Vertragsanpassung bei Unwirksamkeit von Mieterhöhungen in langjährigem Mietverhältnis

Vertragsanpassung bei Unwirksamkeit von Mieterhöhungen in langjährigem Mietverhältnis; Altbau statt Neubau

Zur Anpassung eines Wohnraummietvertrags wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage, wenn sich die vom Vermieter einseitig nach §§ 10, 8 a WoBindG vorgenommenen Mieterhöhungen nach langjähriger Mietdauer deswegen als unwirksam erweisen, weil die Wohnung entgegen der Übereinstimmung der Vorstellung der Parteien bei Vertragsschluss mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen (hier: § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG) nicht der Preisbindung unterliegt.

1 Die Kl. hat im Jahr 1981 von der Rechtsvorgängerin der Bekl. eine Wohnung in B. gemietet. Die ursprüngliche Vermieterin hatte das um das Jahr 1900 errichtete Gebäude, in dem sich die Wohnung der Kl. befindet, in den 1970er Jahren unter Inanspruchnahme öffentlicher Mittel saniert.

2 In § 1 (2) des Mietvertrags heißt es: „Art der Wohnung: Neubau. Die Wohnung ist öffentlich gefördert/mit Mitteln des § 46 StBauFG errichtet."

3 Die monatliche Grundmiete - ursprünglich 379,64 DM (194,11 €) - wurde von der Vermieterin wiederholt einseitig nach §§ 10, 8 a WoBindG erhöht, zuletzt von der Bekl. für die Zeit ab Januar 2004 auf 430,26 €, ab September 2004 auf 443,09 €, ab Januar 2005 auf 447,18 €, ab Juli 2005 auf 458,97 €, ab Juli 2006 auf 469,80 € und seit Juli 2007 auf 481,59 €. Die Kl. zahlte die jeweils geforderten Beträge.

4 Die Kl. macht geltend, dass sie nur die ursprünglich vereinbarte Ausgangsmiete schulde. Die einseitig vorgenommenen Mieterhöhungen seien unwirksam, weil die in den 70er Jahren von der Rechtsvorgängerin der Bekl. durchgeführten Sanierungsmaßnahmen nicht den in § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG beschriebenen Umfang gehabt hätten und die Wohnung deshalb während der gesamten Mietdauer nicht der Mietpreisbindung unterlegen habe. Für den Zeitraum von Januar 2004 bis Dezember 2007 müsse die Bekl. ihr deshalb die über die Ausgangsmiete von 194,11 € monatlich hinausgehenden Zahlungen auf die Grundmiete zurückerstatten.

5 Die Kl. hat Zahlung von 12.615,02 € nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass die von ihr zu zahlende Nettokaltmiete ab 1. Januar 2008 den Betrag von 194,11 € nicht übersteige. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Kl. die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

6 Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I. 7 Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

8 Der Kl. stehe ein Anspruch auf Rückzahlung vermeintlich zu viel gezahlter Mieten nicht zu. An der Geltendmachung eines dahin gehenden Bereicherungsanspruchs sei die Kl. nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert. Die Rückforderung der seit 1981 vorbehaltlos gezahlten Mieterhöhungsbeträge stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, auch wenn die Kl. nur diejenigen Beträge zurückverlange, für deren Rückforderung die Verjährung noch nicht eingetreten sei. Denn die Bekl. habe im Hinblick auf die Preisgebundenheit der Miete auf Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB verzichtet und könne diese auch nicht mehr nachholen.

9 Zwar sei mit den Zahlungen der Kl. auf die jeweiligen Erhöhungserklärungen keine konkludente Vereinbarung der erhöhten Miete zustande gekommen, weil die Befolgung einer Aufforderung regelmäßig keine Willenserklärung enthalte. Nachdem die Kl. jedoch über einen derart langen Zeitraum von mehr als 25 Jahren vorbehaltlos jede Mieterhöhung der Bekl. akzeptiert und die entsprechenden Zahlungen geleistet habe, sei sie mit einer Rückforderung ebenso wie mit einem Anspruch auf rückwirkende Herabsetzung der Mieten ausgeschlossen.

10 Die Kl. habe den Mietvertrag mit der Maßgabe geschlossen, dass es sich um eine preisgebundene Neubauwohnung handele, weil umfangreiche bauliche Änderungen in dem Gebäude und in Bezug auf ihre Wohnung vorgenommen worden seien. Auch wenn sie sich keine Gedanken über die rechtliche Gestaltung des Mietverhältnisses gemacht habe, sei für sie jedoch erkennbar gewesen, dass und wie sich die Miete zukünftig erhöhen würde. Darauf, dass die Miete in diesem langen Zeitraum unverändert bleiben würde, habe sie offensichtlich nicht vertraut und auch nicht vertrauen dürfen. In der Vergangenheit sei die Behandlung der Wohnung als preisgebunden für die Kl. insoweit wirtschaftlich vorteilhaft gewesen, als die Mieterhöhungen infolge der öffentlich-rechtlichen Vorgaben maßvoll gewesen seien und jedenfalls längerfristig nach den Erfahrungen der Kammer unterhalb der im preisfreien Wohnungsmietbereich zu erzielenden Mieten gelegen hätten.

11 Auch aus dem Rechtsgedanken des § 313 BGB ergebe sich, dass die Bekl. sich nicht mit der ursprünglich vereinbarten Grundmiete zufrieden geben müsse, so dass die auf Fortgeltung dieser Grundmiete gerichtete Feststellungsklage unbegründet sei. Die Mietpreisbindung der Wohnung und damit die Möglichkeit einseitiger Mieterhöhungen nach §§ 10, 8 a WoBindG habe nicht allein die Risikosphäre der Bekl. betroffen, sondern sei Grundlage des Mietvertrages gewesen.

12 Da der Bekl. ein Festhalten an der Ausgangsmiete nicht zumutbar sei, stehe ihr ein Anpassungsanspruch zu, den sie auch einredeweise geltend machen könne. Denn die Ausgangsmiete betrage nur 44 % der ortsüblichen Vergleichsmiete, die sich nach dem B. Mietspiegel 2007 auf 437,49 € belaufe. Diese ganz erhebliche Differenz könne die Bekl. mittels Mieterhöhung nach §§ 558 ff. BGB wegen der dortigen Kappungs- und Zeitgrenzen auf absehbare Zeit nicht erreichen.

13 Soweit die Kl. geltend mache, dass die Bekl. in einem Schreiben im Jahre 1995 selbst Zweifel an der Einordnung der Wohnung als preisgebunden geäußert habe, rechtfertige diese immerhin erst 14 Jahre nach Vertragsschluss vorgenommene Äußerung es nicht, der Bekl. den Vertrauensschutz auf das Bestehen des Vertrages zu den vorgesehenen Bedingungen zu versagen.

II. 14 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Bekl. nicht an der im Jahr 1981 vereinbarten Ausgangsmiete festhalten lassen muss, weil die Voraussetzungen einer Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundlage vorliegen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Anpassung aber nicht in der Weise erfolgen, dass die Kl. die an sich unwirksamen Mieterhöhungen in vollem Umfang gegen sich gelten lassen muss. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass die von der Bekl. begehrte Kostenmiete die ortsübliche Vergleichsmiete in dem hier entscheidenden Zeitraum ab dem Jahr 2004 zumindest teilweise übersteigt.

15 1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der von der Kl. gemieteten Wohnung mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG um nicht preisgebundenen Wohnraum handelt und die nach den Vorschriften für preisgebundenen Wohnraum von der Bekl. einseitig vorgenommenen Mieterhöhungen deshalb unwirksam sind. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Kl. ist dies jedoch der Fall und ist deshalb - wie auch das Berufungsgericht unterstellt hat - von einem grundsätzlichen Rückforderungsanspruch der Kl. aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) auszugehen, soweit sie Zahlungen auf unwirksame Mieterhöhungen geleistet hat.

16 2. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass die Bekl. dem Rückforderungsanspruch der Kl. entgegenhalten kann, dass eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundlage geboten ist und sie sich deshalb nicht an der im Jahr 1981 vereinbarten Ausgangsmiete festhalten lassen muss. Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, kann das Fehlen der Geschäftsgrundlage vom Verpflichteten auch einredeweise geltend gemacht werden (MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl., § 313 Rdnr. 91). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht ferner zu Recht angenommen, dass die Preisgebundenheit der Wohnung Geschäftsgrundlage des Mietvertrags war, und dass eine Vertragsanpassung erforderlich ist, weil der Bekl. ein unverändertes Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Vertragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne Rücksicht auf die ortsübliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich aus den bis zum Jahr 2007 vorgenommenen Kostenmieterhöhungen ergebe.

17 a) Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGHZ 120, 10, 23; Senatsurteile vom 15. November 2000 - VIII ZR 324/99 -, WM 2001, 523, unter II 1 a, sowie vom 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04 -, WM 2006, 828, Tz. 8). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Preisgebundenheit der Wohnung der Kl. erfüllt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entsprach es den Vorstellungen der Mietvertragsparteien bei Abschluss des Mietvertrages im Jahre 1981, dass die Wohnung der Kl. der Mietpreisbindung unterliegt und die Miete deshalb nach den für die Kostenmiete geltenden Vorschriften erhöht werden kann.

18 Ob ein bestimmter Umstand Geschäftsgrundlage ist, unterliegt der tatrichterlichen Beurteilung, die für das Revisionsgericht nur dann nicht bindend ist, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind (Senatsurteil vom 15. November 2000 aaO., unter II 1 b). Einen derartigen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Die Preisgebundenheit einer Wohnung ist auch kein Umstand, der nach der gesetzlichen Regelung der Risikosphäre des Vermieters zugeordnet ist. Die Einordnung einer Wohnung als preisfreier oder preisgebundener Wohnraum steht nicht im Belieben des Vermieters, sondern richtet sich nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (hier § 17 Abs. 1 II. WoBauG). Entgegen der Auffassung der Revision steht der Annahme, dass die Preisgebundenheit der Wohnung Geschäftsgrundlage war, nicht entgegen, dass dieser Umstand in § 1 des Mietvertrags Niederschlag gefunden hat. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die Preisgebundenheit der Wohnung der Parteidisposition nicht unterliegt (Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 122/05 -, GE 2007, 510 = NZM 2007, 283, Tz. 15) und deshalb nicht Vertragsgegenstand geworden sein kann.

19 Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich auch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2002 (XII ZR 8/00, NJW 2002, 2384), wonach bei der Staffelmiete jede Partei das Risiko trägt, dass sich die Marktmiete aus ihrer Sicht ungünstiger entwickelt als die jeweilige Mietstaffel, mangels Vergleichbarkeit nichts dafür entnehmen, dass die Einordnung einer Wohnung als preisgebunden oder preisfrei allein der Risikosphäre des Vermieters zuzuordnen wäre und deshalb nicht Geschäftsgrundlage eines Mietvertrags sein könnte.

20 b) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Bekl. ein unverändertes Festhalten am Mietvertrag angesichts des erst nach langjähriger Vertragsdauer zutage getretenen Fehlens der Geschäftsgrundlage nicht zumutbar ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass die vor mehr als 25 Jahren vereinbarte Ausgangsmiete nur etwa 40 % der zuletzt geforderten Kostenmiete und nur etwa 44 % der ortsüblichen Vergleichsmiete des Jahres 2007 beträgt, die Bekl. Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB für die Vergangenheit nicht mehr nachholen und den Stand der ortsüblichen Vergleichsmiete auch für die Zukunft mit Rücksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist des § 558 BGB nicht in absehbarer Zeit erreichen kann. Ohne eine Vertragsanpassung würde sowohl für den Zeitraum von 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007, für den die Kl. Rückforderungsansprüche geltend macht, als auch für die Zeit ab 1. Januar 2008 ein erhebliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen, weil die Kl. dann über einen längeren Zeitraum - eine Kündigung ist der Bekl. wegen des sozialen Kündigungsschutzes verwehrt - nur eine Miete zahlen müsste, die weniger als die Hälfte sowohl der Kostenmiete als auch der ortsüblichen Vergleichsmiete beträgt.

21 Ohne Erfolg wendet die Revision ein, dass der Bekl. während des Mietverhältnisses Zweifel an der Preisgebundenheit der Wohnung gekommen sein müssten und sie aus diesem Grund nicht schutzwürdig sei. Diesen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung berücksichtigt, aber nicht für durchgreifend erachtet. Einen Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf.

22 c) Zu weit geht allerdings die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, die Vertragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne Rücksicht auf die ortsübliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich aus den bis zum Jahr 2007 vorgenommenen Kostenmieterhöhungen ergebe. Das Berufungsgericht hat hierbei nicht berücksichtigt, dass bei nicht preisgebundenem Wohnraum Mieterhöhungen - von der Modernisierungsmieterhöhung nach § 559 BGB abgesehen - nur bis zur Grenze der ortsüblichen Vergleichsmiete verlangt werden können (§ 558 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Vertragsanpassung im Interesse der Bekl. ist hier nicht schon deshalb erforderlich, weil sie die Miete angesichts der fehlenden Preisbindung der Wohnung nicht nach §§ 10, 8 a WoBindG erhöhen kann, denn auch bei preisfreiem Wohnraum hat der Vermieter grundsätzlich die Möglichkeit, die Miete zu erhöhen, nämlich nach § 558 BGB bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete. Die Notwendigkeit einer Vertragsanpassung ergibt sich vielmehr erst aus dem Zeitablauf seit dem Beginn des Mietverhältnisses und dem Umstand, dass die Bekl. nach § 558 BGB mögliche Mieterhöhungen im Vertrauen auf das Bestehen der Preisbindung über einen Zeitraum von 25 Jahren nicht geltend gemacht hat und sie jetzt nicht mehr nachholen kann. Hinzu kommt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, dass die Bekl. ohne eine Vertragsanpassung auch durch künftige Mieterhöhungen die ortsübliche Vergleichsmiete in absehbarer Zeit nicht annähernd erreichen dürfte.

23 Es liegt zwar nahe, dass die Bekl. als gewerbliche Vermieterin, falls die Parteien nicht von preisgebundenem Wohnraum ausgegangen wären, seit Beginn des Mietverhältnisses Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB durchgeführt und in den Grenzen dieser Vorschrift auch die Anhebung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete erreicht hätte. Obergrenze für eine Anpassung des Vertrages ist damit aber die ortsübliche Vergleichsmiete; auch aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder der unzulässigen Rechtsausübung kann der Kl. die Rückforderung der in den Jahren 2004 bis 2006 gezahlten Miete insoweit nicht verwehrt werden, als sie Zahlungen über die ortsübliche Miete hinaus erbracht hat. Dies hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, indem es sämtliche Rückzahlungsansprüche der Kl. verneint hat, obwohl die ortsübliche Vergleichsmiete im Jahr 2007 sich nach seinen Feststellungen auf monatlich 437,49 € belief und die Kl. schon seit Dezember 2004 eine diesen Betrag übersteigende Miete gezahlt hat. Dass die Kl. nicht geltend gemacht hatte, dass die Miete überhöht sei, geht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu ihren Lasten. Da die Bekl. Vertragsanpassung verlangt, ist es ihre Sache darzulegen, welche Mieterhöhungen sie nach §§ 558 ff. BGB hätte durchsetzen können.

24 3. Für die Feststellungsklage gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Auch insoweit hat das Berufungsgericht die Klage zu Unrecht vollständig abgewiesen. Zwar kann die Kl. nach den vorstehenden Ausführungen nicht verlangen, dass für den Zeitraum ab Januar 2008 noch die Ausgangsmiete von 194,11 € gilt. Der Antrag der Kl. enthält jedoch als Minus, dass jedenfalls ein geringerer Betrag als die von der Bekl. zuletzt geforderte Miete von 481,59 € maßgeblich sein soll. Da die ortsübliche Vergleichsmiete des Jahres 2007 deutlich niedriger lag, dürfte die der Bekl. im Wege der Vertragsanpassung insoweit zustehende Miete den Betrag der letzten Kostenmieterhöhung nicht erreichen.

III. 25 Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG getroffen hat und der Bekl. im Übrigen Gelegenheit zu geben ist, zur Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmiete in den Jahren 2004 bis 2006 und 2008 näher vorzutragen, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.

Als die Mietpreisbindung für Altbauwohnungen noch galt (bis Ende 1987), war es an der Tagesordnung, dass über die Frage gestritten wurde, wann ehemalige Altbauwohnungen, die durch „wesentlichen Bauaufwand an veränderte Wohngewohnheiten angepasst" wurden, gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes den Status „Neubau" erreichten, damit der Altbaumietpreisbindung entfliehen konnten und somit entweder zu preisfreien Neubau- oder (bei öffentlicher Förderung der Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen) Sozialwohnungen mutierten – mit allen rechtlichen Folgen – und wann eben nicht. Dieser Graubereich ragt hinein bis in unsere Tage und ist manchen Vermieter schon teuer zu stehen gekommen. Jetzt gibt es Teilentlastung aus Karlsruhe: Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Mieter „überzahlte" Beträge nicht unbeschränkt zurückverlangen kann, wenn der Vermieter in dem – irrigen – Glauben, aus einer Altbau- sei eine Sozialwohnung geworden, jahrelang die Mieten nach den Regelungen über die Kostenmiete erhöht hat.

Die Klägerin ist seit 1981 Mieterin einer Wohnung in Berlin. Das Ende des 19. Jahrhunderts errichtete Gebäude wurde Ende der 1970er Jahre von der Rechtsvorgängerin der beklagten Wohnungsbaugesellschaft mit öffentlichen Mitteln saniert.

Im Mietvertrag heißt es in § 1:

„Art der Wohnung: Neubau. Die Wohnung ist öffentlich gefördert/mit Mitteln des § 46 StBauFG errichtet [...]."

Die Grundmiete – ursprünglich 379,64 DM (194,11 €) – wurde von der Vermieterin mehrfach nach § 10 in Verbindung mit § 8 a Wohnungsbindungsgesetz erhöht, zuletzt ab Juli 2007 auf 481,59 €. Die Klägerin zahlte die erhöhte Miete jeweils in vollem Umfang. Mit der Klage verlangt sie Rückzahlung der von ihr in den Jahren 2004 bis 2007 gezahlten Mieten, soweit die Zahlungen über einen Betrag von monatlich 194,11 € (Ursprungsmiete) hinausgegangen sind – insgesamt rund 12.600 €. Darüber hinaus begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Grundmiete ab 1. Januar 2008 194,11 € nicht übersteigt. Sie meint, die Miete habe von der Beklagten nicht einseitig erhöht werden dürfen, weil die in den 70er Jahren durchgeführte Sanierung nicht die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 des II. WoBauG erfülle und es sich deshalb nicht um preisgebundenen Wohnraum handele. Die nach den Vorschriften des preisgebundenen Wohnraums vorgenommenen einseitigen Mieterhöhungen der Vermieterin seien daher unwirksam, so dass weiterhin die ursprünglich vereinbarte Nettokaltmiete in Höhe von monatlich 194,11 € gelte. Das Amtsgericht Charlottenburg hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht Berlin die Klage abgewiesen.

Der Bundesgerichtshof hat die Auffassung des Landgerichts Berlin gebilligt, dass die Preisgebundenheit der von der Klägerin gemieteten Wohnung Geschäftsgrundlage des Mietvertrags geworden und der Beklagten bei Fehlen dieser Geschäftsgrundlage ein unverändertes Festhalten am Vertrag nicht zuzumuten ist, denn die vor mehr als 25 Jahren vereinbarte Ausgangsmiete beträgt nur 40 % der von der Beklagten zuletzt verlangten Kostenmiete und nur etwa 44 % der ortsüblichen Vergleichsmiete des Jahres 2007. Die Beklagte könne Mieterhöhungen nach der für nicht preisgebundenen Wohnraum geltenden Vorschrift des § 558 BGB für die Vergangenheit nicht mehr nachholen und den Stand der ortsüblichen Vergleichsmiete auch für die Zukunft mit Rücksicht auf die in § 558 BGB enthaltenen zeitlichen und prozentualen Beschränkungen (Wartefrist, Kappungsgrenze) auf absehbare Zeit nicht erreichen. Ohne eine Vertragsanpassung bestünde daher ein erhebliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung.

Obergrenze für eine Vertragsanpassung ist nach der Auffassung des BGH aber die ortsübliche Vergleichsmiete; da diese nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Jahr 2007 rund 45 € niedriger war als die von der Beklagten zuletzt verlangte Kostenmiete, konnte das Urteil des Landgerichts keinen Bestand haben. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden, weil noch zu klären ist, ob – was das Berufungsgericht offen gelassen hat – die Ende der 1970er Jahre vorgenommene Sanierung die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 des Zweiten Wohnungsbau- und Familienheimgesetzes erfüllt, und wie sich die ortsübliche Vergleichsmiete in den Jahren 2004 bis 2006 und 2008 entwickelt hat.

Zwei Parallelsachen wurden vom Senat gleichfalls an das Berufungsgericht zurückverwiesen (VIII ZR 235/09 und VIII ZR 60/09).

Die Problematik beschäftigt die Berliner Mietberufungskammern schon seit über zwei Jahrzehnten. In den 90er Jahren ging es vornehmlich um Mieterhöhungen nach § 10 WoBindG, weil Vermieter von mit öffentlichen Mitteln modernisierten Wohnungen wegen der Vereinbarungen mit der WBK (jetzt IBB) der Meinung waren, es handele sich um preisgebundenen Wohnraum. Die Mieter dagegen gingen von preisgebundenem bzw. -freiem Altbauwohnraum aus, weil die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 II. WoBauG (jetzt § 16 WoFG) nicht erfüllt seien – meist erfolgreich, weil die Rechtsprechung hohe Anforderungen an die „Umwandlung" von Alt- in Neubau stellte. Der Vermieter sah sich zwischen Baum und Borke, hatte er sich doch nur an die Förderverträge gehalten. Die Gerichte waren jedoch der Auffassung, dass allein durch eine Vereinbarung mit einer öffentlich-rechtlichen Anstalt kein preisgebundener Neubau entsteht.

In den jetzigen Rechtsstreitigkeiten um Rückforderungsansprüche von Mietern wegen zu viel gezahlter Miete aufgrund von Mieterhöhungen nach dem WoBindG „dürfen" nunmehr die Berufungskammern prüfen, ob aufgrund von Baumaßnahmen, die schon vor Jahrzehnten durchgeführt worden sind, Neubauwohnungen entstanden sind. Eine vorsichtige Prognose geht dahin, dass es sich trotz umfangreich geförderter Modernisierungen in den Altbauten nach wie vor um preisfreien Wohnraum gehandelt hat. In diesem Zusammenhang liefen Mieterhöhungen über das MHG, das mit der Mietrechtsreform in das BGB mit §§ 558 ff. überführt worden ist. Das würde bedeuten, dass die Gerichte nun die Uralt-Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmiete ermitteln müssten, wozu es jedoch zunächst entsprechenden Parteivortrags bedarf. Dann dürften jeweils die Sachverständigen zum Zuge kommen, die dem Gericht entsprechende „Hilfeleistung" bieten müssten. Vielleicht könnte man aber auch den langen und kostenträchtigen Streit vergleichsweise beenden, indem man für den entsprechenden Rückforderungszeitraum sich auf eine bestimmte ortsübliche Vergleichsmiete einigt und sodann einen Rückforderungsbetrag errechnet. Es handelt sich eben um eine Vertragsanpassung, bei der § 242 BGB eine entscheidende Rolle spielt.