Vertragsstrafenähnliche Planungspauschale

Vertragsstrafenähnliche Planungspauschale; selbständiges Straßversprechen; nicht zustande gekommener Bauvertrag

Die Vereinbarung in einem notariell vorformulierten Vertrag, wonach zugunsten eines Dritten eine Planungspauschale für den Fall zu zahlen ist, daß kein Bauvertrag mit dem Dritten abgeschlossen wird, ist als selbständiges Strafversprechen unwirksam.

Mit notariellem Vertrag des Notars (...) beauftragten die Kl. die A. GmbH mit der Erschließung eines Grundstücks in Berlin. In § 1 dieses Vertrags heißt es, daß die A. GmbH die Erschließung und Herbeiführung des Grundstücks in Berlin betreut und die Kl. "zu heute beurkundetem Kaufvertrag aus dem Gesamtgrundstück eine Teilfläche" erwerben. Weiter heißt es in § 1 des Vertrags, daß dieser Vortrag und der vorerwähnte Grundstückskaufvertrag eine Einheit bilden. Nach § 3 des Erschließungsvertrags hatten die Kl. an die A. GmbH eine Vergütung in Höhe von 37.324,43 € für die in § 2 des Vertrags näher bestimmten Leistungen zu zahlen. § 5 des Vertrags lautet wie folgt:

§ 5 Aufwandspauschale

Mit der Planung und Gestaltung der Bebauung der Siedlung wurde die Firma B. GmbH beauftragt. Sollte der AG innerhalb von 3 Monaten mit der B. GmbH oder einer von ihr vermittelten Bauausführungsfirma keinen Bauvertrag schließen oder von einem geschlossenen Vertrag zurücktreten, bekennt der AG, der B. GmbH eine Planungspauschale von 6.000 € zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zu schulden. Die Verzugsregelung und die Regelung zur Vollstreckungsunterwerfung gelten für die Vertragsstrafe sinngemäß. Der AG verzichtet darauf, die Vertragsstrafe dem Grunde und der Höhe nach einer gerichtlichen Prüfung zu unterziehen.

Die Kl. zahlten die Erschließungsvergütung an die A. GmbH. Sie weigerten sich, die Aufwandspauschale an die Bekl. zu zahlen. Die Bekl. (die B-GmbH) ließ den Kl. eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde zustellen.

Die Kl. meinen: Die Vollstreckungsunterwerfungsklausel sei unwirksam. Auch §5 des Vertrags sei unwirksam. Die Regelung bedeute eine reine "Knebelung" der Kl.

Die Bekl. trägt vor: Bei § 5 des Erschließungsvertrags handele es sich um die anteilige Übernahme eines

Vergütungsanspruchs der Bekl. durch die Kl. Der Vergütungsanspruch sei nur versehentlich als Vertragsstrafe bezeichnet worden. Es liege keine unangemessene Benachteiligung der Kl. vor. Sie sei von der A. GmbH beauftragt gewesen, das Baugebiet zu beplanen und erschließen zu lassen. Der Wert der von ihr erbrachten Planungs- und Gestaltungsleistungen habe mindestens der Planungspauschale entsprochen. Die A. GmbH hätte die Aufwandspauschale sonst direkt dem Vergütungsanspruch hinzugerechnet. Die Regelung sei im wirtschaftlichen Interesse der Kl. getroffen worden. Den Kl. sei in der Beurkundung von dem Notar der Hintergrund und Sinn und Zweck der zu § 5 vereinbarten Planungs-/Aufwandspauschale einschließlich Vollstreckungsunterwerfung erörtert worden.

Die Bekl. meint: Die vertragliche Regelung in § 5 sei wirksam und in Verbindung mit § 3 des Vertrags eine hinreichend bestimmte Vollstreckungsklausel. Die Kl. hätten auch wirksam auf gerichtliche Überprüfung verzichtet.

Die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) ist zulässig und begründet. Die Kl. können auch Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde verlangen.

1. Die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) ist zulässig.

Es kann dahinstehen, ob die Vollstreckungsunterwerfungsklausel im Streitfall unwirksam ist. Denn die Unwirksamkeit des Titels bzw. Mängel der Vollstreckungsunterwerfungsklausel in einer notariellen Urkunde werden in einer auf Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gestützten Vollstreckungsgegenklage nicht geprüft, sondern nach § 797 Abs. 3 ZPO von dem Amtsgericht am Sitz des Notars im Klauselerinnerungsverfahren (vgl. BGH NJW 1992, 2160). Die Kl. müssen sich nicht auf dieses Verfahren vor dem Amtsgericht verweisen lassen. Denn die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO ist auch dann zulässig, wenn wie hier eine gemäß § 794 Abs. I Nr. 5 ZPO notariell beurkundete Vollstreckungsunterwerfung nach Form und Inhalt zur Zwangsvollstreckung geeignet und mit der Vollstreckungsklausel versehen ist (BGH NJW 1992, 2160).

2. Die Vollstreckungsgegenklage ist auch begründet.

Die Regelung in § 5 des Erschließungsvertrags ist unwirksam. Sie verstößt gegen die §§ 307, 309 Nr. 6 BGB. Nach § 797 Abs. 4 ZPO sind bei der Vollstreckungsgegenklage gegen eine Regelung in einer notariellen Urkunde sämtliche sachlich-rechtlichen Einwendungen, damit auch die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zulässig.

a) Bei § 5 des Erschließungsvertrags handelt es sich um eine vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB, welche die A. GmbH den Kl. bei Abschluß des Vertrags gestellt hat.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 Abs. I BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Partei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluß eines Vertrags stellt, gleichgültig, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen wurden. Auch einzelne Regelungen eines Vertrags - wie hier § 5 des Erschließungsvertrags - sind unter den Voraussetzungen von § 305 Abs. 1 S. 1 AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl., § 305 Rn. 14). Keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen liegen vor, wenn die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

aa) Die Regelung in § 5 war im Streitfall von der A. GmbH vorformuliert, da sie für eine mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet wurde, wie bereits die Verwendung in den bei der Kammer anhängigen Verfahren 35 O 255/06 und 35 O 259/06 zeigt. Die Regelung war nicht nur für den Vertrag der hier klagenden Kl. ausgearbeitet, sondern für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt, wie die Aufnahme der Regelung in die Erschließungsverträge mit den Bauherren zeigt. Im übrigen wären hier die § 305 ff. BGB selbst dann anwendbar, wenn § 5 des Erschließungsvertrags nur für einen Vertrag ausgearbeitet worden wäre, da die Voraussetzungen des § 310 Abs. 3 BGB erfüllt sind.

bb) Die A. GmbH hat die Regelung in § 5 des Erschließungsvertrags den Kl. auch gestellt. Eine Individualvereinbarung liegt insoweit nicht vor.

Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nur dann nicht vor, wenn die Klausel zwischen den Vertragsparteien wirklich ausgehandelt worden ist. Dies ist im Streitfall nicht ersichtlich. Die A. GmbH müßte zu Verhandlungen über den Inhalt des § 5 bereit gewesen sein. Ihre Verhandlungsbereitschaft muß unzweideutig erklärt und ernsthaft gewesen sein (vgl. BGH NJW 1977, 624). Aushandeln bedeutet dabei mehr als bloßes Verhandeln (vgl. BGH NJW 1991, 1679). Der Verwender muß den Inhalt der Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem anderen Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung der eigenen Interessen einräumen; der Kunde muß die reale Möglichkeit erhalten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (vgl. BGHZ 85, 308; 104, 236; NJW 1992, 1107, 2760; NJW 2000, 1110). Eine allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt nicht (BGH NJW-RR 2005, 1040), auch nicht ein ausdrückliches Einverständnis des anderen Teils, nachdem er auf die belastende Klausel hingewiesen worden ist (OLG Schleswig, MDR 2001, 262), ebensowenig die Erklärung des Verwenders, daß er die Unterzeichnung der Regelung freistelle (BGH NJW 2005, 2543; Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rn. 21).

Der Sachvortrag der Bekl. genügt diesen Anforderungen nicht. Ihre Behauptung, bei der Beurkundung sei die Regelung in § 5 des Erschließungsvertrags erörtert worden, enthält keinen Sachvortrag zu einem wirklichen Aushandeln der Vertragsbedingung. Die bloße Erörterung der Klausel reicht nicht.

b) Die Regelung in §5 des Erschließungsvertrags ist in entsprechender Anwendung von § 309 Nr. 6 BGB unwirksam.

Nach § 309 Nr. 6 BGB ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die dem Verwender u.a. für den Fall der Nichtabnahme der Leistung Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird.

Entgegen der in § 5 verwandten Formulierung handelt es sich vorliegend nicht um eine Vertragsstrafe, da mit der Bekl. kein Vertrag bestand und damit keine von den Kl. im Verhältnis zur Bekl. zu erfüllende Hauptverbindlichkeit vorlag. Es handelt sich vielmehr um ein sogenanntes selbständiges Strafversprechen, bei welchem eine Strafe für den Fall versprochen wird, daß eine bestimmte Handlung vorgenommen oder unterlassen wird, ohne daß sich der Versprechende hierzu verpflichtet hat (vgl. OLG Köln, OLGR 2004, 45; OLG Hamm, BauR 1995, 548; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, Rn 2046). So liegt der Fall hier. Die Kl. sollten die "Vertragsstrafe" zahlen, wenn sie mit der Bekl. oder einer von ihr vermittelten Baufirma keinen Vertrag schließen. Da die Vorschrift des § 309 Nr. 6 BGB auf selbständige Strafversprechen entsprechend anwendbar ist (Wo/Ho/Li, AGBG, Rn. 11; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 309 Rn. 35) und die Kl. der Verwenderin - der A. GmbH - in § 5 des Erschließungsvertrags vertraglich die Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen haben, ist die Regelung analog § 309 Nr. 6 BGB unwirksam.

Die Bekl. kann hiergegen nicht einwenden, daß nicht sie, sondern die A. GmbH Verwenderin war. Bei § 5 des Erschließungsvertrags handelt es sich um eine drittbegünstigende Regelung im Sinne von § 328 BGB, die zwischen der Verwenderin (A. GmbH) und den Kl. als Verwendungsgegnern vereinbart wurde. Die Kl. haben nicht der Bekl. vertraglich eine Zahlung versprochen, sondern Versprechensempfänger war wie bei jedem Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB der Vertragsgegner, hier also die A. GmbH. Der Vertrag zwischen Versprechensempfänger (A. GmbH) und Versprechendem (Kl.) bestimmt die zu erbringende Leistung und die Person des Dritten. Das Vollzugsverhältnis (Drittverhältnis) zwischen dem Versprechenden und dem Dritten ist dagegen kein vertragliches Rechtsverhältnis (BGHZ 54, 147). Für den Dritten besteht lediglich ein abgespaltenes Forderungsrecht aus dem Vertrag und für den Schuldner eine korrespondierende Verpflichtung (vgl. Palandt/Grüneberg, Einf. § 328 Rn. 4 f.).

c) § 5 des Erschließungsvertrags ist ferner wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam.

aa) Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, daß die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Dies ist vorliegend der Fall. Die Regelung in § 5 des Erschließungsvertrags ist unklar, widersprüchlich und unverständlich abgefaßt. Der zu zahlende Betrag wird sowohl als "Aufwandspauschale" als auch als "Planungspauschale" und als "Vertragsstrafe" bezeichnet. Für den Durchschnittskunden ist das Nebeneinander dieser Begrifflichkeiten unverständlich und intransparent, da nicht klar wird, was Rechtsgrundlage einer etwaigen Zahlung sein soll. Daß eine Vertragsstrafe nach §§ 339 ff. BGB tatsächlich nicht vorliegt, wurde vorstehend bereits dargestellt. Wenn entsprechend dem Sachvortrag der Bekl. tatsächlich keine Vertragsstrafe", sondern mit der "Planungspauschale" bzw. "Aufwandspauschale" ein anteiliger Vergütungsanspruch der Bekl. geregelt werden sollte, so läge neben dem Verstoß gegen das Verständlichkeitsgebot auch ein die Kl. unangemessen benachteiligender Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot vor, da aus der Regelung nicht - wie erforderlich - ersichtlich wäre, welche konkreten Leistungen der Planung gemeint sind (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 307 Rn. 21).

bb) Der vorformulierte Verzicht auf zukünftigen gerichtlichen Rechtsschutz in § 5 des Erschließungsvertrags ist nach § 307 BGB unwirksam, da er die Kl. entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Die gerichtliche Überprüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden. Im übrigen sieht das Bürgerliche Gesetzbuch keinen Verzicht zugunsten Dritter vor. Erforderlich ist vielmehr eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner, die vorliegend nicht getroffen wurde. Die Kl. haben der Bekl., die nicht Vertragspartner des Erschließungsvertrags war, schon kein Angebot unterbreitet, welches diese hätten annehmen können.

d) Es kann dahinstehen, ob § 5 des Erschließungsvertrags noch aus weiteren Rechtsgründen unwirksam sein könnte und ob die Regelung wegen ihrer mehrdeutigen, nicht ausreichend verständlichen Formulierung nach § 305 c BGB überhaupt Vertragsinhalt geworden ist.

3. Die Kl. können in entsprechender Anwendung von § 371 S. 1 BGB auch Herausgabe des Vollstreckungstitels verlangen.

Nach § 309 Nr. 6 BGB sind bestimmte Vertragsstrafenklauseln in Formularverträgen als unangemessene Benachteiligung des Kunden unwirksam. Ein völliges Verbot von Vertragsstrafenklauseln enthält das Gesetz allerdings nicht, so daß Einzelheiten umstritten sind.

Im notariell beurkundeten Erschließungsvertrag hieß es, daß neben der Vergütung der Grundstückskäufer eine Aufwandspauschale an eine Baufirma zu zahlen habe, wenn er nicht innerhalb einer bestimmten Frist mit dieser einen Bauvertrag abschließe. Der Käufer unterwarf sich auch insoweit in der notariellen Urkunde der Zwangsvollstreckung. Zum Abschluß eines Bauvertrages mit der Baufirma kam es nicht, und der Käufer erhob Klage mit dem Ziel, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären.

Mit Urteil vom 30. März 2007 gab das Landgericht Berlin der Klage statt und verwies darauf, daß auch vorformulierte notarielle Verträge als Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten. Die Zahlungsverpflichtung sei nicht ausgehandelt worden; es handele sich zwar nicht um eine Vertragstrafe, da mit der Baufirma als Beklagter kein Vertrag bestand. Es liege vielmehr ein selbständiges Strafversprechen zugunsten der Baufirma vor, auf das die gesetzliche Vertragsstrafenregleung entsprechend anwendbar sei. Die Verpflichtung zum Abschluß eines Vertrages mit einem Dritten stehe der im Gesetz erwähnten Nichtabnahme der Leistung gleich; hierfür dürfe keine Vertragsstrafe vereinbart werden. Darüber hinaus liege auch eine unklare Regelung vor, da der Vertrag einmal von einer Aufwandspauschale, dann von einer Planungspauschale und schließlich von einer Vertragsstrafe spreche. Der darüber hinaus erklärte Verzicht des Kunden in der Klausel auf Überprüfung der Vertragstrafe durch ein Gericht sei ebenfalls als unangemessene Benachteiligung unwirksam.