Verwendereigenschaft bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Stellen von Vertragsbedingungen, Aushandeln, Individualvertrag

1. Ein Stellen von Vertragsbedingungen liegt nicht vor, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Dazu ist es erforderlich, dass er in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259). Danach entfällt ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht bereits dann, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen dem anderen Vertragsteil mit der Bitte übersandt werden, Anmerkungen oder Änderungswünsche mitzuteilen.

2. Eine Vertragsstrafenvereinbarung in einem Formularvertrag über die Lieferung von Arzneimitteln, die für Vertragsverletzungen von erheblich unterschiedlichem Gewicht ein und denselben Betrag vorsieht, ist nur wirksam, wenn dieser auch angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes noch angemessen ist (Fortführung von BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96 -, NJW 1997, 3233).

II. 20 Das Berufungsgericht hat zu Unrecht (im Wege des Vorbehaltsurteils) die von der Kl. im Urkundenprozess geltend gemachte Vertragsstrafenforderung zugesprochen. Die Klage ist gemäß § 597 Abs. 1 ZPO als unbegründet abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1990 - V ZR 111/89, NJW 1991, 1117 unter 1). Der Kl. steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nicht zu, weil es sich bei der diesbezüglichen Bestimmung im Liefervertrag der Parteien um eine von der Kl. verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB) handelt, die der Inhaltskontrolle nicht standhält und deshalb insgesamt unwirksam ist (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

21 1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht allerdings festgestellt, dass die Vertragsbedingungen des Liefervertrages für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB) und zwischen den Parteien nicht im Einzelnen ausgehandelt worden sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB).

22 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, das Vertragsstrafeversprechen sei der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen entzogen, weil die Kl. nicht Verwenderin der Formularbestimmungen sei. Hierbei hat das Berufungsgericht die voneinander zu trennenden Fragen des Stellens und des Aushandelns von Allgemeinen Geschäftsbedingungen miteinander vermengt.

23 a) Verwender ist nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB diejenige Vertragspartei, die der anderen Partei bei Abschluss eines Vertrages vorformulierte Vertragsbedingungen „stellt“. Demgegenüber regelt § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vorliegen, soweit die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind, selbst wenn sie im Übrigen die Merkmale des § 305 Abs. 1 BGB aufweisen. Auch vorformulierte Klauseln des Verwenders können deshalb im Einzelfall Gegenstand und Ergebnis von Individualabreden sein (vgl. BT-Drucks. 7/3919, 15 f. [zu § 1 Abs. 1, 2 AGBG]).

24 aa) Das wesentliche Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber in der Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie in dem Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drucks. 7/3919, aaO.). Mit Rücksicht darauf ist das Merkmal des Stellens erfüllt, wenn die Formularbestimmungen auf Initiative einer Partei oder ihres Abschlussgehilfen (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 Rn. 14 m.w.N.) in die Verhandlungen eingebracht und ihre Verwendung zum Vertragsschluss verlangt werden (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 11; ebenso BGH, Urteile vom 20. Februar 2014 - IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937 Rn. 9; vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, NJW-RR 2014, 1133 Rn. 24; siehe auch BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 23). Der (einseitige) Wunsch einer Partei, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden, ist grundsätzlich ausreichend (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO. Rn. 12). Dabei kommt es, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend angenommen hat, nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Entscheidend ist, ob eine der Vertragsparteien sie sich als von ihr gestellt zurechnen lassen muss (BGH, Urteile vom 1. März 2013 - V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028 Rn. 17; vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO. Rn. 10; vom 30. Juni 1994 - VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 332).

25 bb) An dem durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es hingegen, wenn deren Einbeziehung sich als Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (vgl. BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO. Rn. 18; vom 4. März 1997 - X ZR 141/95, NJW 1997, 2043 unter I 2 c). Erforderlich hierfür ist, dass diese Vertragspartei in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO. m.w.N.; ebenso BGH, Urteile vom 20. Februar 2014 - IX ZR 137/13, aaO.; vom 13. März 2014 - XI ZR 170/13, aaO. Rn. 25).

26 b) Nach diesen Grundsätzen ist die Kl. Klauselverwenderin im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil sie die vorformulierten Vertragsbedingungen gestellt hat.

27 aa) Soweit das Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung maßgeblich auf das Senatsurteil vom 17. Februar 2010 (VIII ZR 67/09, aaO.) abhebt, hat es verkannt, dass jener Entscheidung besondere Umstände zugrunde lagen, die eindeutig gegen eine Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht sprachen. Denn in jenem Fall ging es den (privaten) Parteien nach den getroffenen Feststellungen vorrangig um die Verwendung eines rechtlich einwandfreien Vertragsmusters und weniger um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes und war dem Käufer zudem die Möglichkeit eingeräumt worden, ein Vertragsformular eigener Wahl mitzubringen. Vergleichbare Umstände liegen im Streitfall nicht vor.

28 bb) Der Vertragstext wurde der Bekl. hier von der auf Seiten der Kl. eingeschalteten Verhandlungsgehilfin, der F. GmbH, mit dem Anschreiben vom 23. August 2006 übersandt, das mit der Bitte um Unterzeichnung im Fall des Einverständnisses verbunden war. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revisionserwiderung ist die F. GmbH kein neutraler Dritter, sondern - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - im Interesse der Kl. tätig geworden. Auf diese Weise wurde der Vertragstext auf Initiative der Kl. in die Vertragsverhandlungen eingebracht und seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt. Dies wird durch den Vertragstext bekräftigt, in dem es heißt: „K. erklärt sich bereit, M. mit Arzneimitteln gemäß diesem Vertrag […] zu beliefern“ (Nr. 1.1 Satz 1 des Liefervertrages).

29 cc) Anders als das Berufungsgericht - unter Berufung auf Äußerungen im Schrifttum (Kaufhold, ZIP 2010, 631, 632; Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110, 1112) - gemeint hat, lässt das Schweigen der Bekl. auf die im Anschreiben der F. GmbH geäußerte Bitte, „Anmerkungen oder Änderungswünsche“ mitzuteilen, die Verwendereigenschaft der Kl. nicht entfallen. Zutreffend rügt die Revision, dass die Bekl. keine effektive Möglichkeit zur Durchsetzung eigener Textvorschläge erhalten hat.

30 Das Anschreiben der F. GmbH vom 23. August 2006 stellt der Bekl. gerade nicht frei, ohne Weiteres ein abweichendes Vertragsformular auszuwählen oder den Vertragstext abzuändern. Mit der Bitte, ihr „Anmerkungen oder Änderungswünsche“ mitzuteilen, hat die Kl. sich zwar offen dafür gezeigt, entsprechende Erklärungen entgegenzunehmen. Allenfalls hat sie damit eine gewisse Verhandlungsbereitschaft signalisiert. Der Bekl. ist durch die bloße Frage nach „Anmerkungen oder Änderungswünschen“ jedoch nicht - wie vom Senat gefordert (vgl. Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO.) - eine tatsächliche Gelegenheit eröffnet worden, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen. An der Eigenschaft der Kl. als Klauselverwenderin ändert es somit nichts, dass die Bekl. von einer etwaigen Verhandlungs- und Gestaltungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. auch das Urteil des BGH vom 9. April 1987 - III ZR 84/86, NJW 1987, 2011 unter I 1 a, b, das unausgesprochen davon ausgeht, dass Vertragsbedingungen selbst dann gestellt sind, wenn dem Vertragspartner die Möglichkeit zur Änderung oder Streichung ausdrücklich im Vertragstext eingeräumt wird; dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 305 Rn. 10; Erman/Roloff, BGB, 14. Aufl., § 305 Rn. 12).

31 Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, die Kl. sei uneingeschränkt bereit gewesen, auf Änderungswünsche der Bekl. einzugehen, reicht dies nach den vorstehend aufgeführten Umständen nicht aus, um die Verwendereigenschaft der Kl. zu verneinen. Entsprechendes gilt für das - nicht mit Hinweis auf Vortrag in den Tatsacheninstanzen unterlegte - Vorbringen in der mündlichen Revisionsverhandlung, wonach es im kaufmännischen Verkehr nicht üblich sei, der anderen Vertragspartei Gelegenheit zu Änderungswünschen zu geben.

32 3. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die von der Kl. verwendete Vertragsstrafenklausel ist unwirksam, weil sie die Bekl. im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt. Der Senat kann diese vom Berufungsgericht - aus dessen Sicht folgerichtig - unterlassene Prüfung selbst vornehmen, da die für diese Beurteilung maßgeblichen Umstände im Urkundenprozess feststehen.

33 a) Eine Formularklausel benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 8. März 1984 - IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 284; vom 4. November 1992 - VIII ZR 235/91, BGHZ 120, 108, 118; vom 17. Oktober 2007 - VIII ZR 251/06, NJW 2008, 214 Rn. 15; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, NJW 2014, 2180 Rn. 13; vom 18. März 2015 - VIII ZR 242/13, BGHZ 204, 316 Rn. 29; jeweils m.w.N.). Dabei ist ein generalisierender, überindividueller Prüfungsmaßstab und eine von den Besonderheiten des Einzelfalls losgelöste typisierende Betrachtungsweise zugrunde zu legen (BGH, Urteile vom 17. April 2012 - X ZR 76/11, NJW 2012, 2107 Rn. 10; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, aaO.; jeweils m.w.N.).

34 Eine unangemessene, gegen Treu und Glauben verstoßende Benachteiligung des Vertragsstrafenschuldners kann sich aus der unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe ergeben (BGH, Urteile vom 12. Mai 1998 - KZR 18/97, 33 NJW-RR 1998, 1508 unter I 2 b; vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, NJW 1997, 3233 unter II 1; vom 21. März 1990 - VIII ZR 196/89, NJW-RR 1990, 1076 unter II 1 a; vom 27. Januar 1988 - VIII ZR 155/87, NJW 1988, 1373 unter I 2 c aa; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, aaO. Rn. 12, 14; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, Neubearb. 2013, § 309 Nr. 6 Rn. 24, 28; Staudinger/Rieble, aaO., Neubearb. 2015, § 339 Rn. 137 ff.; jeweils m.w.N.). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und seinen Folgen für den Vertragsstrafenschuldner steht (BGH, Urteile vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 unter VI 2 b aa, insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt; vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, aaO. unter II 2; vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, NJW 1998, 2600 unter II 3 b). Ist ein bestimmter Betrag als pauschale Sanktion vorgesehen, ohne dass nach Art, Gewicht und Dauer der Vertragsverstöße differenziert wird, kann die Unangemessenheit schon daraus folgen; eine solche Sanktion wäre nur dann zulässig, wenn dieser Betrag auch angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes noch angemessen wäre (Senatsurteile vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, aaO. unter II 5; vom 21. März 1990 - VIII ZR 196/89, aaO. unter II 2; Staudinger/Rieble, aaO., § 339 Rn. 161).

35 b) Gemessen daran hält die hier verwendete Vertragsstrafenklausel einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Zu Recht macht die Revision geltend, dass dies aus der Höhe der ausbedungenen Vertragsstrafe folgt. Diese bestimmt für jegliche unberechtigte Weiterveräußerung durch die Bekl. eine einheitliche Sanktion von 50.000 € je Auftrag, ohne auf dessen Umfang - etwa durch eine angemessene Staffelung der Vertragsstrafe - Rücksicht zu nehmen. Mit Blick auf den gebotenen generalisierenden Prüfungsmaßstab kommt es dabei nicht auf den Warenwert derjenigen Lieferungen an, die die Kl. zum Gegenstand der Klage gemacht hat.

36 Bei dieser Beurteilung ist zwar nicht nur auf eine erleichterte Schadloshaltung des Gläubigers abzustellen. Vielmehr muss die Vertragsstrafe den Schuldner auch als Druckmittel anhalten, seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 27. November 1974 - VIII ZR 9/73, BGHZ 63, 256, 259; vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, aaO.; vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, NJW 2000, 2106 unter II 2 b [1]; jeweils m.w.N.). In der gegebenen Fallgestaltung muss sie namentlich geeignet sein, den Vertragspartner des Verwenders von einem Verstoß gegen die unter Nr. 6.2 Satz 2 des Liefervertrages ausbedungene Unterlassungspflicht abzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, aaO. Rn. 17). Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Vertragsstrafenschuldner in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden Art nicht in besonderem Maße schutzwürdig ist. Auch mag die Auffassung der Revisionserwiderung zutreffen, dass Vertragsverstöße nur schwer aufzudecken sind.

37 Jedoch ist angesichts des erheblich differierenden Umfangs der Arzneimittellieferungen ein Pauschalbetrag von 50.000 € je Auftrag ohne jegliche Abstufung nach dem Gewicht des Vertragsverstoßes trotz der gebotenen Abschreckungswirkung unverhältnismäßig hoch. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Warenwert zahlreicher Geschäfte ganz erheblich unter diesem Betrag. Dass es sich dabei um außergewöhnliche, bei Vertragsabschluss nicht zu erwartende Ausnahmefälle gehandelt hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; abweichendes Vorbringen zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Auf diese Weise kann die Vertragsstrafenabrede - ihrem eigentlichen Sinn widersprechend - dazu missbraucht werden, dem Klauselverwender einen nicht gerechtfertigten Gewinn zu verschaffen (vgl. BT-Drucks. 7/3919, S. 30; Senatsurteil vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, aaO. unter II 2 m.w.N.).

38 Danach ist die streitgegenständliche Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (zu unangemessenen formularvertraglichen Vertragsstrafenregelungen siehe BGH, Urteile vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324; vom 20. März 2003 - I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 unter II 3 g; vom 12. Mai 1998 - KZR 18/97, aaO. unter I 2 c; jeweils m.w.N.).

39 c) Nach dieser Maßgabe bedarf es keiner Entscheidung, ob die Vertragsstrafenklausel auch deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist, weil eine Klausel, die eine kumulative Geltendmachung der Ansprüche auf Vertragsstrafe und pauschalierten Schadensersatz ermöglicht, gegen das Anrechnungsgebot des § 340 Abs. 2 BGB verstößt und deshalb wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners auch im Verhältnis unter Kaufleuten unwirksam ist (BGH, Urteile vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 332/07, NJW-RR 2009, 1404 Rn. 12; vom 21. November 1991 - I ZR 87/90, NJW 1992, 1096 unter II 2; vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 350/82, NJW 1985, 53 unter II 2 g; vom 27. November 1974 - VIII ZR 9/73, aaO. S. 258 ff.; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 309 Nr. 6 BGB Rn. 64, 104) und die hier verwendete Formularbestimmung zudem ausdrücklich auf jeden Auftrag „unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs“ abstellt (vgl. BGH, Urteile vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, aaO. unter II 3 c aa; vom 10. Dezember 1992 - I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 18 f.; vom 28. Januar 1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786 unter III 3; vom 17. Juli 2008 - I ZR 168/05, NJW 2009, 1882; vom 9. Juli 2015 - I ZR 224/13, GRUR 2015, 1021 Rn. 29; Palandt/Grüneberg, aaO., § 339 Rn. 18; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, aaO. Rn. 73).

40 III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage als unbegründet nach § 597 Abs. 1 ZPO.

Nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist diejenige Vertragspartei „Verwender“, die der anderen Partei bei Abschluss eines Vertrages vorformulierte Vertragsbedingungen „stellt“. Das gilt – so der Bundesgerichtshof – auch dann, wenn der anderen Vertragspartei die Möglichkeit von Änderungswünschen eingeräumt wird.

Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag enthielt Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und nicht im Einzelnen ausgehandelt worden waren.

Der Vertragstext war der Beklagten durch ein von der Klägerin eingeschaltetes Unternehmen mit einem Schreiben übersandt worden, in dem es u. a. wie folgt hieß:

„Anbei erhalten Sie den Vertrag K.-M. in zweifacher Ausfertigung. Wenn Sie mit dem Inhalt einverstanden sind, bitten wir Sie, beide Exemplare zu unterschreiben und an uns zurückzusenden. Wir kümmern uns dann um die Gegenzeichnung durch K. Falls Sie Anmerkungen oder Änderungswünsche haben, lassen Sie uns dies bitte wissen …“

Im Verlauf des Vertragsverhältnisses berief sich die Klägerin auf fünf Vertragsverstöße der Beklagten und machte entsprechend einer im Vertrag enthaltenen Vertragsstrafenregelung hierfür jeweils 50.000 €, insgesamt mithin 250.000 €, geltend.

Das Landgericht Köln gab der im Urkundenprozess erhobenen Klage statt, die Berufung zum OLG Köln war erfolglos.

Auf die zugelassene Revision hob der BGH das OLG-Urteil auf und wies die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils ab.

Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen sei davon auszugehen, dass §§ 305 ff. BGB Anwendung fänden. Die Klägerin sei Verwenderin i. S. d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil sie bzw. die ihr zuzurechnende Verhandlungsgehilfin der Beklagten die vorformulierten Vertragsbestimmungen bei Abschluss des Vertrages gestellt habe. Zwar fehle es dann an einem Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit, wenn sich deren Einbeziehung als Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstelle, der mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert werde. Das sei aber hier – wie die Vorinstanzen meinten – nicht schon deswegen der Fall, weil der Beklagten angeboten worden sei, „Anmerkungen oder Änderungswünsche“ mitzuteilen. Hierdurch habe die Klägerin allenfalls eine gewisse Verhandlungsbereitschaft angekündigt; nicht jedoch sei der Beklagten hiermit eine tatsächliche Gelegenheit eröffnet worden, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen.

Die Vertragsstrafenregelung unterliege deshalb der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB mit der Folge ihrer Unwirksamkeit, weil sie die Beklagte deswegen unangemessen benachteilige, weil derselbe Strafbetrag für alle Vertragsverstöße unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung vorgesehen sei.