewiesen, dass diesen Abrechnungen jeweils eine Gesamtkostenübersicht, aus der sich die Gesamtkosten einschließlich der Kosten der Gewerbeeinheiten ergeben, beigefügt waren. Die Zeugin ... hat in ihrer Vernehmung glaubhaft bestätigt, dass sie den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 die mit Schriftsatz der Kl. vom 7.3.2011 eingereichten Anlagen K 9 und K 10 als Gesamtkostenübersicht beigefügt hat. Die Zeugin hat nachvollziehbar ausgeführt, dass sie jeweils einen Satz Unterlagen für eine Betriebskostenabrechnung eines Mieters zusammengestellt und vor dem Einstecken in den Briefumschlag nochmals nachgezählt hat. Da die Bekl. unstreitig die Betriebskostenabrechnungen erhalten haben, ist nach den glaubhaften Bekundungen der Zeugin auch davon auszugehen, dass den Abrechnungen jeweils die Gesamtkostenübersicht beigefügt war. Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Zeugin, die jede einzelne Abrechnung in einen Briefumschlag gelegt und diesen zugeklebt hat, bei den Abrechnungen der Bekl. ein Fehler unterlaufen ist.

Soweit die Bekl. die Abrechnungen in materieller Hinsicht bestreiten, müssen sie sich entgegenhalten lassen, dass diese Einwendungen nicht rechtzeitig innerhalb der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB geltend gemacht wurden und deshalb keine Berücksichtigung finden können. Die Einwendungsfrist wird vom Mieter nur dann eingehalten, wenn er bis zum Fristablauf konkrete Beanstandungen dem Vermieter mitteilt (vgl. Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Auflage, Rz. 501 zu § 556 BGB). Solche rechtzeitigen Einwendungen der Bekl. liegen nicht vor. Auf ihre Schreiben vom 23.12.2008 und 11.1.2012 können sich die Bekl. nicht berufen. Das Schreiben vom 23.12.2008 enthält bloße Fragen und nimmt auf die bisherige Korrespondenz Bezug. Dies genügt den Anforderungen an das rechtzeitige Vorbringen von konkreten Beanstandungen nicht. Auch in dem Schreiben vom 11.1.2010 wird lediglich auf den bisherigen Schriftverkehr verwiesen.

Soweit die Bekl. behaupten, dass sie für das Jahr 2007 Vorschüsse in Höhe von insgesamt 6.900, € geleistet haben, fehlt es an einem geeigneten Nachweis. Angesichts des Bestreitens der Kl. wäre es Sache der Bekl. gewesen, ihre diesbezügliche Behauptung unter Beweis zu stellen.

Der Anspruch auf rückständige Miet- und Betriebskostennachforderungen ist auch nicht dann verwirkt, wenn der Vermieter diese erst kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist einklagt, nachdem er in unverjährter Zeit dem Mieter eine Bescheinigung über die damaligen Mietschuldenfreiheit unter Vorbehalt der Klärung des sonstigen Zahlungsrückstandes ausgestellt hatte.

Der Vermieter klagte Mietrückstände für die Zeit vom Juni 2007 bis August 2008 und Nachzahlungen aus Betriebskostenabrechnungen vom 27. November 2008 und 18. Dezember 2009 erst kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist ein, nachdem er in unverjährter Zeit dem Mieter eine Bescheinigung über die damalige Mietschuldenfreiheit unter Vorbehalt der Klärung des sonstigen Zahlungsrückstandes ausgestellt hatte.

Die Mieter machten Minderung geltend, erhoben die Einrede der Verjährung und hielten die Klageforderung für verwirkt, weil sie zu keiner Zeit vor Erhebung der Klage zur Zahlung aufgefordert worden seien und mit Rücksicht auf das Schweigen des Vermieters auf die Bitte um Kontoerklärungen auch finanzielle Dispositionen getroffen hätten. Hilfsweise erklärten sie die Aufrechnung mit den für die Jahre 2006 bis 2008 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen, weil diese mangels Ausweisung der Gesamtkosten formell unwirksam gewesen seien.

Das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg wies die Klage aufgrund der von den Mietern geltend gemachten Minderung teilweise ab, hielt aber die Klageforderung im Übrigen weder für verjährt noch für verwirkt. Für die Hemmung der Verjährung habe die Einreichung der Klage vor Ablauf der Verjährungsfrist genügt, weil die Zustellung der Klage erst danach auf den Zeitpunkt davor zurückgewirkt habe. Die Klageforderungen seien auch nicht verwirkt, weil allein der Umstand, dass der Vermieter über drei Jahre nichts unternommen habe, den Mietrückstand einzufordern und auf die Bitte der Mieter um Kontoerteilung nicht reagiert habe, keinen Vertrauenstatbestand begründe, zumal sich die Mietschuldenfreiheitsbescheinigung nur auf den damaligen Zeitpunkt bezogen und der Vermieter sich eine Klärung der damaligen Rückstände vorbehalten habe. Die Aufrechnung mit den Betriebskostenvorschüssen greife nicht durch, weil eine etwaige formelle Unwirksamkeit der Abrechnung nicht den Rechtsgrund für die Zahlung wegfallen lasse.

Zur Hilfsaufrechnung mit dem Anspruch auf Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen ist anzumerken, dass die Entscheidung nicht verallgemeinert werden sollte. Nach beendetem Mietverhältnis kann der Mieter die geleisteten Betriebskostenvorschüsse zurückfordern, wenn der Vermieter nicht eine formell wirksame und materiell richtige Abrechnung erteilt. Zwar hatte in dem Urteil des BGH vom 22. September 2010 (VIII ZR 285/09, GE 2010, 1613) der Vermieter überhaupt keine Abrechnung erteilt. Der Rückforderungsanspruch dürfte aber auch bei einer rechtzeitig erteilten, jedoch formell unwirksamen Abrechnung bestehen, für die die Ausschlusseinwendungsfrist nicht läuft (BGH, Beschluss vom 15. März 2011, VIII ZR 243/10, WuM 2011, 281 = GE 2011, 683). Zumindest für 2006 ist aber keine formell wirksame Betriebskostenabrechnung erteilt worden, weil die Gesamtkosten nicht mitgeteilt worden sind, was aber notwendig gewesen wäre (BGH, Urteil vom 14. Februar 2007, VIII ZR 1/06, GE 2007, 438).

Zur Verwirkung wäre auch eine andere Entscheidung denkbar gewesen. Nach Auffassung des BGH (Urteil vom 21. Februar 2012, VIII ZR 146/11, GE 2012, 823) kann das Vertrauen des Mieters, der Vermieter würde einen Anspruch gegen ihn nicht klageweise geltend machen, auch dadurch begründet werden, dass der Vermieter mehrere Jahre auf Beanstandungen durch den Mieter nicht reagiert und die Ansprüche nicht gerichtlich geltend macht. Allerdings hatte in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall der Mieter jedes Jahr die von Vermieter erstellte Nebenkostenabrechnung beanstandet, während in dem hier zu beurteilenden Fall zunächst „Ruhe" eingetreten war.