Vertragsstrafenklausel mit gesetzesfremdem Gehalt in AGB

a) Eine Vertragsstrafe kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden; sie braucht als solche nicht individuell ausgehandelt zu werden.

b) Eine Vertragsstrafenklausel mit gesetzesfremdem Gehalt ist nur wirksam, wenn dieser individuell im Sinne der Senatsrechtsprechung ausgehandelt worden ist. Das Aushandeln der gesetzesfremden Einzelheiten ist entscheidend und zugleich auch ausreichend.

Die Kl. hat für den Bekl. Rohbauarbeiten erbracht. Ihre restliche Werklohnforderung ist mit 140.773,40 DM unstreitig. Der Bekl. ist der Auffassung, er könne mit einer von der Kl. geschuldeten Vertragsstrafe aufrechnen. Unter Ziffer 3 der Besonderen Vertragsbedingungen haben die Parteien vereinbart:

"Bei unbegründeter Überschreitung der vereinbarten Ausführungsfrist ist der Auftraggeber berechtigt, 5 ‰ je Werktag, beginnend mit dem Tag, der auf die vereinbarte Ausführungsfrist folgt, von der Gesamtsumme einzubehalten. Als "unbegründet" gilt jede Verzögerung, die nicht mit genauer Angabe in schriftlicher Form vor Terminablauf dem Auftraggeber mitgeteilt wurde."

Diese Klausel hat der Bekl. in mindestens sechs weiteren Bauverträgen verwendet.

Beide Vorinstanzen haben offengelassen, in welchem Umfang die vereinbarte Ausführungsfrist "unbegründet" überschritten worden ist. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben, weil der Bekl. keine aufrechenbare Gegenforderung habe. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Bekl. zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich dessen Revision, mit der weiterhin Klageabweisung insgesamt begehrt wird.

Die Revision ist begründet. I. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Vertragsstrafenklausel sei eine Allgemeine Geschäftsbedingung des Bekl., die wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam sei, weil sie keine Obergrenze der Vertragsstrafe enthalte. Dem Bekl. sei der Beweis seiner Behauptung nicht gelungen, die Klausel sei individuell mit der Kl. ausgehandelt worden. Es sei nicht erwiesen, daß der Bekl. die Vertragsbedingung ernsthaft zur Disposition gestellt habe. Daß er möglicherweise die konkrete Ausgestaltung der Klausel, beispielsweise die Strafhöhe, zur Disposition gestellt haben könnte, genüge nicht. Die Vertragsstrafenklausel hätte, um als ausgehandelt gelten zu können, von Grund auf und nicht nur hinsichtlich der Modalitäten zur Disposition gestellt werden müssen.

2. Das hält der rechtlichen Überprüfung teilweise nicht stand.

Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Bekl. als Verwender der Vertragsstrafenklausel die individuelle Vereinbarung mit der Kl. gegebenenfalls zu beweisen hat. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht ferner an, daß zum Aushandeln einer Vertragsbedingung im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG gehört, den gesetzesfremden Kern der Klausel ernsthaft zur Disposition der verhandelnden Parteien zu stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einzuräumen mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können (vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 1992 - VII ZR 128/911, NJW 1992, 2759, 2760; BauR 1992, 794, 795 = ZfBR 1992, 275).

Es trifft dagegen nicht zu, daß der Bekl. die Vertragsstrafenklausel "von Grund auf" hätte zur Disposition stellen und dieses hätte nachweisen müssen. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts sind hier lediglich die "Modalitäten" entscheidend. Dazu gehört nicht nur die fehlende Bestimmung zur Strafhöhe, sondern auch die Regelung zur Verschuldensunabhängigkeit. Lediglich dieser gesetzesfremde Kern der Klausel muß ausgehandelt worden sein, damit sie als Individualvereinbarung angesehen werden kann.

Ob die Parteien eine Vertragsstrafe als solche individuell oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart haben, ist für die Wirksamkeit der Strafklausel zunächst ohne Bedeutung. Nach der Senatsrechtsprechung ist gegen Vertragsstrafenvereinbarungen in Bauverträgen grundsätzlich nichts einzuwenden. Das gilt auch, wenn die Vertragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Vertragsbedingungen enthalten ist (Senatsurteil vom 18. November 1982 - VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305, 308). Dementsprechend brauchte der Bekl. nicht nachzuweisen, daß sein Wunsch, überhaupt eine Vertragsstrafe vorzusehen, zur Disposition gestellt und zum Gegenstand individueller Vereinbarung gemacht worden ist.

Nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erheblich ist erst, was für eine Vertragsstrafe im Einzelfall vorgesehen und ob deren Ausgestaltung mit § 9 AGBG vereinbar ist. Hierzu hat der Senat wiederholt entschieden, daß unbeschadet der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Vertragsstrafenklausel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen deren Einzelbestimmungen einen Verstoß gegen das AGB-Gesetz darstellen können (vgl. beispielsweise zum Fehlen einer angemessenen Begrenzung der Vertragsstrafe nach oben Senatsurteile vom 22. Oktober 1987 - VII ZR 167/86, BauR 1988, 86, 87 = ZfBR 1988, 84 und vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327 = ZfBR 1989, 102). Dementsprechend muß geklärt werden, ob insoweit eine Allgemeine Geschäftsbedingung oder eine individuelle Vereinbarung vorliegt. Gerade diesen entscheidenden Punkt hat das Berufungsgericht jedoch offengelassen. In der Meinung, es genüge ohnehin nicht für ein Aushandeln, hat es nicht festgestellt, ob der Bekl. die konkrete Ausgestaltung der Vertragsstrafenklausel zur Disposition gestellt und damit zum Gegenstand individueller Vertragsverhandlungen gemacht hat. Diese Feststellung wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.

Zu Unrecht verweist das Berufungsgericht im übrigen auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. März 1991 (IV ZR 90/90, NJW 1991, 1678). Der dort zugrunde liegende Fall ist mit dem hier zu Entscheidenden nicht vergleichbar. Der qualifizierte Alleinauftrag für einen Makler, um den es in der genannten Entscheidung ging, kann im Gegensatz zur Vertragsstrafe als solcher nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden; die deshalb unwirksame Klausel wird nicht dadurch zur wirksamen Individualvereinbarung, daß die Höhe der Maklerprovision zur Disposition gestellt worden ist (aaO. 1679). Für die allgemein zulässige Vereinbarung einer Vertragsstrafe dagegen entscheidet allein deren Ausgestaltung im einzelnen. Dementsprechend ist entscheidend und übrigens auch ausreichend, wenn diese Einzelheiten ausgehandelt worden sind.

II. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da weitere Feststellungen erforderlich sind, ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Sofern sich ergibt, daß die gesetzesfremden Einzelbestimmungen der Vertragsstrafenklausel nicht ausgehandelt worden sind, ist die Klausel unwirksam.

Der Bauherr hatte im Formularvertrag vereinbart, daß der Werkunternehmer bei unbegründeter Überschreitung der Ausführungsfrist eine Vertragsstrafe zahlen sollte.

Mit Urteil vom 16. Juli 1998 hatte der Bundesgerichtshof darüber zu entscheiden, ob diese Klausel nach dem AGB-Gesetz unwirksam war. Zwar enthält § 11 Nr. 6 AGBG eine Aufzählung bestimmter Vertragsstrafenversprechen, die stets unwirksam sein sollen. Die Überschreitung einer Ausführungsfrist gehört nicht dazu; zudem gilt die Vorschrift nach § 24 AGBG nicht für Kaufleute. Möglich wäre allerdings eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9 AGBG (diese Vorschrift gilt auch für Kaufleute), wenn es sich um eine Formularklausel gehandelt haben sollte. Unangemessen war nämlich im vorliegenden Falle die fehlende Bestimmung zur Strafhöhe und auch die Regelung zur Verschuldensunabhängigkeit, weil bei jeder unbegründeten Überschreitung die Vertragsstrafe zu zahlen war. Als einzeln ausgehandelte Klausel im Sinne des § 2 AGBG wäre dagegen die Vereinbarung wirksam gewesen. Der Bundesgerichtshof unterscheidet in seinem Urteil zwischen der grundsätzlichen Vereinbarung einer Vertragsstrafe und den Modalitäten. Nur letzteres muß ausgehandelt werden, also vom Vertragspartner zur Disposition gestellt worden sein. Die Beweislast dafür trägt derjenige, der sich auf die Klausel beruft.