Verwaltungsbeirat aus vier Mitgliedern

1. Ein Mehrheitsbeschluss über die Bestellung eines Verwaltungsbeirats mit mehr oder mit weniger als drei Mitgliedern ist anfechtbar.

2. Mehrjährige gesetzeswidrige Übungen in einer Wohnungseigentümergemeinschaft führen noch nicht zur Annahme einer Vereinbarung.

(Leitsätze der Redaktion)

Durch Beschluss der Eigentümerversammlung vom 1.7.2009 zu TOP 7 wurden mehrheitlich "en bloc" vier Eigentümer zu Verwaltungsbeiräten bestellt. Ein Eigentümer, der in den Jahren zuvor mehrfach darauf hingewiesen hatte, dass der Verwaltungsbeirat aus drei Eigentümern zu bestehen habe, focht den Beschluss an.

Aus den Gründen: Dieser Beschluss ist für ungültig zu erklären, da er nicht den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Denn dieser Beschluss widerspricht § 29 Abs. 1 Satz 2 WEG. Nach dieser Vorschrift besteht der Verwaltungsbeirat aus einem Wohnungseigentümer als Vorsitzendem und zwei weiteren Wohnungseigentümern als Beisitzern. Zwar steht es den Wohnungseigentümern grundsätzlich frei, ob ein Verwaltungsbeirat gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 WEG bestellt wird, da es sich um ein fakultatives Organ handelt. Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die Frage, wie sich der Verwaltungsbeirat zusammenzusetzen hat. Hierzu gibt es in § 29 Abs. 1 Satz 2 WEG eine klare gesetzliche Vorgabe, nämlich dass der Verwaltungsbeirat aus drei Wohnungseigentümern zu bestehen hat.

Diese Vorschrift ist zwar nicht zwingend, kann also abbedungen werden. Die Anzahl der Mitglieder kann deshalb durch Vereinbarung aller Wohnungseigentümer vermindert oder erhöht werden. Durch bloßen Mehrheitsbeschluss können die Wohnungseigentümer die Anzahl der Mitglieder grundsätzlich nicht generell abweichend von § 29 Abs. 1 Satz 2 WEG regeln. Sofern nicht eine Vereinbarung eine entsprechende Beschlusskompetenz einräumt, fehlt den Wohnungseigentümern die Beschlusskompetenz für eine solche Regelung. Ein Beschluss über eine generelle Änderung der Beiratsgröße ist wegen der absoluten Beschlussunzuständigkeit sogar nichtig. Da den Wohnungseigentümern darüber hinaus jedoch die Beschlusskompetenz eingeräumt ist, einen Verwaltungsbeirat individuell zu bestellen, ist ein Mehrheitsbeschluss gültig, d. h. nicht nichtig, durch den die Wohnungseigentümer einen konkreten Beirat mit mehr oder weniger als drei Mitgliedern bestellen. Dieser damit jedoch gesetzeswidrige Beschluss ist allerdings anfechtbar (einheitliche Meinung: vgl. z. B. Bärmann/Merle, Wohnungseigentumsgesetz 10. Auflage, Rz. 16; Jennißen/Hogenschurz, WEG, 1. Aufl., § 29 Rz. 17; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 8. Aufl. § 29 Rz. 12; Riecke/Schmid/Abramenko, Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., § 29 Rz. 30; Wenzel, ZWE 2001, 226, 233; Armbrüster, ZWE 2001, 355). Zwar handelt es sich hier um keine generelle, sondern um eine individuelle Beiratsbestellung, jedoch ergibt sich aus dem Vorstehenden, dass der angefochtene Beschluss zu TOP 7 zwar nicht nichtig, jedoch anfechtbar ist aufgrund seiner Gesetzeswidrigkeit im Hinblick auf § 29 Abs. 1 Satz 2 WEG. Da unstreitig von der gesetzlichen Vorgabe abgewichen wurde und nicht ersichtlich ist, dass die Teilungserklärung eine anderweitige Regelung enthält, war der Beschluss für ungültig zu erklären. Unbeachtlich ist daher, ob die Bestellung von vier Beiräten vorliegend angesichts der Größe der Wohnungseigentümergemeinschaft und der Berufstätigkeit der Beiratsmitglieder zweckmäßiger wäre. Eine derartige Entscheidung kann - wie oben dargelegt - nur durch Vereinbarung getroffen werden.

Eine solche ergäbe sich auch nicht schon aus einer jahrelang abweichenden Übung (vgl. BayObLG, ZMR 2003, 760), von der vorliegend angesichts eines Zeitraums von vier Jahren ohnehin nicht ausgegangen werden könnte.

Die Kostenentscheidung betreffend die Beigeladene folgt aus § 49 Abs. 2 WEG, da sie die Tätigkeit des Gerichts veranlasst hat und sie grobes Verschulden trifft. Der BGH formuliert im Beschluss vom 23.8.2001 (NJW 2001, 3339), dass der Versammlungsvorsitzende dafür zu sorgen hat, dass aus dem Abstimmungsergebnis "nach den maßgeblichen rechtlichen Regeln" das Beschlussergebnis herzuleiten sei. Hieraus folgt, dass der Feststellungskompetenz eine Prüfungskompetenz des Versammlungsvorsitzenden vorgelagert ist. Diese umfasst zunächst nur das Recht, den Beschluss zu überprüfen. Eine entsprechende Pflicht folgt für den Verwalter aus dem mit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer geschlossenen Verwaltervertrag, der insoweit Anknüpfungspunkt für seine Haftung ist. Die Prüfungskompetenz des Versammlungsvorsitzenden erstreckt sich nach zutreffender Ansicht umfassend auf sämtliche Rechtswirksamkeits- und Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen. Denn mit der verbindlichen Beschlussverkündung wird der unterliegenden Minderheit die Anfechtungslast auferlegt. Die Beschlussverkündung soll aber nur der Rechtssicherheit der Wohnungseigentümer dienen (Becker, ZWE 2006, 162). Daher hat der Verwalter als Versammlungsvorsitzender vor der Abstimmung nicht nur sorgfältig zu prüfen, ob der Beschluss ggf. nichtig, sondern auch, ob er rechtswidrig wäre (Becker, a.a.O.). Hieraus folgt, dass er die Wohnungseigentümer auf seine rechtlichen Bedenken hinweisen muss (Briesemeister, ZWE 2004, 305; Häublein, NZM 2007, 758). Unterlässt er den Hinweis und war der Fehler für ihn erkennbar bzw. von ihm verursacht, stellt die Verkündung des fehlerhaften Beschlusses eine Pflichtverletzung dar, die eine Schadensersatzpflicht des Versammlungsvorsitzenden nach § 280 Abs. 1 BGB begründet. Eine Erkennbarkeit wird überwiegend nur für solche Verstöße angenommen, die offensichtlich, zweifelfrei bzw. ohne juristisches Spezialwissen erkennbar sind (Becker, ZWE 2006, 163; Deckert, DWE 2005,7; Kümmel, ZWE 2006, 283; Müller, DWE 2005, 8). Zu berücksichtigen ist dabei, dass auch von einem professionellen Verwalter nicht die Rechtskenntnisse eines Volljuristen erwartet werden können. Die Beigeladene hat die Wohnungseigentümergemeinschaft vorliegend vor der Beschlussfassung nicht darauf hingewiesen, dass die Bestellung von vier Verwaltungsbeiräten nicht den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht und ein entsprechender Beschluss auf seine Anfechtung hin aufzuheben wäre.

Entsprechende Rechtskenntnisse können angesichts der eindeutigen Gesetzeslage und der allgemeinen Meinung in dieser Frage von jedem professionellen Verwalter erwartet werden und begründen damit das grobe Verschulden der Beigeladenen. Angesichts des Umstandes, dass der Kl. bereits mit Schreiben vom 18.6.2008 und ebenfalls in der Versammlung auf die vorgeschriebene Zahl der Verwaltungsbeiratsmitglieder hingewiesen hatte, musste sie von einer Anfechtung dieses Beschlusses ausgehen und hat damit die gerichtliche Tätigkeit auch veranlasst.

Die Kostenentscheidung betreffend die Bekl. folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 ZPO. § 49 Abs. 2 darf nicht zum Nachteil der im Rechtsstreit obsiegenden Partei - hier des Kl. - angewendet werden. Daher darf der durch das Prozessrechtsverhältnis entstandene prozessrechtliche Kostenerstattungsanspruch gegen die Bekl. nicht unberücksichtigt bleiben. Die Bekl. sind demzufolge neben der Beigeladenen als Gesamtschuldner an den Prozesskosten zu beteiligen.

Anderenfalls könnte nämlich dem Kl. als Kostengläubiger unter Umständen ein zahlungsfähiger und zahlungswilliger Kostenschuldner genommen werden (vgl. Jennißen/Suilmann, a.a.O., § 49 Rz. 29). Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Beigeladene im Innenverhältnis allein zur Erstattung der Kosten des Rechtsstreits verpflichtet ist.

Das WEG gibt in § 29 Abs. 1 vor, dass, wenn ein Verwaltungsbeirat bestellt wird - was an sich nicht zwingend ist -, er aus drei Wohnungseigentümern besteht. Bestellen die Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss einen Verwaltungsbeirat aus mehr oder weniger als drei Eigentümern, ist der Beschluss, wenn er angefochten wird, für ungültig zu erklären - auch wenn er nur in Wiederholung langjähriger Übung gefasst wurde. Pflicht des Verwalters ist es, die Wohnungseigentümer darauf hinzuweisen. Kommt es zur Anfechtung, trägt der WEG-Verwalter die Kosten des Rechtsstreits.

Eine seit 26 Jahren bestehende und professionell verwaltete Wohnungseigentümergemeinschaft (76 Sondereigentumseinheiten) bestellte in den letzten vier Jahren jeweils vier Wohnungseigentümer als Verwaltungsbeiräte. Die Beschlüsse blieben unangefochten, wurden aber von einem Eigentümer beanstandet, die jedoch trotz des auch in der Eigentümerversammlung wiederholten Hinweises auf § 29 Abs. 1 Satz 2 WEG, wonach der Verwaltungsbeirat aus drei Eigentümern besteht, erneut die Wahl "en bloc" von vier Eigentümern zur Abstimmung stellte. Die Gemeinschaftsordnung enthält keine Regelung bezüglich des Verwaltungsbeirates und auch keine Öffnungsklausel für diesbezügliche Beschlussfassungen. Die Anfechtungsklage gegen die Bestellung eines vierköpfigen Verwaltungsbeirates hatte Erfolg.

Das AG Tiergarten sah keine Veranlassung, von der klaren gesetzlichen Vorgabe hinsichtlich der Personenzahl des Verwaltungsbeirates abzuweichen, auch nicht unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten angesichts der Größe der Wohnanlage. Selbst bei jahrelang von der gesetzlichen Vorgabe abweichender Übung würde sich hieraus noch keine Vereinbarung ableiten lassen. Nach vier Jahren könne ohnehin von einer solchen jahrelangen Übung nicht die Rede sein.

Zwar lag kein Beschluss über eine generelle Änderung der Beiratsgröße vor, der wegen insoweit gegebener absoluter Beschlussunzuständigkeit die Nichtigkeit zur Folge gehabt hätte. Der individuell gefasste Beschluss war jedoch wegen seiner Gesetzeswidrigkeit anfechtbar und für ungültig zu erklären. Die Kosten des Rechtsstreits legte das Gericht den Beklagten und der Verwalterin (§ 49 Satz 2 WEG) als Gesamtschuldner zur Last.

Seine Auffassung, dass auch mehrjährige gesetzeswidrige Übungen nicht zur Annahme einer Vereinbarung führen, stützt das Gericht auf eine Entscheidung des BayObLG (Beschluss vom 8. Mai 2003 - 2Z BR 8/03), wonach dies den Willen der jeweiligen Wohnungseigentümer voraussetzen würde, die Gemeinschaftsordnung zu ändern und eine solche Änderung mangels Eintragung im Grundbuch nicht gegenüber dem Rechtsnachfolger wirken würde. Anzufügen bleibt, dass der Vereinbarungswille von allen Eigentümern erforderlich wäre, nicht nur der einer alljährlichen Mehrheit. In der Begründung der Kostenentscheidung zu Lasten der Verwaltung konnte das Gericht offenlassen, ob sie ebenso ausgefallen wäre, wenn die Verwaltung vor der Beschlussfassung nicht mehrfach auf die Rechtslage zur Beiratsgröße (§ 29 Abs. 1 Satz 2 WEG) hingewiesen worden wäre. Dies ist m. E. zu bejahen, da bei derart eindeutiger Rechtslage nicht der Verwalter auf seinen Fehler aufmerksam gemacht werden muss, sondern umgekehrt der Verwalter, ohne ihm volljuristische Kenntnisse abzuverlangen, die Eigentümer auf die Anfechtbarkeit hinweisen muss, wenn man ihm nicht sogar abverlangt, von einer Abstimmung über einen solchen Beschluss abzusehen. Damit der obsiegende Kläger durch die Kostenentscheidung zu Lasten des Verwalters (Insolvenzrisiko) keine Nachteile erleidet und den prozessrechtlichen Kostenerstattungsanspruch gegen die Beklagten nicht verliert, hat das Gericht die gesamtschuldnerische Haftung von Verwalter und Beklagten angeordnet. Suilmann (in Jennißen, WEG, § 49 Rn. 29) folgend, weist das Gericht in den Entscheidungsgründen darauf hin, dass im Innenverhältnis allein der Verwalter kostenerstattungspflichtig ist. Zum Streitwert: Das AG hat ihn auf 500 € festgesetzt.