Vertrieb eines Mietvertragsformulars durch Vermieterverband

Vertrieb eines Mietvertragsformulars durch Vermieterverband; Marktempfehlung; Kartellverbot

a) Eine Empfehlung im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB muß nicht ausdrücklich erklärt werden, sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben.

b) Das Kartellverbot wird nicht bereits dann umgangen, wenn eine Empfehlung eine Beschränkung des Wettbewerbs durch gleichförmiges Verhalten von Marktteilnehmern bewirkt. Der Empfehlende muß vielmehr auch den Willen haben, das Verhalten von Marktteilnehmern durch seine Empfehlung zu koordinieren.

c) Vertreibt ein Vermieterverband ein Mietvertragsformular, kann nicht allein aufgrund seiner Aufgabenstellung als Interessenverband und seinem Wunsch nach einer verbreiteten Verwendung des Vertragsmusters gefolgert werden, daß der Verband das Marktverhalten der Vermieter mittels des Vertragsmusters koordinieren will.

Der Betroffene ist der Landesverband der H. Vereine von privaten Haus-, Wohnungs- und Grundeigentümern. Er hat einen "Mustermietvertrag für Wohnräume" entworfen, den er über Papier- und Büroartikel-Fachgeschäfte, aber auch unmittelbar und über seine Mitgliedsverbände vertreibt. Er hat in seinem Verbandsorgan "H. Zeitung" wiederholt für das Mietvertragsformular geworben, diese Werbung derzeit aber ausgesetzt. Jährlich werden etwa 80.000 bis 90.000 Exemplare des Mietvertragsmusters abgesetzt, etwa 60 % davon in H. Der Betroffene hat den Mustermietvertrag nicht bei dem Bundeskartellamt angemeldet.

Das Bundeskartellamt hat am 14. März 1991 (WuW/E BKartA 2507) dem Betroffenen die Herausgabe und den Vertrieb seines Mustermietvertrags und gleichartiger Vertragsmuster sowie die Werbung dafür untersagt, soweit darin 18 im einzelnen aufgeführte Klauseln enthalten sind. Es hat ferner ausgesprochen, daß der Verstoß gegen diese Verfügung eine Ordnungswidrigkeit darstelle (§ 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB).

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Betroffenen hat der Senat die Rechtsbeschwerde durch Beschluß vom 18. Mai 1993 (KVZ 9/92) zugelassen. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen führt zur Aufhebung des Untersagungsbeschlusses des Bundeskartellamts.

1. Das Kammergericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Betroffene mit der Herausgabe und Verbreitung des von ihm entworfenen "Mustermietvertrages für Wohnräume" auch eine Empfehlung im Sinne dieser Vorschrift abgegeben hat, das Vertragsmuster zu verwenden.

Wie der Senat bereits in seinem Beschluß vom 14. Januar 1960 (KRB 12/59; BGHSt 14, 55, 57 = WuW/E 369, 370 - Kohlenplatzhandel; vgl. auch BGH, Urt. v. 30.6.1987 - KZR 12/86, WuW/E 2411, 2413 - Personenbeförderung ab Stadtkreisgrenze) ausgeführt hat, ist bei der Auslegung des Begriffs der Empfehlung im Sinne des § 38 GWB an die Wortbedeutung anzuknüpfen. Danach ist eine Empfehlung eine Erklärung, durch die jemand etwas als für einen anderen gut oder vorteilhaft bezeichnet und es ihm deshalb anrät, nahelegt oder vorschlägt. Ihrem Wesen nach ist deshalb eine Empfehlung im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB rechtlich unverbindlich, wenn auch möglicherweise, insbesondere aufgrund der Verhältnisse, unter denen sie abgegeben wird, von tatsächlicher Bindungskraft. Ihr wohnt aber - im Unterschied etwa zu bloßen Meinungsäußerungen oder tatsächlichen Mitteilungen - wesenhaft das Bestreben inne, den Willen dessen, an den sie gerichtet ist, in bestimmtem Sinne zu beeinflussen. An dieser Auslegung des Begriffs der Empfehlung, die auch im Schrifttum weitgehend Zustimmung gefunden hat (Tiedemann in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 38 Rdn. 122; Emmerich, Kartellrecht, 6. Aufl., S. 211; Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 4. Aufl., S. 343), hält der Senat fest.

Eine Empfehlung im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB, das Vertragsmuster für den Abschluß von Mietverträgen zu verwenden, hat der Betroffene bereits dadurch abgegeben, daß er für den Kauf seines Mietvertragsformulars geworben hat. Aber auch unabhängig davon lag in dessen Herausgabe und Vertrieb eine Empfehlung. Eine ausdrückliche Erklärung war dazu nicht erforderlich; es war ausreichend, daß sich die Empfehlung aus den Umständen ergab (vgl. Tiedemann aaO. Rdn. 126 m. w. N.).

2. Entgegen der Rechtsansicht, die das Bundeskartellamt seiner Untersagungsverfügung zugrunde gelegt hat, wird der subjektive Tatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB jedoch nicht schon dann erfüllt, wenn jemand mit dem Willen, Einfluß zu nehmen, Unternehmen gegenüber, die aktuelle oder potentielle Wettbewerber sind, eine Empfehlung ausspricht. Da Verbotsadressat jeder sein kann, ohne daß es auf die Unternehmenseigenschaft ankäme, würde dies den Anwendungsbereich der Vorschrift zu sehr ausdehnen. Erfaßt würde dann etwa auch die Empfehlung von Vertragsformularen durch deren private Verfasser, durch die öffentliche Hand oder Verbraucherschutzvereinigungen; ausgenommen wären - nach § 38 Abs. 2 Nr. 3 GWB - nur Empfehlungen von Wirtschafts- und Berufsver-einigungen (so aber Klemp, BB 1977, 1121, 1122; Hennig/Paetow, DB 1978, 2349; Hennig CR 1986, 437, 439).

Von Sinn und Zweck der Vorschrift wird eine derart weitgehende Auslegung nicht gedeckt. (...)

Danach kann auch das bloße Aussprechen einer Empfehlung als solches noch nicht als Umgehung des Kartellverbots angesehen werden, selbst wenn es eine Beschränkung des Wettbewerbs durch gleichförmiges Verhalten von Marktteilnehmern bewirkt. Das Handeln des Empfehlenden muß vielmehr in Verbindung mit dem Befolgen seiner Empfehlung durch die angesprochenen Unternehmen an die Stelle der Durchführung eines nach § 1 GWB unwirksamen Vertrages oder Beschlusses oder eines abgestimmten Verhaltens seitens der Marktteilnehmer selbst treten. Dies bedeutet, daß die Koordinierung aktueller oder potentieller Wettbewerber, die im Falle eines eigenen Verstoßes gegen das Kartellverbot von diesen selbst vorgenommen wird, nach dem Tatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB vom Empfehlenden als (Umgehungs-) Täter gesteuert wird. Dieser muß deshalb den Willen haben, das Verhalten der Marktteilnehmer durch seine Empfehlung zu koordinieren (vgl. BGHSt 14, 55, 60 = WuW/E 369, 371 - Kohlenplatzhandel, wo ein Umgehungsvorsatz als notwendig angesehen wird; Benisch aaO. Rdn. 66). Darauf, ob die Empfehlungsempfänger untereinander in Kontakt stehen oder auch nur das Bewußtsein übereinstimmenden Verhaltens haben, kommt es nicht an (vgl. Tiedemann aaO. § 38 Rdn. 156; Benisch aaO. § 38 Abs. 1 Rdn. 66).

3. Das Kammergericht hat angenommen, daß bei der Herausgabe und dem Vertrieb des Mietvertragsmusters für den Betroffenen, der - angesichts seiner Aufgaben selbstverständliche - Wunsch im Vordergrund stehe, ein geschlossenes Vorgehen der Vermieter zu veranlassen, um eine ihren Interessen entsprechende Gestaltung der Verträge zu erreichen. Dies würde bedeuten, daß der Betroffene - wie von § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB vorausgesetzt - mit Koordinierungswillen gehandelt hat. Diese Beurteilung wird aber von der Rechtsbeschwerde mit Erfolg angegriffen.

Die Feststellung des subjektiven Tatbestands des § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB wird in der Regel auf Indizien gestützt werden müssen. Für einen Koordinierungswillen des Empfehlenden kann es etwa sprechen, wenn nach den Gegebenheiten des Marktes Bedingungen, wie sie in der Empfehlung enthalten sind, ohne gleichförmiges, der Empfehlung entsprechendes Verhalten nicht oder schwer durchsetzbar wären.

Im vorliegenden Fall sind jedoch keine ausreichenden Umstände dargetan oder ersichtlich, aus denen auf einen Koordinierungswillen des Betroffenen zu schließen wäre. Abweichend von der Ansicht des Kammergerichts ist es nicht bereits wegen der Aufgabenstellung des Betroffenen als Interessenverband selbstverständlich, daß es ihm bei der Abfassung und dem Vertrieb des Mietvertragsformulars darum geht, ein geschlossenes Vorgehen der Vermieter zu erreichen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß der Betroffene nach den Feststellungen des Kammergerichts das Mietvertragsmuster nachdrücklich als eine den Vermieterinteressen entsprechende Vertragsgestaltung bewirbt und auch durch das Impressum auf dem Vertragsformular den Eindruck einer besonders vermieterfreundlichen Vertragsgestaltung vermittelt. Damit versucht der Betroffene, seiner Informationsaufgabe als Interessenverband, wie er sie versteht, gerecht zu werden und zugleich seine Einnahmen durch den Verkauf von Vertragsformularen zu steigern. Daß der Betroffene bestrebt ist, den Interessenten ein Vertragsmuster an die Hand zu geben, das diese für ihre Zwecke günstig beurteilen und deshalb voraussichtlich auch in zahlreichen Fällen verwenden werden, bedeutet noch nicht, daß er ihr Verhalten auf dem Markt koordinieren will.

Da es somit an zureichenden Feststellungen für den subjektiven Tatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB fehlt, auf den die angegriffene Untersagungsverfügung gestützt ist, kann die Untersagungsverfügung nicht aufrechterhalten werden.

Ein Vermieterverband hatte Mietvertragsformulare entwickelt und unter anderem in Papiergeschäften verkaufen lassen. Beim Kartellamt war der Mustermietvertrag nicht angemeldet, wogegen die Behörde einschritt.

Auch das Kammergericht bejahte eine Ordnungswidrigkeit, was der Bundesgerichtshof in seinem Beschluß vom 22. März 1994 jedoch anders sah. Zwar liege eine Empfehlung im Sinne des Kartellrechts vor; es fehle jedoch an der subjektiven Seite, nämlich den Markt koordinieren zu wollen. Ein Wettbewerbsverstoß scheide daher aus. Auf den Inhalt von einzelnen Klauseln war dabei nicht einzugehen.

Übrigens: Der vom GRUNDEIGENTUM-VERLAG herausgegebene Mustermietvertrag ist beim Kartellamt angemeldet.