Verrechnung einer Teilleistung auf älteste Mietforderung

Verrechnung einer Teilleistung auf älteste Mietforderung; stillschweigende Anerkennung einer Tilgungsbestimmung; Tilgungsreihenfolge; Aufrechnungsverbot; freiwillige Zahlung auf gepfändete Mietforderungen

1. Trifft der Mieter bei Vornahme der Mietüberweisung keine Leistungsbestimmung, wird gemäß § 366 Abs. 2 BGB die älteste Mietschuld getilgt. 2. Zahlt der Mieter die am 3. Werktag fällige Miete verspätet erst am 11. des Monats, so kann allein hieraus nicht geschlossen werden, daß er konkludent die Miete für den laufenden Monat erfüllen will.

3. Eine Tilgungsbestimmung kann auch noch nachträglich dadurch stillschweigend vereinbart werden, daß der Mieter eine Anrechnungserklärung des Vermieters widerspruchslos hinnimmt.

4. Die gesetzliche Tilgungsreihenfolge wird nicht allein dadurch außer Kraft gesetzt, daß der Schuldner von mehreren rückständigen Mietraten nachträglich gerade die Forderung unstreitig stellt, die nach § 366 Abs. 2 BGB vorrangig zu tilgen ist.

5. Das Urteil des BGH vom 23. Februar 1999 (GE 1999, 1121), wonach § 366 Abs. 1 BGB zugunsten des Schuldners in der Zwangsvollstreckung keine Anwendung findet, ist nicht auf den Drittschuldner anzuwenden, der freiwillig Zahlungen auf die gepfändeten Mietzinsforderungen erbringt. (Leitsätze des Einsenders)

II. 1. [...] Das Recht zu bestimmen, welche von mehreren Forderungen getilgt werden soll, steht grundsätzlich nicht dem Gläubiger, sondern dem Schuldner zu, § 366 Abs. 1 BGB. Versäumt dieser die Bestimmung bei Leistung vorzunehmen, so geht das Bestimmungsrecht verloren und die Tilgungsreihenfolge richtet sich nach § 366 Abs. 2 BGB. Diese Vorschrift schreibt für den Fall, daß der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht, die Reihenfolge der Tilgung vor, wenn der Schuldner keine Bestimmung trifft. § 366 Abs. 2 BGB ist auch anzuwenden, wenn - wie hier - mehrere Mietraten geschuldet werden (BGH NJW 1965, 1373). Da die Bekl. bei Vornahme der Überweisung am 11. Februar 1998 keine Bestimmung getroffen hat, hat ihre Zahlung gemäß § 366 Abs. 2 BGB die Novembermiete als älteste Mietschuld getilgt. Allein aus dem Umstand, daß die Zahlung der nach § 5 Ziff. 1, 2 des schriftlichen Mietvertrags am 4. Februar 1998 fälligen Februarmiete am 11. Februar 1998 erfolgt ist, kann nicht geschlossen werden, daß die Bekl. konkludent die Miete für den laufenden Monat erfüllen wollte (BGH, a.a.O.; Palandt/Heinrichs, 59. Aufl., § 366, Rdnr. 4). Soweit die in § 5 Ziff. 4 des schriftlichen Mietvertrages enthaltene Formularklausel "Befindet sich der Mieter mit der Zahlung der Miete/Nebenkosten/Betriebskosten im Rückstand, so werden die Zahlungen zunächst auf Kosten etwaiger Rechtsverfolgung einschl. Mahnkosten, Verzugszinsen, Rückstand auf Miete, Neben- bzw. Betriebskosten angerechnet", eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Verrechnung vorsieht, mag dahinstehen, ob die Klausel auch im kaufmännischen Verkehr wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (zur Rechtslage bei der Wohnraummiete vgl. OLG Celle WM 1990, 103) oder hier wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit (§ 5 AGBG) unwirksam ist. Jedenfalls ist dem Berufungsvorbringen des Bekl. zu entnehmen, daß er mit der Anrechnung der Zahlung als Mietzahlung einverstanden ist. Streit besteht insoweit nur, für welchen Monat die Anrechnung erfolgen soll. Da die Bestimmung bei Leistung getroffen werden muß (Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 366 Rdnr. 4) konnte die Bekl. nachträglich nicht mehr bestimmen, daß die Zahlung auf die Miete für Januar 1998 erfolgt sei. Zwar können die Parteien auch stillschweigend dem Schuldner eine nachträgliche Bestimmung vorbehalten (vgl. BGH NJW 1991, 1605). Eine solche wird von der Bekl. aber weder behauptet noch ist sie darin zu sehen, daß die Parteien - rechtsirrig und insoweit übereinstimmend - davon ausgehen, die Mieten für November und Dezember 1997 seien bisher nicht gezahlt. Dem Landgericht ist auch nicht darin zu folgen, die Parteien hätten konkludent eine Verrechnung der Zahlung auf die Miete für Februar vereinbart, weil die Bekl. die Novembermietschuld unstreitig gestellt habe. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 1995, 1257, 1258) kann eine Tilgungsbestimmung zwischen den Parteien zwar auch noch nachträglich dadurch stillschweigend vereinbart werden, daß der Schuldner eine Anrechnungserklärung widerspruchslos hinnimmt. Angesichts des in diesem Punkt widerstreitenden Parteivorbringens ist für die Annahme einer konkludenten Verrechnungsvereinbarung für den Monat Februar 1998 jedoch kein Raum. Wenn die Bekl. sich darauf beruft, sie habe die Februarmiete an das Finanzamt abgeführt, so bringt sie damit mehr als deutlich zum Ausdruck, daß sie -

derspruchslos hinnimmt. Angesichts des in diesem Punkt widerstreitenden Parteivorbringens ist für die Annahme einer konkludenten Verrechnungsvereinbarung für den Monat Februar 1998 jedoch kein Raum. Wenn die Bekl. sich darauf beruft, sie habe die Februarmiete an das Finanzamt abgeführt, so bringt sie damit mehr als deutlich zum Ausdruck, daß sie - auch nicht stillschweigend - mit einer Verrechnung der Zahlung vom 11. Februar 1998 auf den Mietzins für den laufenden Monat einverstanden ist. Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Kl., der unter Berufung auf Palandt-Heinrichs (a.a.O., Rdnr. 7) meint, § 366 Abs. 2 BGB finde vorliegend keine Anwendung, weil dies zu einem Ergebnis führe, das mit den berechtigten oder offensichtlichen Interessen der Bekl. unvereinbar sei. Die von Palandt/Heinrichs zur Begründung ihrer Auffassung herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Februar 1969 (NJW 1969, 1846) betrifft eine nicht vergleichbare Fallgestaltung. Danach kommt § 366 Abs. 2 BGB ausnahmsweise dann nicht zur Anwendung, wenn die Reihenfolge der gesetzlich aufgezählten Kategorien (Fälligkeit, Sicherheit der Forderung, Lästigkeit, Alter der Schuld) ganz offensichtlich dem vermuteten, vernünftigen Willen der Parteien widerspricht. Nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ging es um die Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB auf einen Fall, in dem neben der Hauptschuld eine geringfügige Nebenschuld (Wechselspesen) zu tilgen war und eine vorrangige Tilgungsverrechnung auf die Hauptschuld u. a. zu einem ungewöhnlichen Mißverhältnis zwischen verbleibender restlicher Forderung und der hierfür bestellten Sicherheit geführt hätte. Mit dieser Sachverhaltsvariante ist der vorliegende Fall nicht zu vergleichen. Die gesetzliche Tilgungsreihenfolge wird nicht allein dadurch außer Kraft gesetzt, daß der Schuldner von mehreren rückständigen Mietraten nachträglich gerade die Forderung unstreitig stellt, die nach § 366 Abs. 2 BGB vorrangig zu tilgen ist. Auch die von Palandt/Heinrichs (a.a.O.) weiter herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 1971 (LM Nr. 8 zu § 366 BGB) rechtfertigt keine von der Auffassung des Senats abweichende Beurteilung. Der Leitsatz dieser Entscheidung lautet: Ist ein Schuldner dem Gläubiger zu mehreren gleichartigen und fälligen Leistungen verpflichtet und leistet er in einem Umfang, den er irrigerweise zur Tilgung dieser sämtlichen Schulden für ausreichend hält, so werden diejenigen Schulden getilgt, die er ohne den Irrtum bei der Leistung bestimmt hätte, wenn die gesetzliche Tilgungsreihenfolge (§ 366 Abs. 2 BGB) dem zu vermutenden vernünftigen Willen des Schuldners ganz offensichtlich widerspricht und dieser Wille für den Gläubiger von vornherein ohne weiteres erkennbar ist. Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben. Weder hat die Bekl. irrigerweise angenommen, ihre Zahlung vom 11. Februar 1998 sei zur Tilgung sämtlicher Mietrückstände ausreichend noch war für den Kl. bei Eingang der Zahlung im Sinne dieser Rechtsprechung von vornherein ohne weiteres erkennbar, daß die gesetzliche Anrechnung auf den Mietzins für November 1997 als die älteste Mietforderung dem zu vermutenden vernünftigen Willen der Bekl. ganz offensichtlich widersprach. [...]

b. Miete Dezember 1997 und Januar 1998: 7.200 DM

aa.) Der Miet- oder Pachtzinsanspruch des Kl. für Dezember 1997 und Januar 1998 ist nicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB durch Erfüllung erloschen, denn über die Überweisung vom 11. Februar 1998 hinaus hat die Bekl. an den Kl. keine weitere Zahlung geleistet. Zwar hat sie Ende Februar oder Anfang März 1998 aufgrund der ihr am 26. Februar 1998 zugestellten Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamtes Düsseldorf-M. vom 25. Februar 1998 in Höhe eines Betrages von 17.656,28 an dieses eine Zahlung über 4.300 DM vorgenommen. Diese ist jedoch entsprechend der von ihr bei Zahlung vorgenommenen Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 auf die Miete für Februar 1998, die noch nicht durch Erfüllung erloschen war, zu verrechnen. Der Anwendung des § 366 Abs. 1 BGB steht das Urteil des BGH vom 23. Februar 1999 (GE 1999, 1121 - XI ZR 49/98) nicht entgegen. Zwar findet danach § 366 Abs. 1 BGB zugunsten des Schuldners in der Zwangsvollstreckung keine Anwendung. Die Entscheidung betrifft jedoch das Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner der Zwangsvollstreckung und beruht unter anderem auf der Erwägung, daß die Befugnis zur Tilgungsbestimmung nur dem Schuldner zustehen soll, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, wobei der Zeitpunkt der Ausübung grundsätzlich mit dem Zeitpunkt dieser Tätigkeit ("bei der Leistung") übereinstimmen muß und nicht erst im Wege der Zwangsvollstreckung in Anspruch genommen werden darf. Diese Konstellation trifft auf den Drittschuldner, der nach Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses bzw. der dieser gleichstehenden Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamtes (vgl. BFH BStBl. II 1997, 308, 309) die gepfändete Forderung freiwillig erfüllt, nicht zu. Dieser ist daher nicht gehindert, bei Vornahme der Leistung im Verhältnis zum Schuldner eine den Drittschuldner nicht belastende Tilgungsreihenfolge zu bestimmen. (...)

c. Aufrechnung der Bekl.: Soweit die Bekl. gegen die Mietzinsforderungen des Kl. die Aufrechnung mit Kostenerstattungsansprüchen in Höhe von 231,50 DM bzw. 73,50 DM erklärt hat, hat die Aufrechnung nicht gemäß §§ 387, 389 BGB in dieser Höhe zum Erlöschen der Klageforderung geführt, denn die Aufrechnung ist nicht zulässig. Die Parteien haben in § 27 des schriftlichen Mietvertrages ("Sonstige Vereinbarungen") ein Aufrechnungsverbot vereinbart. Danach kann der Mieter gegenüber dem Mietzins und den Betriebskosten/Nebenkosten weder mit einer Gegenforderung aufrechnen noch ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht ausüben. Das Aufrechnungsverbot stellt sich bereits nach seinem äußeren Erscheinungsbild als Individualvereinbarung dar, gegen deren Zulässigkeit im kaufmännischen Verkehr keine Bedenken bestehen. Das Aufrechnungsverbot verstößt auch nicht gegen § 552 a BGB, denn diese Bestimmung gilt nur für Wohnraummietverträge nicht aber für das hier vorliegende Mischmietverhältnis, auf das nach der sog. Übergewichtstheorie (BGH, Urt. v. 30.3.1977, NJW 1977, 1394; Urt. v. 15.11.1978, ZMR 1979, 49) insgesamt die Regeln des Gewerberaummietverhältnisses anzuwenden sind. (...)

Miete ist kein Kontokorrent, so daß der Vermieter bei einer Zahlungsklage gegen den säumigen Mieter nicht etwa einen Saldo einklagen darf, sondern im einzelnen angeben muß, für welche Monate welche Mietrückstände bestehen. Das kann bei unregelmäßigen Zahlungen des Mieters Schwierigkeiten bereiten.

Mit Urteil vom 9. März 2000 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf zwei Teilaspekte aus diesem Problemkreis behandelt. Nach § 366 BGB ist grundsätzlich die Leistungsbestimmung des Mieters bei der Zahlung bindend. Das gilt auch dann, wenn inzwischen die Ansprüche des Vermieters gepfändet worden sind. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach die Leistungsbestimmung des Schuldners nicht besteht, wenn er im Rahmen der Zwangsvollstreckung zahlt, ist nicht einschlägig, denn die Zahlung an den Pfändungsgläubiger durch den Mieter ist eine freiwillige Leistung. Hat der Mieter dagegen keine Leistungsbestimmung getroffen, ist nach § 366 Abs. 2 BGB grundsätzlich die älteste Mietschuld getilgt. Zwar kann sich aus den Umständen auch eine stillschweigende Leistungsbestimmung ergeben, etwa wenn der Mieter am Monatsanfang entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen die Miete überweist. Für eine Zahlung am 11. eines Monats trifft das jedoch nicht zu.