Verwirkung

Verwirkung; Mietminderung; Minderung; Kenntnis; vorbehaltlose Zahlung; Prüfungsfrist; Mängelbeseitigungszusage

1. Nach mehr als sechs Monate langer vorbehaltloser Entrichtung des Mietzinses ist ein Minderungsrecht analog § 539 BGB in der Regel auch für die Zukunft verwirkt.

Die Kenntnis i. S. des § 539 BGB muß sich lediglich auf den konkreten Mangel sowie auf dessen Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache beziehen.

2. Erteilt der Vermieter erst nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist für den Mieter eine Mängelbeseitigungszusage, so entfällt die Verwirkung der Gewährleistungsansprüche für die Zukunft nicht.

1. Die Kl. verlangt vom Bekl. für den Zeitraum August 1995 bis Dezember 1999 rückständigen Mietzins einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen, während sich der Bekl. auf Minderung i. H. v. 100 % beruft und Schadensersatz widerklagend geltend macht.

Erstmals mit Schreiben vom 13.7.1995 wies der Bekl. die Kl. auf unerträglich hohe Raumtemperaturen hin. Seit August 1998 zahlte er nicht mehr den vollen Mietzins. Mit Schreiben vom 21.8.1995 und 12.9.1995 wurde dem Bekl. "aufgrund der momentanen Verkehrslage und der Baumaßnahmen rund um das Objekt" eine Minderung des Kaltmietzinses um 4 DM auf 21 DM pro qm eingeräumt. In dem Schreiben vom 21.8.1995 heißt es: "Wie aber bereits besprochen, werden die Außenjalousien spätestens innerhalb der nächsten acht Wochen installiert."

Die Kl. hat vorgetragen, der Bekl. sei mit der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten entsprechend § 539 BGB ausgeschlossen, weil er nach Übergabe der Räumlichkeiten zwei Jahre lang die Miete vorbehaltlos gezahlt habe. Dem Schreiben vom 21.8.1995 lasse sich eine verbindliche Mängelbeseitigungszusage nicht entnehmen. Der Bekl. hat vorgetragen, die Mietsache sei mangelhaft, weil dort an mehr als 90 Arbeitstagen im Jahr infolge Sonneneinstrahlung Temperaturen über 26 Grad Celsius herrschten, die bei ihm und seinen Angestellten ein "sick-building-syndrom" ausgelöst hätten. Dadurch sei ihm ein Gewinn i. H. v. 523.139,02 DM entgangen. Die Berufung auf die §§ 537, 538 BGB sei nicht gemäß § 539 BGB ausgeschlossen, da er erst sorgfältig habe prüfen müssen, ob es sich bei der Wärmeentwicklung um eine hinzunehmende Unzulänglichkeit oder aber um einen Mangel der Mietsache handele.

II.1. Die zulässige Klage ist zum weit überwiegenden Teil begründet: a) Die Kl. hat gegen den Bekl. einen Anspruch auf Zahlung von Kaltmietzins i. H. v. 206.233 DM (§ 535 Satz 2 BGB): Der Mietzins ist nicht gemäß § 537 Abs. 1 BGB gemindert. Wie das LG zutreffend ausgeführt hat, hat der Bekl. dadurch, daß er von dem im Juli/August 1993 erfolgten Einzug in das Mietobjekt bis einschließlich Juli 1995 die Miete vorbehaltlos gezahlt hat, sein Minderungsrecht entsprechend § 539 BGB für die Vergangenheit und die Zukunft verwirkt (vgl. BGH, WPM 1967, 850 [851]; BGH, WuM 1992, 313 [315] = NJW-RR 1992, 267 = ZMR 1992, 239; BGH, NJW 1997, 2674 = ZMR 1997, 505; BGH, NJW 2000, 2663; OLG Düsseldorf, ZMR 1987, 329 = NJW-RR 1987, 911; BGH, WuM 1995, 435 [436] = ZMR 1995, 400; OLG München, ZMR 1993, 466 [467]; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. III B Rdn. 1413). Inwieweit im Einzelfall ein Gewährleistungsverzicht anzunehmen ist, hängt von der Ernsthaftigkeit der Beanstandungen und von der Länge der Zeit ab, in der die ungekürzten Mietzahlungen erfolgen (BGH, NJW 1974, 2233 [2234] = ZMR 1977, 79; NJW 1997, 2674 = ZMR 1997, 505). Ein Zeitraum von sechs Monaten reicht in der Regel aus, Gewährleistungsrechte des Mieters auch für die Zukunft auszuschließen (BGH, ZMR 1997, 505 = NJW 1997, 2674). Es kann aber auch eine längere Frist in Betracht kommen, wenn sich der Mangel erst langsam entwickelt und der Mieter daher Zeit zur Prüfung benötigt, ob ihm ein Minderungsrecht zusteht (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., §539 Rdn. 35 m. w. Nachw.). Der Bekl. trägt selbst vor, daß er die zu hohen Temperaturen alsbald nach dem Einzug in die gemieteten Räume bemerkt hat. Die Kenntnis i. S. des § 539 BGB muß sich lediglich auf den konkreten Mangel sowie auf dessen Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit beziehen. Ob der Mieter die Tragweite der Gebrauchsbeeinträchtigung unter- oder etwaige Möglichkeiten der Mängelbeseitigung überschätzt, ist unerheblich (Staudinger/Emmerich, BGB, 13. Bearb. 1995, § 539 Rdn. 13 m. w. Nachw.). Selbst wenn man dem Bekl. über die sechs Monate nach Bezug des Objekts, d. h. bis Ende Januar 1994 hinaus eine Prüfungsfrist bis zum Abschluß der Bauarbeiten im Dezember 1994 zubilligte, ist durch die vorbehaltlose Zahlung des Mietzinses bis einschließlich Juli 1995 das Minderungsrecht verwirkt. Der Bekl. kann auch nicht einwenden, erst nach der in WuM 1995, 35 f. erfolgten Veröffentlichung des Urteils des OLG Köln vom 28.10.1991 - 2 U 185/90 -, sei allgemein bekannt gewesen, daß eine Überhitzung von Büroräumen einen Mangel der Mietsache darstelle, denn die vorgenannte Entscheidung ist bereits in NJW-RR 1993, 466 veröffentlicht worden. Daß der Bekl. vor August 1995 den Mietzins in Erwartung baldiger Mängelbeseitigung zunächst weitergezahlt hat, worin ein ausreichender Vorbehalt läge (vgl. BGH, WPM 1973, 146; BGH, NJW 1974, 2333 [2334]), ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Eine Mängelbeseitigungszusage, die grundsätzlich die Berufung auf § 539 BGB ebenfalls entfallen lassen kann (vgl. BGH, NJW 1997, 2674 [2675] = ZMR 1997, 505), hat die Kl. allenfalls mit dem Schreiben vom 21.8.1995 gemacht, in dem sie die Installation von Außenjalousien innerhalb der nächsten acht Wochen angekündigt hat. Wie der Senat jedoch bereits mit Urteil vom 5.12.2000 - 9 U 91/00 - entschieden hat, wird die Berufung des Vermieters auf § 539 BGB nur durch eine bei Vertragsschluß bzw. eine nach Vertragsschluß innerhalb der dem Mieter nach

n vom 21.8.1995 gemacht, in dem sie die Installation von Außenjalousien innerhalb der nächsten acht Wochen angekündigt hat. Wie der Senat jedoch bereits mit Urteil vom 5.12.2000 - 9 U 91/00 - entschieden hat, wird die Berufung des Vermieters auf § 539 BGB nur durch eine bei Vertragsschluß bzw. eine nach Vertragsschluß innerhalb der dem Mieter nach Kenntniserlangung vom Mangel zuzubilligenden Prüfungsfrist erfolgte Mängelbeseitigungszusage ausgeschlossen. Eine erfolgte Zusage läßt die bereits eingetretene Verwirkung des Minderungsrechts hingegen für die Zukunft nicht mehr entfallen. Die Berufung des Vermieters auf § 539 BGB ist nicht rechtsmißbräuchlich (§ 242 BGB), zumal der Mieter seinen vertraglichen Erfüllungsanspruch aus §536 BGB i.Vm. der Mängelbeseitigungszusage behält. Der wegen § 539, nicht gemäß § 537 Abs. 1 BGB geminderte Mietzinsanspruch ist auch nicht verwirkt, weil die Kl. seit 1995 nichts gegen die Kürzungen des Mietzinses durch den Bekl. unternommen hat, denn dem Vermieter darf es nicht ohne weiteres zum Nachteil gereichen, wenn er mit der Geltendmachung seiner Ansprüche aus Bequemlichkeit oder Sorglosigkeit zuwartet (so BGH, NJW 1984, 1684 [1685] = ZMR 1984, 274 zur Verwirkung von Nebenkostenansprüchen; a. A. wohl OLG Hamburg, WuM 1999, 281 [282] = ZMR 1999, 328).

2. Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet: a) Ein Anspruch des Bekl. auf Ersatz entgangenen Gewinns aus § 538 Abs. 1 Alt. 1 BGB ist gemäß § 539 BGB ausgeschlossen. Insoweit gelten die Ausführungen zur Verwirkung des Minderungsrechts (vgl. BGH, MDR 1976, 571).

b) Der Bekl. hat auch keinen Schadensersatzanspruch wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (sonstiges Recht i. S. des § 823 Abs. 1 BGB). Nach st. Rspr. ist das Recht am Gewerbebetrieb subsidiär und greift nur ein, wenn das geschriebene Recht eine Lückenfüllung zuläßt. Da das kodifizierte Haftungsrecht nicht unterlaufen werden darf, besteht kein Anspruch, wenn letzteres für den speziellen Eingriffstatbestand in anderen Vorschriften Haftungsmaßstäbe aufgestellt hat, diese unter den gegebenen Umständen jedoch nicht ausreichen, um eine Haftung zu bejahen (vgl. Staudinger/Hager, BGB, 13. Bearb. 1999, § 823 Rdn. 20 m. w. Nachw.). So liegt der Fall hier. Das Gesetz hat für mängelbedingte Schadensersatzansprüche des Mieters in § 538 BGB eine Spezialregelung getroffen, deren Voraussetzungen vorliegend jedoch nicht erfüllt sind. Dies darf durch den Rückgriff auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht umgangen werden.