Verwalter

Verwalter; Jahresabrechnung; Titel; Vollstreckungstitel; unvertretbare Handlung; vertretbare Handlung; Vollstreckung; Rechnungslegung; Rechenschaftspflicht

Die titulierte Verpflichtung des Verwalters, eine Jahresabrechnung zu erstellen, ist dann als unvertretbare Handlung nach § 888 ZPO zu vollstrecken, wenn es zur Abrechnung nach dem Vollstreckungstitel erforderlich ist, daß der Verwalter über seine Einnahmen und Ausgaben Rechenschaft ablegt.

Die Gläubiger haben - im Verfahren nach dem Wohnungseigentumsgesetz - einen Beschluß des AG Kerpen v. 7.6.1990 - erwirkt, durch den der Schuldnerin als WEG-Verwalterin aufgegeben worden ist, die Wohngeldabrechnung 1986 des Objekts X.-Straße 1-9 zu erstellen und der Eigentümergemeinschaft zur Beschlußfassung vorzulegen.

Nachdem das LG Köln auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin durch Beschluß v. 27.11.1990 den Beschluß des AG v. 7.6.1990 aufgehoben und den Antrag auf seinen Erlaß abgelehnt hatte, hat der 16. Zivilsenat des OLG Köln auf die hiergegen gerichtete weitere Beschwerde der Gläubiger durch Beschluß v. 22.7.1991 - 16 Wx 163/90 - den Beschluß des LG v. 27.11.1990 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das LG zurückverwiesen. In den Gründen seines Beschlusses v. 22.7.1991 hat der 16. Zivilsenat unter anderem ausgeführt, die Schuldnerin habe ihre Verpflichtung zur Abrechnung nicht dadurch erfüllt, daß sie den Eigentümern unter dem 14.9.1990 Hausgeldabrechnungen übersandt habe. Ebenso, wie § 28 Abs. 5 WEG nicht nur eine "Abrechnung", sondern auch eine "Rechnungslegung" verlange, sei die Schuldnerin nach § 14 Abs. 4 der Teilungserklärung nicht nur zu Abrechnungen über die geleisteten Vorauszahlungen der einzelnen Wohnungseigentümer, sondern in erster Linie zu einer - diesen zugrunde liegenden und deshalb vorrangigen - "Gesamtabrechnung für die Bewirtschaftung der Wohnanlage" verpflichtet. Die Anforderungen an eine solche Abrechnung deckten sich mit denen einer Rechnungslegung. Diese müsse indes - da ihr eine mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung zugrunde liege, gemäß den § 28 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 WEG, § 259 BGB stets eine geordnete Zusammenstellung nicht nur der Ausgaben, sondern auch sämtlicher Einnahmen - einschließlich der Zinserträge - und die präzise Angabe ihrer Verwendung enthalten.

Durch Beschluß v. 8.12.1992 hat das LG Köln die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluß des AG Kerpen v. 7.6.1990 zurückgewiesen. In den Gründen dieses Beschlusses hat das LG im Anschluß an die Entscheidung des OLG v. 22.7.1991 unter anderem ausgeführt, die Regelung in § 11 Abs. 4 der Gemeinschaftsordnung entbinde die Schuldnerin nicht von ihrer Pflicht aus § 28 Abs. 3 WEG zur Rechnungslegung über die gesamten Einnahmen und Ausgaben der Wohnungseigentümergemeinschaft und zur Erstellung einer Gesamtabrechnung. Die gegen diesen Beschluß gerichtete weitere Beschwerde der Schuldnerin ist durch Beschluß des 16. Zivilsenats des OLG Köln v. 17.2.1993 - 16 Wx 23/93 - zurückgewiesen worden.

Die Gläubiger betreiben gegen die Schuldnerin die Zwangsvollstreckung aus der von ihnen erwirkten vollstreckbaren Ausfertigung v. 7.2.1994 des mit dieser Entscheidung des OLG rechtskräftig gewordenen Beschlusses des AG Kerpen v. 7. 6. 1990. Durch Beschluß v. 22.3.1994 hat das AG gegen die Schuldnerin gemäß § 888 ZPO ein Zwangsgeld von 1.000 DM zur Erzwingung der Erfüllung der titulierten Verpflichtung festgesetzt. Die gegen diesen Beschluß gerichtete sofortige Beschwerde der Schuldnerin v. 2.5.1994 hat das LG Köln durch Beschluß v. 22.12.1994 zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete weitere Beschwerde der Schuldnerin ist durch Beschluß des Senats v. 20.3.1995 - 2 W 56/95 - als unzulässig verworfen worden.

Einen weiteren Zwangsgeldantrag der Gläubiger v. 16.5.1994 hat das AG Kerpen durch Beschluß v. 11.10.1995 zurückgewiesen. Auf die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Gläubiger sowie weiterer Antragsteller hat das LG Köln durch Beschluß v. 29.2.1996 den Beschluß des AG v. 11.10.1995 geändert und gegen die Schuldnerin zur Erzwingung der titulierten Verpflichtung ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 3.000 DM festgesetzt. Die gegen diesen Beschluß gerichtete weitere Beschwerde der Schuldnerin ist durch Beschluß des Senats v. 5.8.1996 - 2 W 97/96 - zurückgewiesen worden, soweit sie die Entscheidung über den Vollstreckungsantrag der Gläubiger zum Gegenstand hatte.

Mit Schriftsatz v. 24.1.1997 haben die Gläubiger beantragt, gegen die Schuldnerin ein weiteres - drittes - Zwangsgeld zu verhängen. Diesen Antrag hat das AG Kerpen durch Beschluß v. 18.3.1997 zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluß haben die Gläubiger sofortige Beschwerde erhoben. Durch Beschluß v. 6.10.1997 hat das LG Köln den Beschluß des AG v. 18.3.1997 geändert und gegen die Schuldnerin zur Erzwingung der Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Erstellung der Jahresabrechnung ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 8.000 DM festgesetzt. Gegen diesen Beschluß des LG wendet sich die Schuldnerin mit der sofortigen weiteren Beschwerde.

2. Die sofortige weitere Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluß des LG v. 6.10.1997 ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.

a) ...

b) Die weitere Beschwerde ist aber nicht begründet. Das LG hat zu Recht gegen die Schuldnerin gemäß § 888 Abs. 1 ZPO ein weiteres Zwangsgeld - diesmal in Höhe von 8.000 DM - festgesetzt.

Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen der § 45 Abs. 3 WEG, §§ 724 Abs. 1, 750 Abs. 1 ZPO liegen vor. Auch die besonderen Voraussetzungen der Festsetzung eines Zwangsgeldes nach § 888 Abs. 1 ZPO sind im Streitfall erfüllt. Der Senat hält an seiner bereits früher vertretenen Auffassung fest (vgl. Senat WM 1997, 245 [246] und den in der vorliegenden Sache ergangenen Beschl. des Senats v. 5.8.1996 - 2 W 97/96), daß die titulierte Verpflichtung des Verwalters einer Wohnungseigentumsanlage, eine Jahresabrechnung zu erstellen, dann als unvertretbare Handlung nach § 888 ZPO zu vollstrecken ist, wenn es zur Abrechnung nach dem Vollstreckungstitel - wie im vorliegenden Fall - erforderlich ist, daß der Verwalter über seine Einnahmen und Ausgaben Rechenschaft ablegt.

Ob die Zwangsvollstreckung zur Erzwingung der Vornahme einer Handlung nach § 887 oder nach § 888 ZPO erfolgt, bestimmt sich danach, ob der Vollstreckungsschuldner eine vertretbare oder eine unvertretbare Handlung vorzunehmen hat. Maßgeblich hierfür ist allein der Inhalt des Vollstreckungstitels, der erforderlichenfalls durch Auslegung der Entscheidungsformel unter Berücksichtigung der Gründe der im Erkenntnisverfahren ergangenen Entscheidung und gegebenenfalls auch der Gründe der sie bestätigenden oder modifizierenden Entscheidungen der Rechtsmittelinstanzen zu ermitteln ist (vgl. BayObLGZ 1988, 413 [417]; OLG München OLGZ 1982, 101; OLG Stuttgart OLGZ 1990, 354; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 56. Aufl. 1998, § 888 Rn. 2; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 21. Aufl. 1996, § 888 Rn. 13; Zöller/Stöber, a. a. O., § 888 Rn. 11). Die im Streitfall titulierte Verpflichtung, die Jahresabrechnung 1986 für die Eigentümergemeinschaft X.-Straße zu erstellen, umfaßt die Verpflichtung der Schuldnerin, über ihre Einnahmen und Ausgaben als Verwalter Rechenschaft abzulegen. Dies ergibt die Auslegung des Vollstreckungstitels, des Beschlusses des AG Kerpen v. 7.6.1990, unter Berücksichtigung der Gründe der im Rechtsmittelverfahren ergangenen Entscheidungen des OLG Köln v. 22.7.1991 und des LG Köln v. 8.12.1992. In den Gründen des Beschlusses des OLG v. 22.7.1991 wird ausgeführt, die Anforderungen an die Abrechnung der Schuldnerin entsprächen denen einer Rechnungslegung. Die Abrechnung der Schuldnerin müsse eine geordnete Zusammenstellung aller Ausgaben und Einnahmen - einschließlich der Zinserträge - und die präzise Angabe ihrer Verwendung enthalten. Hierauf nehmen die Gründe des Beschlusses des LG Köln v. 8.12.1992 Bezug, durch den die Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluß des AG Kerpen v. 7.6.1990 zurückgewiesen worden ist. Mit der hiervon abweichenden Auffassung, nach dem Titel werde lediglich die Erstellung einer Abrechnung, nicht aber einer Rechnungslegung geschuldet, setzt sich der Beschluß des AG v. 18.3.1997 in Widerspruch zu dem für das Vollstreckungsverfahren bindenden Ergebnis des Erkenntnisverfahrens.

Die von der Schuldnerin nach dem Vollstreckungstitel geschuldete Erstellung der Jahresabrechnung unter Darlegung der Einnahmen und Ausgaben und unter präziser Angabe der Verwendung der Einnahmen ist eine Handlung, die durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann, und damit eine nicht vertretbare Handlung im Sinne von § 888 Abs. 1 ZPO. Es entspricht allgemeiner Auffassung in der Rechtsprechung und im vollstreckungsrechtlichen Schrifttum, daß die Verpflichtung zur Rechnungslegung - ebenso wie die Verpflichtung zur Auskunftserteilung - regelmäßig als unvertretbare Handlung nach § 888 Abs. 1 ZPO zu vollstrecken ist (vgl. BGH MDR 1986, 657; BayObLGZ 1988, 413 [415]; Senat NJW-RR 1992, 633 [634]; KG NJW 1972, 2093f; OLG Frankfurt/Main NJW-RR 1992, 171 [172]; OLG Köln (18. Zivilsenat) OLGR Köln 1996, 63 [64]); OLG München OLGZ 1994, 485 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, a. a. O., § 887 Rn. 21; Keller in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1994, § 259 Rn. 52; Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 261 Rn. 28; Schilken in: Münchener Kommentar zur ZPO, 1992, § 888 Rn. 4; Staudinger/Selb, BGB, 13. Bearbeitung 1995, § 259 Rn. 25; Stein/Jonas/Brehm, a.a.O., § 887 Rn. 14, 15 und § 888 Rn. 5; Thomas/Putzo, ZPO, 20. Aufl. 1997, § 888 Rn. 2; Zöller/Stöber, a. a. O., § 888 Rn. 3).

Vertretbar ist eine Handlung nur, wenn sie von einem Dritten vorgenommen werden kann, ohne daß sich dadurch aus der Sicht des Gläubigers am wirtschaftlichen Erfolg und am Charakter der Leistung etwas ändert, wenn also das Erfüllungsinteresse des Gläubigers nicht dadurch berührt wird, daß die Handlung von einem Dritten statt vom Schuldner selbst vorgenommen wird (vgl. Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Bd. 1, 2. Aufl. 1997, § 887 Rn. 2; Stein/Jonas/Brehm, a. a. O., § 887 Rn. 6). Die Erfüllung der Pflicht, über eine mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, schließt jedenfalls die konkludente Erklärung ein, daß die Angaben über die Einnahmen und Ausgaben und ihre Verwendung vollständig und richtig sind. Diese Erklärung kann regelmäßig nur der Schuldner selbst, nicht aber ein vom Gläubiger beauftragter Dritter abgeben. Im Streitfall gilt nichts anderes: Ein von den Gläubigern mit der Erstellung der Jahresabrechnung betrauter Dritter könnte nur die ihm von der Schuldnerin vorgelegten Belege auswerten, aber nicht versichern, daß keine weiteren Einnahmen - etwa in Form der im Beschluß des 16. Zivilsenats v. 22.7.1991 angesprochenen Zinserträge erzielt und wie sie verwendet worden sind. Da somit hier die Vornahme der nach dem Titel geschuldeten Handlung durch einen Dritten mit der Erfüllung der titulierten Pflicht durch die Schuldnerin nicht gleichwertig wäre, richtet sich die Vollstreckung im Streitfall nach § 888 Abs. 1 ZPO, nicht nach § 887 ZPO.

Im Schrifttum zum Wohnungseigentumsrecht wird allerdings im Anschluß an einen Beschluß des Bay0bLG v. 15. 11. 1988 (WE 1989, 220 f.) verschiedentlich die Auffassung vertreten, bei der Erstellung der Jahresabrechnung handele es sich um eine vertretbare Handlung; deshalb sei die Verpflichtung zur Erstellung dieser Abrechnung nach § 887 ZPO zu vollstrecken (vgl. Bärmann/Pick/Merle, WEG, 7. Aufl. 1997, § 28 Rn. 56; Henkes/Niedenführ/Schulze, WEG, 3. Aufl. 1995, § 28 Rn. 14; Rau, WM 1997, 127f.; Staudinger/Bub, BGB, 12. Aufl. 1997, § 28 WEG Rn. 281 u. 472; a. A. - Vollstreckung nach § 888 ZPO - dagegen Augustin in: BGB-RGRK, 12. Aufl. 1996, § 28 WEG Rn. 15; Weitnauer/Hauger, WEG, 8. Aufl. 1995, § 28 Rn. 38). Das BayObLG hat in jener Entscheidung (WE 1989, 220 f.) seine Ansicht, bei der Erstellung der Jahresabrechnung handele es sich um eine vertretbare Handlung, die durch Ersatzvornahme nach § 887 ZPO zu vollstrecken sei, damit begründet, die Erstellung einer solchen Abrechnung sei jedem möglich, der über die notwendigen Kenntnisse, die Gemeinschaftsordnung und die im betreffenden Jahr angefallenen Zahlungsbelege verfüge. Dies ergebe sich auch aus der Rechtsprechung, daß bei einem Verwalterwechsel zum Jahreswechsel nicht der alte, sondern der neue Verwalter die Abrechnung für das vergangene Jahr zu fertigen habe.

Dieser Beurteilung vermag sich der Senat - jedenfalls für die hier gegebene Fallgestaltung - nicht anzuschließen (vgl. auch Senat WM 1997, 245 f.). Zwar trifft es zu, daß dann, wenn im Falle eines Verwalterwechsels - der herrschenden Auffassung (vgl. Bay0bLG WE 1989, 220; OLG Köln NJW 1986, 328 [329]) entsprechend - nicht der bisherige, sondern der neue Verwalter als verpflichtet angesehen wird, die Abrechnung für die Periode zu erstellen, in der noch der frühere Verwalter die Verwaltung geführt hat, die Fertigung dieser - eine fremde Verwaltung betreffenden - Abrechnung eine vertretbare Handlung ist. Die Abrechnung einer fremden Verwaltung ist notwendig auf die Auswertung der Unterlagen des früheren Verwalters und die geordnete Darstellung des Ergebnisses dieser Auswertung und damit auf eine Tätigkeit beschränkt, die jeder Fachkundige ausführen kann. Hat im Falle des Verwalterwechsels der neue Verwalter die Abrechnung für die Periode vor diesem Wechsel zu erstellen, so teilen sich damit die Pflichten, deren Erfüllung zur Erstellung einer vollständigen und richtigen Abrechnung erforderlich ist, auf den alten und den neuen Verwalter auf. Während der bisherige Verwalter im Rahmen seiner Rechenschaftspflicht für die Vollständigkeit und Richtigkeit der während seiner Tätigkeit angefallenen Belege einzustehen hat und damit eine nicht vertretbare Handlung schuldet, obliegt dem neuen Verwalter als vertretbare Handlung die Auswertung der von dem bisherigen Verwalter gesammelten Unterlagen.

Daraus, daß die Erstellung einer Abrechnung über eine fremde Verwaltung eine vertretbare Handlung ist, läßt sich indes nichts für den hier gegebenen Fall der Verurteilung der Schuldnerin zur Abrechnung über einen Zeitraum herleiten, in dem sie selbst die Verwaltung geführt hat. Die Erwägung, die Fertigung der Abrechnung sei eine vertretbare Handlung, weil sie von jedem vorgenommen werden könne, der über die nötigen Kenntnisse und die im betreffenden Jahr angefallenen Belege verfüge (so: BayObLG WE 1989, 220), beschränkt die Vollstreckung auf einen Teil der titulierten Verpflichtung, nämlich die Auswertung der Belege, und nimmt von ihr die gleichfalls bestehende Verpflichtung aus, im Rahmen der Abrechnung für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Belege einzustehen. Die zuletzt genannte Pflicht kann kein Dritter, sondern nur der Schuldner selbst erfüllen. Deshalb ist es hier für die Gläubiger wirtschaftlich nicht gleichgültig, wer die im Vollstreckungstitel bezeichnete Abrechnung erstellt. Die auf möglicherweise unvollständiger Tatsachengrundlage beruhende Abrechnung eines von ihnen beauftragten Dritten genügte zur Erfüllung des titulierten Anspruchs der Gläubiger daher nicht.

Daß die Erfüllung der titulierten Verpflichtungen auch Handlungen einschließt, die - wie die Auswertung der Belege - von einem Dritten vorgenommen werden könnten, führt nicht zur Anwendung des § 887 ZPO. Nahezu jede unvertretbare Handlung schließt Handlungsteile ein, bei denen sich der Schuldner der Hilfe eines Dritten bedienen könnte, die also nicht wesensnotwendig von ihm selbst vorgenommen werden müssen. So kann beispielsweise ein Schuldner, der zur Erteilung einer schriftlichen Auskunft über eigenes früheres Tun verurteilt worden ist, sich bei der mechanischen Tätigkeit der Niederschrift der Auskunft der Hilfe eines Dritten bedienen, ohne daß deshalb die Erteilung der Auskunft auch nur teilweise als vertretbare Handlung anzusehen wäre. Vielmehr kann der Gläubiger immer dann, wenn - wie hier - die Vornahme der Handlung durch einen Dritten der Erfüllung durch den Schuldner wirtschaftlich nicht in jeder Hinsicht gleich steht, nicht auf den Weg des § 887 ZPO verwiesen werden. Deshalb geht auch die Erwägung im Beschluß des AG v. 18.3.1997 fehl, die Zwangsvollstreckung sei im Streitfall zweckmäßigerweise jedenfalls vorläufig nach § 887 ZPO durchzuführen, was es nicht ausschließe, später zu einer Vollstreckung nach § 888 ZPO überzugehen. [...]