Verwirkung der Befugnis zur fristlosen Kündigung durch Zeitablauf

Verwirkung der Befugnis zur fristlosen Kündigung durch Zeitablauf; Kündigung nach Abmahnung wegen wiederholt verspäteter Pachtnebenkostenvorauszahlungen; Kündigung wegen nicht gezahlten Nebenkostennachzahlungsbetrages

1. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist folgende Klausel unwirksam: "Rechte der Verpächterin, insbesondere aus diesem Vertrag, gehen der Verpächterin auch dann nicht verloren, falls sie hiervon, obwohl dazu befugt, zunächst keinen Gebrauch macht."

2. Eine außerordentliche Kündigung kann nicht auf Vorfälle gestützt werden, die zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung mehr als ein halbes Jahr zurückliegen.

3. Eine wiederholte verspätete Zahlung von Pachtnebenkostenvorauszahlungen kann ein Grund zu einer fristlosen Kündigung nach § 554a BGB sein, wenn eine Abmahnung erfolgt ist.

4. Abzüge von einer Pachtnebenkostennachzahlung bilden einen Grund zu einer fristlosen Kündigung nach § 554 a BGB nur dann, wenn zur Nichtzahlung besondere Umstände hinzutreten, die die Fortsetzung des Pachtverhältnisses für den Verpächter unzumutbar machen. (Leitsätze des Einsenders)

Der Bekl. hat von den Kl. diverse Räumlichkeiten gepachtet. Der Pachtvertrag enthielt u. a. ein Optionsrecht für den Bekl. Außerdem ist im Pachtvertrag in den Allgemeinen Pachtbestimmungen folgendes geregelt: "Kein Verlust von Rechten. Rechte der Verpächterin, insbesondere aus diesem Vertrag, gehen der Verpächterin auch dann nicht verloren, falls sie hiervon, obwohl dazu befugt, zunächst keinen Gebrauch macht."

Die Kl. haben das Pachtverhältnis zunächst bereits im Mai 1999 gekündigt. Diese Kündigung wurde mangels Beifügung einer Vollmacht beanstandet. Am 20.10.1999 sprachen die Kl. erneut die fristlose Kündigung und am 7.1.2000 die ordentliche Kündigung aus.

Die Kl. tragen vor, daß sich die Bekl. zahlreicher Vertragsverstöße schuldig gemacht hätten.

Die fristlose Kündigung vom Mai 1999 ist unwirksam, da der Kündigung eine Vollmachtsurkunde nicht beigelegen hat und die Kündigung deshalb vom Bekl. zurückgewiesen wurde (§ 174 BGB).

Die ordentliche Kündigung vom 7.1.2000 ist unwirksam, da der Bekl. von seinem Optionsrecht wirksam Gebrauch gemacht hat und die Optionsdauer zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht abgelaufen war (§ 564 Abs. 1 BGB).

Auch die Kündigung vom 20.10.1999 ist unwirksam und hat deshalb das Mietverhältnis nicht beendet.

Die Kündigung ist zunächst gestützt auf Vorfälle, die sich am 6.4.1999 und vorher ereignet haben. Diese Kündigungsgründe, auf die das Landgericht sein Urteil gestützt hat, vermögen der Kündigung jedoch nicht zur Wirksamkeit zu verhelfen. Es ist allgemein anerkannt, daß das Kündigungsrecht nach § 554 a BGB verwirkt wird, wenn es über längere Zeit hinweg nicht ausgeübt wird (vgl. BGH, WuM 1988, 125; Schmid/Wetekamp, Miete und Mietprozeß, 2. Aufl., Kapitel 14 Rn. 541 a). Da die Kündigung erst am 20.10.1999 erklärt wurde, liegt zwischen dem letzten dieser Vorfälle und der Kündigungserklärung ein Zeitraum von mehr als einem halben Jahr. Dieser Zeitraum überschreitet bei weitem eine angemessene Überlegungsfrist, ob von einem Kündigungsgrund Gebrauch gemacht werden soll. Die Vorfälle vor dem 7.4.2000 können deshalb zur Stützung der außerordentlichen Kündigung nicht mehr herangezogen werden. Hieran ändert es nichts, daß auch eine Kündigung im Mai 1999 stattgefunden hat. Diese Kündigung ist nach § 174 BGB ohne rechtliche Wirkung und kann deshalb auch nicht zu einer Unterbrechung der Frist für den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung führen. Davon abgesehen, wurde auch nach Zurückweisung der Kündigung mangels Vollmachtsvorlage von Mai 1999 bis 20.10.1999 keine weitere Kündigung ausgesprochen.

Auf die Regelung in G 1 der allgemeinen Pachtbestimmungen, wo der Verlust von Rechten der Verpächterin ausgeschlossen ist, können sich die Kl. nicht berufen, da diese Regelung nach § 9 AGBG unwirksam ist. Bei den allgemeinen Pachtbedingungen handelt es sich offensichtlich um allgemeine Geschäftsbedingungen. Der Pächter wird durch diese Regelung entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Es widerspricht dem Wesen einer fristlosen Kündigung, die auf eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses gestützt wird, daß die Ausübung des Kündigungsrechts längere Zeit hinweg in der Schwebe bleibt, da der Verpächter durch die Nichtausübung des Kündigungsrechtes zu erkennen gibt, daß er gerade nicht von einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Pachtverhältnisses ausgeht. Darüber hinaus erhielte der Verpächter die Möglichkeit, durch ein zeitliches unbeschränktes Berufen auf zurückliegende Vorfälle auf den Pächter Druck auszuüben. Schließlich enthält die Bestimmung auch insoweit eine einseitige treuwidrige Belastung des Pächters, als nur die Rechte der Verpächterin erhalten bleiben sollen, nicht aber die Rechte des Pächters.

Die Vorfälle vom 11. und 12.10.1999 vermögen eine fristlose Kündigung nicht zu rechtfertigen. Allein das Abstellen von Getränkekisten vor dem Garagenteil der Kl. und die Bezeichnung des Bekl. zu 1) als "primitiv" vermögen eine fristlose Kündigung nicht zu rechtfertigen. Es kann deshalb unterstellt werden, daß der diesbezügliche Vortrag der Klagepartei zutrifft. Bei der fristlosen Kündigung handelt es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in den Wohn- und Geschäftsbereich des Bekl. Die Vertragsverletzungen im Sinne des § 554 a BGB müssen deshalb von erheblichem Gewicht sein. Außerdem wird von der Rechtsprechung eine Abmahnung unter ausdrücklicher Androhung des Kündigungsausspruches gefordert (so z. B. LG Hamburg WuM 1986, 338). Der Senat folgt dieser Auffassung jedenfalls insoweit, als es sich nicht um Vertragsverstöße handelt, die von so erheblichem Gewicht sind, daß dem Verpächter eine Fortsetzung des Mietverhältnisses allein aufgrund des inkriminierten Vorfalls nicht mehr zugemutet werden kann. Derartig schwere Vertragsverstöße vermag der Senat weder im Abstellen der Getränkekästen noch in der Bezeichnung des Kl. zu 1) als "primitiv" zu sehen.

Soweit sich die Kl. zur Wirksamkeit ihrer Kündigung auf verspätete Zahlungen berufen, sind diese verspäteten Zahlungen als Kündigungsgrund jedenfalls insoweit verwirkt, als die Zahlungen vor dem 20.4.1999 fällig geworden wären. Insoweit wird auf obige Ausführungen verwiesen.

Die am 30.6.1999 fällig gewesene Abschlagszahlung auf Mietnebenkosten wurde nach einer Mahnung am 27.7.1999 bezahlt. Die Abschlagszahlung vom 30.9.1999 wurde am 21.12.1999 nach zwei Mahnungen bezahlt. Zwar ist es anerkannt, daß eine ständige unpünktliche Mietzahlung einen Kündigungsgrund im Sinne des § 554 a BGB bilden kann (vgl. z. B. LG Berlin GE 1986, 909). Zur Mietzahlung gehören auch die Mietnebenkosten (vgl. z. B. OLG Hamburg ZMR 1995, 32). Dies gilt sowohl für die Nebenkostenvorauszahlungen als auch für die Nebenkostennachzahlungen (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 5. Aufl., Rn. 1077). Es muß sich jedoch um eine wiederholte verspätete Mietzahlung handeln, und es ist eine Abmahnung erforderlich (vgl. Schmid/Wetekamp a. a. O. unter Hinweis auf LG Paderborn WuM 1992, 191). Vorliegend wird zwar auf Seite 10 der Klageschrift eine Abmahnung behauptet, wie sich aus den Ausführungen zu 2. und 3. ergibt, handelte es sich jedoch dabei um Mahnungen. Daß eine Abmahnung - unter Kündigungsandrohung - erfolgt ist, ist nicht vorgetragen.

Die von den Bekl. gemachten Abzüge von der Nebenkostenabrechnung 1999 vermag dem Räumungsbegehren auch dann nicht zum Erfolg zu verhelfen, wenn man in der Klageschrift eine erneute Kündigung sehen würde. Anders als bei laufenden Mietzahlungen sind an die Nichtzahlung einer Nebenkostenabrechnung als Kündigungsgrund strenge Voraussetzungen zu stellen. Dem Pächter ist es grundsätzlich unbenommen, die Richtigkeit der Nebenkostenabrechnung zu bestreiten und hiervon Abzüge zu machen. Eventuelle Streitigkeiten hieraus sind grundsätzlich in einem Prozeß über die Berechtigung der Nebenkostennachforderung auszutragen. Nur wenn darüber hinausgehende Umstände vorliegen würden, die gerade die Nichtzahlung eines Teilbetrags der Nebenkostenabrechnung als schwere, für den Verpächter unzumutbare Vertragsverletzung erscheinen lassen würden, könnte hierdurch eine fristlose Kündigung nach § 554 a BGB gerechtfertigt sein. Solche Umstände sind jedoch nach dem Vortrag der Klagepartei nicht ersichtlich. Es ist auch nicht vorgetragen, daß unter Heranziehung der Nebenkostenabrechnung 1999 ein Mietrückstand in Höhe des von § 554 BGB geforderten Betrages entstanden wäre. Es kann deshalb dahinstehen, ob der Auffassung des OLG Koblenz (ZMR 1984, 351) zu folgen ist, wonach Nachforderungen aus einer Nebenkostenabrechnung nicht Mietzins im Sinne von § 554 BGB sind. Dahinstehen kann auch, ob bezüglich der Nebenkostenschuld der Sachvortrag der Klagepartei hinreichend substantiiert ist.

Wer fristlos kündigen will, muß sich beeilen und auch auf die Formalien achten. Lehrreich ist der vom OLG München entschiedene Fall, bei dem es um ein ganzes Bündel von möglichen Kündigungsgründen ging - von Beschimpfungen des Verpächters über ständig unpünktliche Betriebskostenvorauszahlungen bis hin zu Abzügen von errechneten Betriebskostennachforderungen.

Die Verpächter wollten nach erheblichen Differenzen mit dem Pächter das Vertragsverhältnis lösen. Sie kündigten durch einen Bevollmächtigten fristlos; eine Vollmachtsurkunde war nicht beigefügt. Nachdem der Pächter das gerügt hatte, unternahmen sie zunächst nichts und kündigten erst ca. sechs Monate später erneut fristlos, nachdem es wiederum zu Auseinandersetzungen gekommen war und der Pächter auch die Betriebskostenvorschüsse erst verspätet gezahlt hatte.

Mit Urteil vom 28. Februar 2001 wies das OLG München die Räumungsklage ab, da alle Kündigungen unwirksam waren. Wer durch einen Bevollmächtigten eine Kündigung aussprechen läßt, muß eine Originalurkunde beifügen, wenn die Bevollmächtigung dem anderen nicht ohnehin bekannt ist. Bei Zurückweisung der Kündigung nach § 174 BGB muß alsdann die Kündigung unverzüglich wiederholt werden. Das hatten die Verpächter versäumt und mehrere Monate gewartet. Nach einhelliger Auffassung ist dann ein Grund zur fristlosen Kündigung verwirkt. Neue Kündigungsgründe von erheblichem Gewicht waren nicht entstanden; insbesondere eine verspätete Mietzahlung bedarf einer Abmahnung, um eine fristlose Kündigung nach § 554 a BGB rechtfertigen zu können. Eine bloße Mahnung, die Zahlungspflicht zu erfüllen, reicht nicht. Abmahnung bedeutet hier die Aufforderung unter Kündigungsandrohung, das vertragswidrige Verhalten zu unterlassen. Schließlich konnten sich die Verpächter auch nicht auf eine Formularklausel berufen, wonach für den Verpächter kein Rechtsverlust durch Zeitablauf eintritt. Nach § 9 AGBG, der auch für Geschäftsraummietverträge gilt, darf die Ausübung des Kündigungsrechts nicht über längere Zeit in der Schwebe bleiben.

Mietrechtsreform: Der neue § 543 BGB bringt keine wesentlichen Änderungen zur bisherigen Regelung des § 554 a BGB. Die Begründungspflicht für eine fristlose Kündigung (§ 569 Abs. 4 BGB) gilt nur für Wohnraummietverhältnisse.