Verwirkung

Verwirkung; Minderungsrecht; Mietminderung; Untersagung; gaststättenrechtliche Genehmigung

Der Mangel der fehlenden Nutzungsmöglichkeit von Gewerberaum als Gaststättenräume berechtigt nicht zur Minderung des Mietzinses, wenn der Gaststättenbetrieb wegen fehlender Gaststättenkonzession untersagt worden ist und sich deshalb der zusätzlich bestehende (Bau-) Mangel überhaupt nicht auf den Mietgebrauch auswirkt.

Die Parteien streiten um die Räumung von Gewerberaum nach fristloser Kündigung wegen Zahlungsverzuges.

Die Kl. vermieteten an den Bekl. mit Vertrag v. 12.12.1997 Wohn- und Gewerbeflächen zum Betrieb eines Kiosks/Imbisses o. ä. zu einem monatlichen Mietzins von 2.000 DM nebst Betriebskosten von 200 DM. Gemäß § 11 Ziffer 1 des Formularvertrages sollte es Sache des Mieters sein, Genehmigungen bzw. Konzessionen für den Betrieb seines Gewerbes zu beschaffen und aufrechtzuerhalten, es sei denn, Beschaffenheit und Lage der Mietsache seien zum vereinbarten Vertragszweck nicht geeignet (Ziffer 2). Für den Fall, daß die Gastherme in den Keller verlegt werden müsse, sollte nach ergänzender Individualvereinbarung der Vermieter die Kosten tragen.

Die für Januar 1998 vereinbarte Übergabe der Räumlichkeiten verzögerte sich bis zum 10.2.1998, weil durch Umsetzung eines Heizkörpers ein Schaden entstand, aufgrund dessen eine Neuverlegung des Estrichs durch die Bekl. notwendig war. Aufgrund vorstehender Vorkommnisse wurde ihm die Miete für Februar 1998 erlassen, die Märzmiete zahlte er ohne Angabe von Gründen ebenfalls nicht.

Aus im einzelnen streitigen Gründen untersagte am 6.11.1998 die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung der Räume es wurde u. a. nicht ausreichender Brandschutz bemängelt und verlangt, daß die Gastherme in den Keller verlegt werde. Bereits zuvor hatte am 2.11.1998 das Ordnungsamt der Stadt Frankfurt den Betrieb untersagt, da eine Gaststättenerlaubnis nicht vorlag und auch nicht beantragt worden war.

Für die Monate Januar und Februar 1999 zahlte der Bekl. keine Miete, worauf die Kl. mit Anwaltsschreiben v. 24.2.1999 fristlos kündigten und Räumungsklage erhoben. Vor Zustellung der Klage am 5.3.1999 zahlte der Bekl. am 1.3.1999 die ausstehenden Mieten für Januar, Februar und März 1999.

Die Kl. verweisen darauf, daß dem Bekl. wegen der verspäteten Bezugsfertigkeit der Räume der Februarmietzins erlassen worden sei. Ein weitergehendes Minderungsrecht habe nicht bestanden. Der Bekl. beruft sich auf ein Minderungsrecht, da die Mietsache mangelhaft sei. Zum einen habe er seinen Imbiß erst im Mai 1998 eröffnen können, was den Kl. anzulasten sei. Jedenfalls hätten die Kl. ihren Zahlungsanspruch für März 1998 insoweit verwirkt, als sie das Ausstehen der Zahlung erstmals im Februar 1999, mithin nahezu ein Jahr später, angemahnt hätten.

(...) Die Klage ist auch begründet; den Kl. steht gemäß § 556 Abs. 1 BGB ein Räumungsanspruch zu, da das Mietverhältnis durch die fristlose Kündigung v. 24.2.1999 beendet wurde. Im Zeitpunkt der Kündigung war der Bekl. mit mindestens zwei Monatsmieten im Verzug, so daß die Kl. nach § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigt waren. (...)

Die Kl. haben ihren Mietzinsanspruch indes nicht dadurch verwirkt, daß sie ihn erst ca. ein Jahr später geltend gemacht haben. Verwirkung kann nur dann angenommen werden, wenn aufgrund eines Zeit- und eines Umstandsmoments ein besonderes Vertrauen beim Schuldner geschaffen wird, der Gläubiger werde auf seinen Anspruch verzichten. Auch der Bekl. stellt nicht in Abrede, daß ihm wegen der Verzögerungen bereits die Februarmiete erlassen worden war. Insoweit ist nicht ersichtlich, warum er hätte darauf vertrauen sollen, die Kl. würden über die getroffene Vereinbarung hinaus einen weiteren Nachlaß akzeptieren. Aber auch in zeitlicher Hinsicht sind die Voraussetzungen für Verwirkung nicht erfüllt. Dem anzuerkennenden Schutzbedürfnis des Schuldners wird in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich durch die Verjährungsvorschriften ausreichend Rechnung getragen. Nur in besonderen Ausnahmefällen kann diese gesetzgeberische Wertung in den Hintergrund treten. Hier hingegen war weniger als ein Jahr vergangen, was angesichts der hohen Anforderungen nicht genügt.

Auch hinsichtlich der Monate Januar und Februar 1999 stand dem Bekl. kein Minderungsrecht zu. Allein aus den vorbehaltlosen Zahlungen des Bekl. v. 1.3.1999 kann allerdings nicht auf den Verlust des Minderungsrechts geschlossen werden. Denn der Bekl. zahlte nach Erhalt und damit unter dem Eindruck der fristlosen Kündigung, so daß - ähnlich wie bei Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung - kein schützenswertes Vertrauen bei den Kl. entstehen konnte, der Bekl. wolle auf seine Rechte verzichten. Insoweit sind die klägerseits zitierten Entscheidungen (z. B. BGH WM 1997, 488 ff.; OLG Düsseldorf ZMR 1987, 329) auch nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar, da dort aus freien Stücken vorbehaltlos gezahlt wurde, wovon bei einer vorausgegangenen Kündigung nicht ausgegangen werden kann.

Dem Bekl. steht aber aus anderen Gründen kein Minderungsrecht zu, da ihn der allein in Betracht kommende Mangel der fehlenden Nutzungsmöglichkeiten aufgrund behördlicher Untersagung nicht zur Minderung berechtigte (§§ 537, 539,460, 464 BGB i. V. m. § 11 des Mietvertrages).

Hinsichtlich der Nutzungsuntersagung des Ordnungsamts der Stadt Frankfurt am Main v. 2.11.1998 wegen fehlender gaststättenrechtlicher Genehmigung ist der Bekl. gemäß § 11 Ziffer 1 des Mietvertrages mit Gewährleistungsrechten ausgeschlossen. Zwar ist dem Bekl. grundsätzlich zuzugeben, daß die Gebrauchsüberlassung zum vertraglich vereinbarten Zweck Sache des Vermieters ist, die nicht vollumfänglich durch Formularmietvertrag auf den Mieter abgewälzt werden kann (BGH WM 1988, 302 f.). Anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall sieht die hier fragliche Klausel allerdings vor, daß lediglich das Risiko behördlicher Erlaubnisse hinsichtlich der Person des Mieters bzw. der Art des Gaststättenbetriebes dem Mieter aufgebürdet wird, während das Risiko dafür, daß die Räume selbst nach Lage und Beschaffenheit überhaupt für eine Gaststätte geeignet sind, beim Vermieter verbleibt (§ 11 Ziffer 2 des Mietvertrages). Insoweit ist die hiesige Klausel - gerade im Hinblick auf die Begründung des zitierten Urteils (BGH a. a. O. S. 303) - nicht zu beanstanden, da nur dann von einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters auszugehen ist, wenn ihm ein Risiko aufgebürdet wird, das weder in seinem Einfluß- noch in seinem Verantwortungsbereich liegt. Die Erteilung einer Erlaubnis nach dem Gaststättengesetz hängt ebenfalls auch von der Person des Betreibers ab; der Bekl. hatte zum fraglichen Zeitpunkt noch nicht einmal einen entsprechenden Antrag gestellt. Dies liegt außerhalb des Einflußbereichs der Kl., so daß ihnen die vertragliche Regelung des § 11 Ziffer 1 zur Seite steht.

Die Nutzungsuntersagung der Bauaufsichtsbehörde v. 6.11.1998 erfolgte - jedenfalls auch - aufgrund mangelnden Brandschutzes und im Hinblick auf den Standort der Gastherme. Insoweit war die Beschaffenheit der Räume selbst betroffen, so daß § 11 Abs. 2 des Mietvertrages eingreift und der Bekl. nicht von vornherein mit Gewährleistungsrechten ausgeschlossen war.

Entscheidend ist aber, daß es nicht die baubehördliche Nutzungsuntersagung war, die der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Zweck entgegenstand. Denn bereits vier Tage zuvor war die Nutzungsuntersagung vom Ordnungsamt verfügt worden, so daß der Bekl. ohnehin keinen Imbiß hätte betreiben können. Wenn sich aber der Mangel überhaupt nicht auf den Mietgebrauch auswirkt, kommt Minderung auch nicht in Betracht (vgl. LG Lüneburg WM 1989, 368; LG Wiesbaden WM 1990, 71). (...)