Verspätete Verjährungseinrede in der Berufungsinstanz

Versäumt der Mieter, sich bereits erstinstanzlich auf die Verjährung zu berufen, ist die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.

2.) Dem Anspruch der Kl. auf Ersatz der Kosten in Höhe von 2.030,24 E für die Beseitigung des Wasserrohrbruchs entsprechend der Rechnung der Firma P. vom 29.12.1999 über 3.970,81 DM kann der Bekl. nicht die Einrede der Verjährung entgegenhalten. Dies ergibt sich aus dem vorliegend anwendbaren § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO n. F., weil unter neuen Verteidigungsmitteln im Sinne dieser Vorschrift auch Einreden zu verstehen sind, die erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemacht werden (vgl. z. B. Zöller/Gummer/Heßler, 24. Aufl., § 531 ZPO Rdn. 22). Obwohl ihm insoweit die Darlegungslast obliegt (a. a. O. Rdn. 34), hat der Bekl. keinerlei Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, daß die Nichterhebung der Verjährungseinrede in erster Instanz nicht auf Nachlässigkeit beruhte. Darauf, daß die Berücksichtigung der Einrede im Berufungsrechtszug nicht zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits führen würde, kommt es nach der gesetzlichen Neuregelung nicht an.

(...)

Die Verjährung ist nur auf Einrede des Beklagten zu beachten. Das Gericht darf auch nicht einen entsprechenden Hinweis erteilen. Versäumt der Beklagte zunächst die Einrede, kann er damit auf Dauer ausgeschlossen sein.

Der ehemalige Mieter wurde auf Schadensersatz wegen Beschädigung der Mietsache verklagt. Er erhob beim Landgericht (es handelte sich um Geschäftsräume) nicht die Einrede der Verjährung nach § 548 BGB. Dies holte er in der Berufung nach.

Mit Urteil vom 26. Februar 2004 wies das OLG Düsseldorf die Einrede als neues Verteidigungsmittel zurück, die nur dann zulässig sei, wenn die Nichterhebung der Verjährungseinrede in erster Instanz nicht auf Nachlässigkeit beruhte.

Zur Vermeidung eines Regresses sollten Anwälte immer vorsorglich die Einrede der Verjährung erheben.