Vertragsstrafe bei Manipulation von Gaszählern

Die gemäß § 23 Abs. 1 AVBGasV einem Kunden, der unter Umgehung, Beeinflussung oder vor Anbringung der Meßeinrichtung oder nach Einstellung der Versorgung Gas gebraucht, auferlegte Vertragsstrafe setzt ein Verschulden des Abnehmers voraus.

1 Die Kl. nimmt den Bekl., soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, gemäß § 23 Abs. 1 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.715,98 € nebst Zinsen in Anspruch.

2 Der Bekl. bezog von der Kl. seit 1998 für das von ihm bewohnte und in seinem Eigentum stehende Gebäude A. straße in D. Erdgas zu Heizzwecken. Nachdem es zu Zahlungsrückständen gekommen war und die Kl. im vorliegenden Rechtsstreit ein Versäumnisurteil auf Ausbau des Gaszählers erwirkt und vollstreckt hatte, erweiterte sie die Klage unter anderem um die jetzt noch im Streit befindliche Vertragsstrafe wegen unbefugter Gasentnahme im Zeitraum 2002/2003.

3 Die Kl. behauptet, daß der Bekl. den Gaszähler vorsätzlich beschädigt und dadurch den Ausfall der Zähleinrichtung verursacht habe, so daß die entnommene Gasmenge nicht gemessen worden sei. Damit habe er die geltend gemachte Vertragsstrafe verwirkt.

4 Das Amtsgericht hat die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung der Kl. insoweit zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihr Begehren auf Zahlung der Vertragsstrafe gegen den Bekl. weiter.

5 Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. [...]

I. 6 Das Berufungsgericht hat [...] ausgeführt:

7 Der Kl. stehe ein Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe schon deshalb nicht zu, weil die Vorschrift des § 23 Abs. 1 AVBGasV, aus der die Kl. ihren Anspruch herleite, gegen höherrangiges Recht verstoße und aus diesem Grund unwirksam sei. Als Rechtsverordnung unterliege die AVBGasV der gerichtlichen Kontrolle darauf, ob sie mit dem Grundgesetz und sonstigen formellen Gesetzen als höherrangigen Normen vereinbar sei. Hieran fehle es, weil § 23 AVBGasV einen verschuldensunabhängigen Anspruch begründe und dies weder mit den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Vertragsstrafe (§ 339 BGB) und zum Strafversprechen (§ 340 BGB) noch mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Prinzip der Verhältnismäßigkeit in Einklang zu bringen sei. Es handele sich bei der AVBGasV um Vertragsbedingungen in einem Bereich der Daseinsvorsorge mit monopolistischen Strukturen, denen sich der Bürger nicht entziehen könne. Vor diesem Hintergrund sei der Verordnungsgeber gehalten, die gesetzliche Wertentscheidung gegen verschuldensunabhängige Strafregelungen zu beachten. Der Verstoß des § 23 Abs. 1 AVBGasV gegen höherrangiges Recht führe zur Nichtigkeit der Norm, denn eine verfassungs- und gesetzeskonforme Auslegung komme nur bei Gesetzen im formellen Sinne in Betracht.

II. 8 Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Anspruch der Kl. auf Zahlung einer Vertragsstrafe kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden.

9 1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 AVBGasV kann das Gasversorgungsunternehmen vom Gaskunden eine Vertragsstrafe verlangen, wenn dieser unter Umgehung, Beeinflussung oder vor Anbringung der Meßeinrichtung oder nach Einstellung der Versorgung Gas gebraucht. Die mit Wirkung vom 8. November 2006 außer Kraft getretene AVBGasV ist hier noch anwendbar, weil die Kl. die von ihr beanspruchte Vertragsstrafe auf einen nach ihrer Behauptung 2002/2003 - also während der Gültigkeit der AVBGasV - erfolgten unbefugten Gasgebrauch stützt.

10 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts begründet § 23 Abs. 1 AVBGasV keine verschuldensunabhängige Zahlungspflicht des Kunden, sondern sieht eine Vertragsstrafe nur für einzelne schwerwiegende und vom Kunden zu vertretende Vertragsverletzungen vor. Diese vom Verordnungsgeber getroffene Regelung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.

11 a) Bereits die Verwendung des Begriffs "Vertragsstrafe" legt es nahe, daß § 23 Abs. 1 AVBGasV dem Gaskunden keine garantieähnliche Haftung auferlegt, sondern auf die Regelung der Vertragsstrafe im Bürgerlichen Gesetzbuch verweist. Eine Vertragsstrafe nach §§ 339 ff. BGB ist nach allgemeiner Meinung aber nur verwirkt, wenn der strafbewehrte Pflichtverstoß vom Schuldner zu vertreten ist, wobei er sich grundsätzlich auch ein Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen muß (BGH, Urteil vom 15. Mai 1985 - I ZR 25/83, NJW 1986, 127 = WM 1985, 1320, unter II; Urteil vom 30. April 1987 - I ZR 8/85, NJW 1987, 3253, unter II 2; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 339 Rdnr. 2, 3; Staudinger/Rieble, BGB [2004], § 339 Rdnr. 158; Erman/

Westermann, BGB, 11. Aufl., § 339 Rdnr. 7).

12 b) Nach der Intention des Verordnungsgebers soll der Kunde durch die Strafandrohung vor allem zu vertragsgemäßem Verhalten angehalten werden (vgl. Amtliche Begründung zu § 23 AVBGasV, abgedruckt bei Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung). Die Ausgestaltung der Tatbestandsvoraussetzungen ("Gebrauch von Gas unter Umgehung oder Beeinflussung von Meßeinrichtungen ...") zielt dementsprechend auf schuldhafte, typischerweise sogar vorsätzliche Manipulationen ab, denn die Meßeinrichtung befindet sich regelmäßig in der Sphäre des Kunden, der auch als einziger durch die Entnahme von Gas ohne (vollständige) Verbrauchserfassung begünstigt wird. Einer Zählermanipulation wird deshalb im allgemeinen ein schuldhafter Vertragsverstoß des Abnehmers zugrunde liegen.

13 c) Hieraus folgt, daß § 23 Abs. 1 AVBGasV - ebenso wie die gleichlautenden Regelungen in den Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (§ 23 AVBEltV) und die Versorgung mit Wasser (§ 23 AVBWasserV) - ein Verschulden des Abnehmers voraussetzt. Dies entspricht auch ganz allgemeiner Meinung in Rechtsprechung (OLG Hamm WuM 1992, 274, 276; KG NJW-RR 1990, 502; vgl. auch OLG Düsseldorf RdE 1994, 196, 197) und Literatur (Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, § 23 AVBGasV, Rdnr. 4; Hempel/Franke, aaO, § 23 AVBEltV Rdnr. 36; Hermann in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, Bd. II, § 23 Rdnr. 35). Auch die frühere entsprechende Bestimmung in Nr. VII Abs. 4 der Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz ist von der Rechtsprechung als Vertragsstrafe im Sinne des § 339 BGB eingeordnet worden, die ein Verschulden des Abnehmers bzw. ein ihm gemäß § 278 BGB zuzurechnendes Verschulden eines Erfüllungsgehilfen erfordert (Senatsurteil vom 9. Oktober 1961 ‑ VIII ZR 107/60, MDR 1962, 209, unter b und c; OLG München RdE 1956, 61; OLG Nürnberg RdE 1957, 47). Im übrigen hatte auch die Kl. ‑ wie die Revision zu Recht beanstandet ‑ entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht die Ansicht vertreten, § 23 Abs. 1 AVBGasV beinhalte eine verschuldensunabhängige Strafregelung. Vielmehr ging das Vorbringen der Kl. ersichtlich dahin, daß sie ihrer Darlegungslast mit dem unter Beweis gestellten Vortrag genügt habe, die vom Bekl. als solche nicht bestrittene Zählermanipulation in dem ihm gehörenden Haus könne nach Lage der Dinge nur von ihm selbst, jedenfalls nicht ohne sein Wissen vorgenommen worden sein. [...]

Manipuliert ein Gasverbraucher den Gaszähler, setzt eine im Gaslieferungsvertrag für diesen Fall vereinbarte Vertragsstrafe ein Verschulden des Gasabnehmers voraus.

In der AVBeltV und der AVBGasV war geregelt, daß für Energieverbrauch unter Umgehung oder Manipulation des Zählers eine Vertragsstrafe fällig wird. Eine entsprechende Regelung findet sich in der Grundversorgungsverordnung (GVV) vom 26. Oktober 2006 (BGBl. I, 2391). Das LG Neubrandenburg war der Auffassung, die Regelung verstoße gegen das BGB, da die Vertragsstrafe auch ohne Verschulden des Kunden verlangt werden könne.

Mit Urteil vom 9. Mai 2007 hob der BGH diese Entscheidung auf und verwies auf die allgemeine Meinung in Rechtsprechung und Literatur, wonach ein Verschulden des Kunden oder seines Erfüllungsgehilfen entsprechend der Regelung im BGB erforderlich sei.

Die Auffassung des LG wäre vertretbar gewesen, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung gehandelt hätte. Dort gilt das Prinzip der kundenfeindlichsten Auslegung mit der Folge, daß bei Nichterwähnung des Verschuldens die ganze Klausel unwirksam wäre. Für eine Rechtsverordnung, um die es hier geht, gilt das nicht.