Versorgungssperre durch Vermieter bei Mietrückständen auch bei ungekündigtem Wohnraummietverhältnis

1. Eine Versorgungssperre durch den Vermieter ist mangels der Anwendbarkeit von Besitzschutzvorschriften auch im Rahmen eines ungekündigten Wohnraummietverhältnisses nach vertragsrechtlichen Regelungen gemäß § 273 BGB zulässig (Fortführung von BGH, GE 2009, 775 = WuM 2009, 469).

2. Ein Verfügungsgrund für den Erlass einer auf Wiederaufnahme von Versorgungsleistungen gerichteten einstweiligen Verfügung zugunsten der Mieter besteht nicht, soweit diese die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes nach § 273 Abs. 3 BGB durch Sicherheitsleistung abwenden können.

Die Parteien streiten im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung über die Wiederherstellung der Wärme‑ und Warmwasserversorgung für eine Mietwohnung.

Die Verfügungskl. hat mit einem weiteren Mitmieter von dem Verfügungsbekl. eine Wohnung unter der Anschrift ..., angemietet; vereinbart waren ein Kaltmietzins in Höhe von 495 € und eine Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 200 € monatlich, wobei Letztere im weiteren Verlauf des Mietverhältnisses auf 137,19 € angepasst wurde. Die Verfügungskl. und ihr Mitmieter zahlten an den Verfügungsbekl. gegenüber den sich daraus ergebenden Jahresbeträgen für das Jahr 2010 einen Betrag in Höhe von 230,37 € zu wenig, für das Jahr 2011 einen solchen in Höhe von 379,80 € und für das Jahr 2012 einen Betrag in Höhe von 1.958,17 €; für das Jahr 2013 sind sie dem Verfügungsbekl. bislang bis einschließlich des Monats Mai 2.051,27€ schuldig geblieben, wobei sie für Letzteren sowie den Monat April 2013 keinerlei Mietzahlungen mehr erbracht haben.

Im außergerichtlichen Schriftwechsel haben die Verfügungskl. und ihr Mitmieter hierzu geltend gemacht, die zu der Wohnung gehörende Terrasse sei nicht fertiggestellt, wofür sie ab dem Monat Mai 2010 monatlich 21,60 € einbehielten. Ab dem Monat Dezember 2011 minderten sie den Kaltmietzins zunächst auf 441 € im Hinblick darauf, dass die Wohnfläche entgegen der Angabe in dem Mietvertrag von 110 m2 tatsächlich nur 98 m2 betrage. Eine weitere Minderung um 20 % von diesem Betrag auf dann noch 352,80 € nahmen sie vor unter Verweis auf diverse Mängel des Mietobjektes; das Haus sei noch nicht fertiggestellt, es fehlten der Außenputz, Schiefersteine am Dachfirst und die Zierblenden an der Treppe zum Obergeschoss, die auch nicht ordnungsgemäß verschraubt sei, mangels ausreichender Dämmarbeiten ziehe es in allen Räumen und die Luftfeuchtigkeit betrage 70 bis 80 %, es laufe Wasser in die Garage, Dachschindeln seien lose, Außensteine an der Fensterlaibung der Balkontüre fielen ab, und es seien zerkratzte Fensterbänke sowie zweifarbige Steckdosen angebracht. Nachdem eine Nutzung des zu der Wohnung gehörenden Balkones nicht mehr möglich war bzw. der Verfügungsbekl. diesen im Oktober 2012 gänzlich abbaute, minderten die Verfügungskl. und ihr Mitmieter die Miete ab dem Monat August 2012 nochmals um 15 % von 441 €, d. h. 66,15 € monatlich.

Weiterhin bestehen Differenzen zwischen den Parteien des Mietverhältnisses im Hinblick auf die Ordnungsgemäßheit der Nebenkostenabrechnungen des Verfügungsbekl. für die Jahre 2010 und 2011. Die Verfügungskl. und ihr Mitmieter gehen davon aus, dass jeweils entsprechend der Begründung ihrer Minderungen der Kaltmiete eine unzutreffende m2‑Zahl beim Umlagemaßstab und zudem für das Jahr 2010 hinsichtlich der Abrechnungsperiode ein unzutreffender Beginn des Mietverhältnisses bzw. teilweise falsche Anfangszählerstände zugrunde gelegt worden seien. Im Rahmen des außergerichtlichen Schriftwechsels verwiesen die Verfügungskl. und ihr Mitmieter außerdem darauf, dass die Positionen Schornsteinreinigung, Kaminfeger und Gebäudeversicherung nicht nach der m2‑Zahl umgelegt, sondern lediglich halbiert eingestellt worden und der Betrag für Kaltwasser sowie die Kanalgebühren nicht aus der betreffenden Abrechnung der Stadtwerke nachvollziehbar bzw. mit dem Bescheid zur tatsächlichen Nutzungszeit der Wohnung im Einklang seien; der Verfügungsbekl. korrigierte daraufhin das Abrechnungsergebnis für die Position Allgemeinstrom und erläuterte, dass er die Positionen Schornsteinreinigung und Kaminfeger im Hinblick auf das Vorhandensein eines zweiten Kamins einer weiteren Mietpartei nach Verbrauch umgelegt habe. Einen Nachforderungsbetrag in Höhe von 86,04 € aufgrund einer Nebenkostenabrechnung des Verfügungsbekl. für das Jahr 2012 haben die Verfügungskl. und ihr Mitmieter bislang noch nicht an jenen gezahlt.

Der Verfügungsbekl. stellte erstmals am 5.4.2013 die Versorgung der streitgegenständlichen Wohnung mit Wärme und Warmwasser ein, woraufhin zu dem hiesigen Aktenzeichen 5 C 281/13 am 9.4.2013 eine mit der hier begehrten inhaltsgleiche einstweilige Verfügung im Beschlusswege zugunsten der Verfügungskl. erging; nachdem der Verfügungsbekl. die Versorgungsleistungen in der Folge wieder aufnahm, erklärte die Verfügungskl. das dortige Verfahren für in der Hauptsache erledigt. Mit Schreiben vom 30.4.2013 kündigte der Verfügungsbekl. an, die Versorgung der Wohnung mit Heizung und Warmwasser erneut einzustellen, wenn die Mietzahlungen nicht fristgerecht auf sein Konto eingingen; in der Folge stellte er am 5.5.2013 Heizung und Warmwasser für das Mietobjekt wieder ab. Der Verfügungsbekl. hat das Mietverhältnis bereits mehrfach gegenüber der Verfügungskl. und deren Mitmieter gekündigt, zuletzt fristlos mit Schreiben vom 13.5.2013; zu dem hiesigen Aktenzeichen 5 C 290/12 ist insoweit ein Rechtsstreit bezüglich einer Eigenbedarfskündigung anhängig.

Die Verfügungskl. macht einen Anspruch auf Wiederherstellung der Wärme- und Warmwasserversorgung ihrer Wohnung nunmehr im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend. (...)

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig.

Dem steht insbesondere nicht ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis der Verfügungskl. im Hinblick darauf entgegen, dass - aufgrund der Bearbeitung in demselben Dezernat gerichtsbekannt und damit im Sinne von § 291 ZPO offenkundig - zu dem hiesigen Aktenzeichen 5 C 281/13 am 9.4.2013 zu ihren Gunsten eine mit der hier begehrten inhaltsgleiche einstweilige Verfügung im Beschlusswege ergangen ist, nachdem der Verfügungsbekl. bereits am 5.4.2013 einmal Heizung und Warmwasser für das streitgegenständliche Mietobjekt abgestellt hatte. Denn der Verfügungsbekl. hatte in der Folge die betreffenden Versorgungsleistungen wieder aufgenommen, so dass in dem zuvor genannten Rechtsstreit derzeit über den Eintritt einer Erledigung der Hauptsache gestritten und der auf den anderen Streitgegenstand einer Versorgungseinstellung zu einem früheren Zeitpunkt bezogene Vollstreckungstitel in Form des Beschlusses vom 9.4.2013 verbraucht ist. Die Situation stellt sich damit nur scheinbar aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhanges anders dar als der Fall, dass das erste Verfahren mit einer tatsächlichen Wiederaufnahme der Versorgungsleistungen vollständig abgeschlossen ist und es mehrere Monate später zu einer erneuten Anschlusssperre kommt; unter den letztgenannten Umständen würde eine Möglichkeit, von einem in dem ersten Verfahren ergangenen Vollstreckungstitel nun noch Gebrauch zu machen, von vornherein nicht in Betracht gezogen.

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch nicht begründet.

1. Vorauszuschicken ist dabei, dass sich ein Verfügungsanspruch der von der Verfügungskl. geltend gemachten Art von vornherein nicht aus § 862 Abs. 1 Satz 1 BGB im Sinne eines Besitzschutzes ergibt; wird der Besitzer durch verbotene Eigenmacht im Besitz gestört, so kann er von dem Störer danach die Beseitigung der Störung verlangen. Denn eine verbotene Eigenmacht setzt voraus, dass in die tatsächliche Sachherrschaft eingegriffen worden ist. Ein solcher Eingriff liegt nur vor, wenn der Besitzer in dem Bestand seiner tatsächlichen Sachherrschaft beeinträchtigt wird. Beim Besitz von Räumen liegt ein Eingriff etwa dann vor, wenn der Zugang des Besitzers zu den Räumen erschwert oder vereitelt wird, oder wenn in anderer Form in einer den Besitzer behindernden Weise auf die Mieträume eingewirkt wird. Das ist bei der Einstellung oder Unterbrechung von Versorgungsleistungen nicht der Fall. Der Zufluss von Versorgungsleistungen kann zwar Voraussetzung für den vertragsgemäßen Gebrauch sein, der nach Beendigung des Vertrages nicht mehr geschuldet wird. Er ist hingegen nicht Bestandteil der tatsächlichen Sachherrschaft als solcher. Die Einstellung der Versorgungsleistungen beeinträchtigt weder den Zugriff des Besitzers auf die Mieträume, noch schränkt sie die sich aus dem bloßen Besitz ergebende Nutzungsmöglichkeit ein. Versorgungsleistungen führen vielmehr dazu, dass die im Besitz liegende Gebrauchsmöglichkeit erweitert wird. Die Gewährleistung der Versorgungsleistungen kann sich demnach allein aus dem ihnen zugrunde liegenden Vertragsverhältnis ergeben. Der Besitzschutz nach §§ 858 ff. BGB gewährt dagegen nur Abwehrrechte und keine Leistungsansprüche. Die Unterbrechung von Versorgungsleistungen steht daher auch nicht auf einer Stufe mit psychisch beeinträchtigenden Einwirkungen, wie etwa durch Lärm oder Lichtwerbung; die genannten Einwirkungen behindern den Besitzer an der Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft und unterscheiden sich von der Versorgungssperre, die in der Einstellung von Leistungen besteht (vgl. BGH NJW 2009, 1947).

2. Kann hinsichtlich eines Verfügungsanspruches der Verfügungskl. damit allein auf vertragliche Grundlagen zurückgegriffen werden, fehlt es in der Folge an dem daneben erforderlichen Verfügungsgrund.

a. Dahinstehen kann dabei, ob das streitgegenständliche Mietverhältnis durch eine der Kündigungen des Verfügungsbekl. bereits wirksam beendet worden ist, und ob in diesem Falle angesichts der Umstände des Einzelfalles nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB überhaupt noch eine nachvertragliche Pflicht des Verfügungsbekl. zur weiteren Versorgung der fraglichen Wohnung bestünde (vgl. dazu KG, WuM 2011, 519); anderenfalls ergäbe sich ein Verfügungsanspruch für die Verfügungskl. unmittelbar aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten hat. Anzumerken ist, dass die Verfügungskl. in dem vorliegenden Verfahren insoweit gemäß § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB auch allein, d. h. ohne ihren Mitmieter vorgehen kann; haben mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann danach jeder Gläubiger die Leistung an alle fordern. Ein solches Begehren zugunsten aller Mieter ist in dem Antrag der Verfügungskl., die Wärme‑ und Warmwasserversorgung für das Mietobjekt wiederherzustellen, enthalten (vgl. auch BGH NJW‑RR 2005, 596).

b. Denn dem Verfügungsbekl. steht an den eingestellten Versorgungsleistungen in Form von Wärme und Warmwasser für das streitgegenständliche Mietobjekt jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu; hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung danach verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird.

aa. Der Verfügungsbekl. hat Ansprüche gegen die Verfügungskl. und ihren Mitmieter auf den Ausgleich offener Mietforderungen gemäß § 535 Abs. 2 BGB; der Mieter ist danach aufgrund des Mietvertrages verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

(1) Es ist davon auszugehen, dass die Verfügungskl. und ihr Mitmieter die nach dem Mietvertrag geschuldete Kaltmiete nicht in dem Umfang gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB mindern konnten, in dem sie dem Verfügungsbekl. Mietzahlungen schuldig geblieben sind; hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter nach den genannten Vorschriften für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit; für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten.

(a) Die Verfügungskl. hat das Vorliegen der im außergerichtlichen Schriftverkehr der Parteien von ihr und ihrem Mitmieter bezeichneten Mängel der betroffenen Wohnung nicht glaubhaft gemacht, obwohl sie hierfür entsprechend einem diesbezüglichen gerichtlichen Hinweis darlegungs‑ und beweispflichtig war, nachdem eine Partei immer die Darlegungs‑ und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen derjenigen Rechtsnorm trägt, auf deren Rechtsfolgen sie sich beruft (vgl. auch Palandt/Weidenkaff, Kommentar zum BGB, 69. Aufl., 2010, § 536 Rn. 5 m. w. N.). Hinzu kommt, dass schon nach der eigenen Berechnung der Verfügungskl. und ihres Mitmieters die behaupteten Mängel keine Minderung der Miete auf null rechtfertigen, und die Minderungsquote für eine mangelnde Nutzbarkeit des Balkones mit 15 % als zu hoch angesetzt erscheint; angesichts des Verhältnisses eines Balkons zur restlichen Wohnfläche und seiner von vornherein witterungsbedingten Inanspruchnahme wäre hier allenfalls eine Minderungsquote von 5 % als berechtigt anzusehen, womit sich statt den von der Verfügungskl. und ihrem Mitmieter angesetzten 66,15 € monatlich ausgehend von dem ursprünglich vereinbarten Kaltmietzins in Höhe von 495 € nur ein Minderungsbetrag in Höhe von 24 € ergeben hätte.

(b) Kann eine Unterschreitung der im Mietvertrag ausgewiesenen durch die tatsächliche Wohnfläche und die Möglichkeit einer in vollem Umfang prozentual nach der Minderfläche berechneten Mietminderung (vgl. BGH WuM 2004, 336) folglich nicht angenommen werden, hätten die Verfügungskl. und ihr Mitmieter danach für die Zeit von Dezember 2011 bis Mai 2013 bereits (495 € ‑ 441 € = 54 € x 18 Monate =) 972 € zu wenig Kaltmiete gezahlt. Ein weiterer unberechtigter Minderungsbetrag errechnet sich bezüglich des nicht mehr nutzbaren Balkons für die Zeit von August 2012 bis Mai 2013 in Höhe von (66,15 € ‑ 24,75 € = 41,40 € x 10 Monate =) 414 €. Nach der eigenen Berechnung der Verfügungskl. und ihres Mitmieters verblieb für die Monate April und Mai 2013 zudem ein Zahlungsbetrag hinsichtlich der Kaltmiete in Höhe von (352,80 € ‑66,15 € = 286,65 € x 2 Monate =) 573,30 €, den sie nicht ausgeglichen haben.

(2) Daneben haben die Verfügungskl. und ihr Mitmieter dem Verfügungsbekl. aufgrund des Mietvertrages ebenso die - gegebenenfalls auch, aber wiederum eben nicht auf null zu mindernden (vgl. insoweit zur Bemessungsgrundlage der Minderung Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 536 Rn. 33 m. w. N.) ‑ Nebenkostenvorauszahlungen zu leisten, die sie wie die Kaltmiete für die Monate April und Mai 2013 in vollem Umfang einbehalten haben. Unerheblich ist dabei, ob der Verfügungskl. und ihrem Mitmieter wegen nicht ordnungsgemäßer Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2010 und 2011 wiederum ihrerseits ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB an den aktuellen Vorauszahlungen zusteht (vgl. dazu grundsätzlich Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., 2009, V Rn. 285 m. w. N.).

(a) Das Bestehen eines solchen Zurückbehaltungsrechtes erscheint schon deshalb zweifelhaft, weil nur eine formell, nicht aber eine lediglich inhaltlich mangelhafte Abrechnung die Ausübung eines solchen Zurückbehaltungsrechtes eröffnet, wobei insbesondere die Frage, ob die angesetzten Flächen‑ und Verbrauchswerte zutreffen, allein die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung berührt (vgl. BGH WuM 2008, 407). Weicht der in der Abrechnung verwendete und angegebene Umlageschlüssel von dem im Mietvertrag vereinbarten ab, liegt ebenfalls ein inhaltlicher Fehler und kein formeller Mangel der Abrechnung vor (vgl. BGH, WuM 2005, 61); dies dürfte entsprechend gelten, wenn im Mietvertrag kein Abrechnungsmaßstab vorgegeben ist und der Vermieter in der Abrechnung für einzelne Positionen von dem gesetzlichen Umlagemaßstab nach der Wohnfläche gemäß § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB abweicht. Soweit die fraglichen Abrechnungen als solche hier nicht vorliegen, haben die Verfügungskl. und ihr Mitmieter im Sinne von Mängeln doch allein die Zugrundelegung unrichtiger Flächen, Nutzungszeiträume sowie Ablesewerte und teilweise Abweichungen von dem Wohnflächenmaßstab angeführt. Zudem hat der Verfügungsbekl. den Umlagemaßstab im außergerichtlichen Schriftverkehr nachträglich erläutert, was im Sinne der Korrektur von Einzelpositionen grundsätzlich zulässig ist (vgl. Bamberger/Roth‑Ehlert, Beck'scher Onlinekommentar zum BGB, Stand: 1.8.2012, § 556 Rn. 54 c; Sternel, a. a. O., V Rn. 443).

(b) Macht der Schuldner ein Zurückbehaltungsrecht geltend, kann der Gläubiger dieses Zurückbehaltungsrecht allerdings deshalb nicht ausräumen und eine uneingeschränkte Verurteilung erzwingen, indem er seinerseits gegenüber dem Gegenanspruch des Schuldners wieder ein Zurückbehaltungsrecht aus einem anderen konnexen Anspruch geltend macht im Sinne von „Zurückbehaltungsrecht gegen Zurückbehaltungsrecht", weil auch das zweite Zurückbehaltungsrecht nur die Befugnis zur vorläufigen Verweigerung der Leistung gibt, aber keine weitere Beschränkung des Forderungsrechts des Gegners herbeiführt und diesen deshalb nicht hindert, wegen dieses Forderungsrechts seine eigene Leistung zurückzuhalten; dem zweiten Zurückbehaltungsrecht ist statt dessen lediglich durch eine so genannte doppelte, wechselseitige Zug‑um‑Zug‑Verurteilung Rechnung zu tragen (vgl. Staudinger‑Bittner, Kommentar zum BGB; Neubearbeitung 2009, § 273 Rn. 36 m. w. N.). Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass dies entsprechend gilt, soweit im Falle eventuell zumindest teilweise bestehender Mängel für die Verfügungskl. und ihren Mitmieter unter Berücksichtigung ihres insoweit auf Mangelbeseitigung gehenden Erfüllungsanspruches aus dem bereits oben dargestellten § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zustünde, wonach die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern kann, wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, und dieses Zurückbehaltungsrecht sich auf ein Mehrfaches des berechtigten Minderungsbetrages beliefe (vgl. Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 536 Rn. 6 m. w. N.).

bb. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes durch den Verfügungsbekl. ist vor diesem Hintergrund verhältnismäßig. Nach den Ausführungen zuvor unter lit. aa) befinden sich die Verfügungskl. und ihr Mitmieter zumindest mit zwei Monatsmieten in Zahlungsrückstand, unabhängig davon, ob man diese ungemindert oder unter Berücksichtigung der auf Mieterseite angesetzten Quote gemindert berücksichtigt; tatsächlich dürfte der Mietrückstand nach den dort genannten Zahlen sogar noch deutlich höher liegen. Der Verfügungsbekl. ist im Verhältnis dazu mit der Einstellung der Versorgung der Wohnung mit Warmwasser und Heizung zur gegenwärtigen Jahreszeit trotz der zugegebenermaßen zeitweise untypisch kühlen Witterung gegenüber einem Abstellen des Stromes, des Wassers insgesamt oder gar aller Versorgungsleistungen noch am untersten Ende der Skala geblieben, die ihm für die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes zur Verfügung gestanden hätte (vgl. auch AG Waldshut‑Tiengen, DWW 2010, 23); § 19 Abs. 2 Satz 4 StromGVV sieht für eine in ihren Auswirkungen als erheblich gravierender einzuschätzenden Unterbrechung der Stromversorgung durch den Grundversorger etwa eine Mindestgrenze eines Zahlungsverzuges mit lediglich 100 € vor. Irrelevant ist letztlich, ob die Miete für Mai 2013 bei Vornahme der (teilweisen) Versorgungssperre durch den Verfügungsbekl. am 5.5.2013 bereits fällig war gemäß § 556 b Abs. 1 BGB, wonach die Miete zu Beginn, spätestens bis zum dritten Werktag der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten ist, nach denen sie bemessen ist; denn maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist für die Berechtigung des Zurückbehaltungsrechtes der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Verfügungsbekl. der Verfügungskl. und ihrem Mitmieter die Ausübung seines Zurückbehaltungsrechtes mit einem ausreichenden zeitlichen Vorlauf angedroht hat; soweit sich aus dem Vertragsverhältnis eine diesbezügliche Nebenpflicht ergibt (vgl. BGH NJW 2009, 1947), kann deren Verletzung nicht zu einem Wegfall des Zurückbehaltungsrechtes, sondern allenfalls zu Schadensersatzansprüchen der Mieter bei seiner Ausübung zur Unzeit führen.

c. Wie bereits oben unter lit. baa (2 b) angesprochen, führt die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes gemäß § 273 BGB durch den Schuldner dann zwar nicht bereits zu einem Wegfall des (Verfügungs-) Anspruches des Gläubigers, sondern nach § 274 Abs. 1 BGB allein zu einer Verurteilung Zug um Zug; gegenüber der Klage des Gläubigers hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts danach nur die Wirkung, dass der Schuldner zur Leistung gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung zu verurteilen ist (nicht erkennbar berücksichtigt bei AG Waldshut‑Tiengen, a. a. O.). Jedoch kann gemäß § 273 Abs. 3 BGB der Gläubiger die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes durch Sicherheitsleistung abwenden.

aa. Folglich besteht hier von Seiten der Verfügungskl. und ihres Mitmieters die Möglichkeit, dem Verfügungsbekl. eine solche Sicherheitsleistung anzubieten; nachdem durch Leistung einer solchen Sicherheit das Zurückbehaltungsrecht abgewendet wird, wäre letzterer in der Folge zur Wiederherstellung der Versorgungsleistungen für die streitgegenständliche Wohnung verpflichtet.

bb. Ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist im Vergleich hierzu für den Mieter oft sogar ein eher stumpfes Schwert, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Abgesehen davon, dass dem Mieter im Hinblick auf eine Berechtigung zum Einbehalt von Mietzahlungen der der Nachweis von Gewährleistungsansprüchen mit den gemäß §§ 936, 920 Abs. 2, 294 Abs. 2 ZPO allein zulässigen präsenten Beweismitteln häufig schwerfallen wird, wie hier etwa einer allein durch Sachverständigengutachten feststellbaren Unterschreitung der vertraglichen Wohnfläche (vgl. auch Scheidacker, Versorgungssperren im Miet‑ und WEG‑Recht, NZM 2010, 103/105: „[...] einstweilige Verfügungsverfahren [...] für die Klärung der Tatsachenebene nur wenig geeignet [...]."), wäre die Wiedererlangung eingestellter Versorgungsleistungen aufgrund einer doppelten Zug‑um‑Zug‑Verurteilung zudem letztlich von der Mitwirkung des Vermieters abhängig. Denn dieser muss die Versorgung nur nach Leistung der Mieter wieder aufnehmen, die aber ihrerseits nur zu leisten haben, wenn der Vermieter bestimmte Leistungen erbringt; ginge es Letzterem mit seinem Vorgehen jedoch um das viel beschworene „Ausfrieren" der Mieter, wird er gar nicht erst tätig werden, und die Mieter könnten allein auf ihr Zurückbehaltungsrecht verzichten, um ihr Rechtsschutzziel zu erreichen. All dies hätte mit einem effektiven einstweiligen Rechtsschutz nichts mehr zu tun. Der Gesetzgeber hat mit der Bestimmung des § 273 Abs. 3 BGB demgegenüber gerade den Weg eines Interessenausgleiches geschaffen, der leichter und einfacher zu beschreiten ist als die Durchführung eines Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes einschließlich der Umsetzung der hierbei gegebenenfalls ergehenden Entscheidung, denn er verschafft dem Mieter die Wiedererlangung der seitens des Vermieters zurückgehaltenen Versorgungsleistungen, gewährleistet die Durchsetzbarkeit der Forderung des Gegners und ist schließlich auch noch billiger. Es besteht damit keine Notwendigkeit zum Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung, mithin kein Verfügungsgrund (vgl. zu einem abweichenden Sachverhalt LG Magdeburg, Beschluss vom 10.8.2006, Az. 10 0 1543/06, - zitiert nach juris -, m. w. N.).

cc. Klarstellend ist anzumerken, dass es sich bei dem Zurückbehaltungsrecht des Verfügungsbekl. deshalb um ein solches nach § 273 Abs. 1 BGB handelt, weil er es gegenüber den gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüchen der Verfügungskl. und ihres Mitmieters wegen deren offener Mietzahlungen für die Vergangenheit geltend macht. Die wechselseitigen Forderungen ergeben sich daher im Sinne der Konnexität zwar aus demselben Lebensverhältnis (vgl. hierzu Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 273 Rn. 9 ff. m. w. N.), stehen aber nicht in einem synallagmatischen Gegenseitigkeitsverhältnis von Leistung und Gegenleistung; darauf, dass in dem letzteren Falle im Zusammenhang mit der dann gegebenen Einrede des nichterfüllten Vertrages die Möglichkeit einer Sicherheitsleistung gemäß § 320 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgeschlossen wäre, kommt es daher nicht an.

3. Dem hier gefundenen Ergebnis steht insbesondere nicht entgegen, dass der vorliegende Rechtsstreit ein möglicherweise noch nicht wirksam gekündigtes Wohnraummietverhältnis betrifft.

a. Zwar wird vertreten, dass eine Versorgungssperre insoweit wegen der besonderen Schutzwürdigkeit der Wohnung als Lebensmittelpunkt des Mieters nicht in Betracht komme. Der Mieter, der die Miete deswegen nicht zahle, weil er vielleicht seinen Arbeitsplatz verloren habe, werde die Miete oder Nutzungsentschädigung schlichtweg nicht zahlen können; Hilfe durch das Sozialamt lasse sich in der Regel nicht von einem Tag auf den anderen erhalten. Weiterhin werde jedenfalls in einer größeren Wohnanlage z. B. Heizöl nicht für den einzelnen Mieter, sondern für alle Mieter eingekauft, und die hierfür aufgewendeten Kosten entstünden unabhängig davon, dass ein Mieter die Miete oder Nutzungsentschädigung nicht zahle. Im Übrigen verbleibe dem Vermieter doch ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Zahlung von Miete oder Nutzungsentschädigung (vgl. Bieber, jurisPR‑MietR 14/2009, Anm. 2), wie das Gesetz dem Wohnraumvermieter bestimmte Rückstände von vornherein zumute. Gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB müsse der Rückstand mindestens den Betrag einer Monatsmiete übersteigen, um eine Kündigung zu rechtfertigen. § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB sehe außerdem eine Schonfristzahlung binnen zwei Monaten nach Rechtshängigkeit vor, was in der Praxis dazu führe, dass Räumungsverfahren auch dann, wenn der Schuldner nicht einmal seine Verteidigungsbereitschaft anzeige, fast nie weniger als mindestens zwei Monate dauerten. Meist werde ein knapp (oder mitunter auch großzügig) nach den Ablauf der Schonfrist angesetzter früher erster Termin anberaumt, so dass ein vorheriges Versäumnisurteil nicht zu erreichen sei. Das führe dazu, dass bei sofortiger Klageerhebung nach frühest möglicher Kündigung wenigstens vier Monate an Rückständen auflaufen könnten, bevor ein Titel zu erhalten sei. Werde keine Räumungsfrist eingeräumt, dauere die Vollstreckung noch einmal wenigstens vier Wochen, so dass man ‑ einen durchaus zugigen Ablauf unterstellt ‑ auf insgesamt fünf Monate komme (vgl. Schmid, Anmerkung zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Besitzschutz im Zusammenhang mit Fragen aus dem Mietrecht, ZfIR 2009, 505).

baa. Diese eher an ein allgemeines Gerechtigkeitsgefühl appellierenden und wohl auf ein gewisses Unbehagen mit einer rechtsdogmatisch konsequenten Anwendung gesetzlicher Vorschriften zurückzuführenden Überlegungen vermögen eine solche aber zunächst nicht in Frage zu stellen. Gegenstand und Umfang des Besitzes im Sinne einer tatsächlichen Sachherrschaft unterscheiden sich nicht danach, ob sie sich auf Wohn‑ oder auf andere Räume bezieht; die einen Besitzschutz verneinende Argumentation im Falle einer Versorgungssperre trifft von ihrer Struktur her ohne Weiteres auch auf Wohnraummietverhältnisse zu (vgl. Reinelt, jurisPR‑BGHZiviIR 13/2009, Anm. 2). Ebenso ist das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB im allgemeinen Schuldrecht geregelt und folglich auf Mietverhältnisse über Wohnraum genauso wie auf solche über alle anderen Sachen anwendbar. Etwa § 569 Abs. 3 BGB als Regelung des besonderen Schuldrechts betrifft dagegen das Vertragsende und die Räumung, also nicht nur beispielsweise die Einstellung des Wasser- und Heizenergieverbrauchs, sondern die sehr viel weitergehende völlige Nutzungseinstellung der Mietsache; die Kündigungsvorschriften des Mietrechts sind nicht lex specialis zu einem Zurückbehaltungsrecht, weil sie nicht ein solches regeln, sondern ein deutliches Mehr. Unerheblich ist es für die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes im Übrigen, ob es sich um ein noch laufendes oder ein bereits durch Kündigung beendetes Mietverhältnis handelt; denn § 273 BGB stellt allein auf die Fälligkeit des von der Gegenseite nicht erfüllten Anspruchs ab (vgl. Scheidacker, a. a. O., NZM 2010, 103/106 ff.).

bb. Weiterhin wäre allerdings ebenso wenig nachvollziehbar, dass einem Vermieter von Wohnraum eine Versorgung von Mietern generell und unabhängig von dem Bestehen gegebenenfalls erheblicher Zahlungsrückstände abverlangt wird, während die Grundversorgungsverordnungen, wie insbesondere in dem oben unter Ziffer 2 b bb) schon in Bezug genommenen § 19 Abs. 2 StromGW bei einem Mindestbetrag von (nur) 100 €, die Möglichkeit der Vornahme einer Anschlusssperre für die betreffenden Versorgungsunternehmen bezogen auf Strom, Gas oder Wasser im Wege einer (unter-) gesetzlichen Regelung schon ausdrücklich vorsehen. Hiervon sind gerade nach den aktuellen Erfahrungen in der Bearbeitung eines amtsgerichtlichen Dezernates fast ausschließlich Privathaushalte betroffen, wobei sich argumentieren ließe, dass ein Versorgungsunternehmen Zahlungsrückstände und ‑ausfälle doch viel leichter verkraften können müsste als ein Wohnraumvermieter, der als Privatperson im Einzelfall vielleicht nur ein Objekt vermietet hat und auf die betreffenden Einnahmen für sein Einkommen oder jedenfalls mit oft gleicher Bedeutung für die Rückführung bestehender Finanzierungskredite angewiesen ist.

cc. Wird eine Versorgungssperre für Wohnraumvermieter daher nicht unter rechtspolitischen Gesichtspunkten durch eine entsprechende Sonderregelung ausgeschlossen (vgl. auch Scheidacker, a. a. O., NZM 2010, 103/112 a. E.), lässt sich eine Lösung diesbezüglicher Verfahren auf dem hier beschrittenen Weg nicht umgehen.

IV. Die Berufung war gemäß § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 1. und 2. Alt., und Nr. 2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung sowie zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Über die Unanwendbarkeit von Besitzschutzregelungen und die Anwendung vertragsrechtlicher Vorschriften auf eine Versorgungssperre ist höchstrichterlich bislang allein im Zusammenhang mit einem wegen Zahlungsverzuges gekündigten Gewerberaummietverhältnis entschieden worden (vgl. BGH NJW 2009, 1947). Die Übertragbarkeit der betreffenden Grundsätze auf Wohnraummietverhältnisse überhaupt ist in der Literatur nach der Darstellung oben unter Ziffer 113) umstritten, und Rechtsprechung hierzu ist lediglich in Form vereinzelter erstinstanzlicher Entscheidungen ersichtlich.

V. Der Streitwert war gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO auf bis zu 600 € festzusetzen. Auszugehen war von dem Interesse der Kl. an dem Erhalt der Versorgung ihrer Wohnung mit Wärme und Warmwasser angesichts des vorliegenden Verfahrens im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes bezogen auf einen Zeitraum von sechs Monaten. Legt man für den Wert der betreffenden Versorgungsleistungen einen geschätzten Betrag in Höhe von 100 € monatlich zugrunde, ergibt sich ein Betrag in Höhe von (100 € x 6 Monate) 600 €, der in die festgesetzte Gebührenstufe fällt.

Ob der Vermieter Heizung und Wasserversorgung für die Mieträume auch dann weiter zur Verfügung stellen muss, wenn der Mieter mit seinen Zahlungen in Verzug ist, wird auch nach der Entscheidung des BGH in GE 2009, 775 kontrovers diskutiert. Manche meinen, eine Einstellung der Versorgung sei nur bei der Geschäftsraummiete möglich, nicht aber bei der Wohnraummiete. Andere stellen darauf ab, ob das Mietverhältnis gekündigt ist. Das Amtsgericht Ludwigslust kommt in rechtsdogmatisch sauberer Gesetzesauslegung zu dem Ergebnis, dass es hierauf nicht ankommt, weil auch dem Vermieter ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zusteht.

Die Mieter hatten seit Jahren die Miete gemindert und auch die formelle Unwirksamkeit von Betriebskostenabrechnungen gerügt. Nachdem wegen der Zahlungsrückstände der Vermieter die Versorgung mit Heizung und Warmwasser eingestellt hatte, beantragten die Mieter den Erlass einer einstweiligen Verfügung, wonach die Versorgung sofort wieder aufzunehmen sei. Der Vermieter bestritt ein Recht zur Mietminderung.

Mit Urteil vom 31. Mai 2013 wies das Amtsgericht Ludwigslust den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Ansprüche aus Besitzschutz bestünden nicht, da die Einstellung der Versorgungsleistungen keine verbotene Eigenmacht im Sinne des § 862 BGB sei. Die Gewährleistung der Versorgungsleistungen richte sich allein nach dem Vertragsverhältnis. Unerheblich sei, ob das Mietverhältnis gekündigt sei, da jedenfalls der Vermieter ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB wegen der ausstehenden Mietzahlungen habe. Die Mieter seien mit mindestens zwei Monatsmieten im Rückstand; weitergehende Minderungsansprüche hätten sie nicht glaubhaft gemacht. Unerheblich sei auch, dass es sich um ein Wohnraummietverhältnis und nicht um ein Geschäftsraummietverhältnis handele. Eine solche Versorgungssperre bei Zahlungsrückständen sei für Versorgungsunternehmen (Strom, Gas, Wasser) schließlich auch ausdrücklich vorgesehen.

So auch Beuermann GE 2002, 1601.