Verpflichtung zur Mietzinszahlung trotz Gebrauchsbeendigung und Weitervermietung

Verpflichtung zur Mietzinszahlung trotz Gebrauchsbeendigung und Weitervermietung; Mietzins, Pflicht zur Zahlung; Mietsache, Rückgabe; Nutzungsaufgabe; Gebrauchsbeendigung; Vorteilsausgleichung; Verwertung, anderweitige; Weitervermietung; Differenzausgleich; Anzeigepflicht; Gebrauchsüberlassung, Unmöglichkeit

Gibt der Mieter von sich aus die Nutzung des ihm auf eine bestimmte Vertragsdauer überlassenen Wohnraumes vorzeitig, vor Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer, aus Gründen, die der Vermieter nicht zu vertreten hat, auf und gibt er durch seinen Auszug zu erkennen, daß er das ihm zustehende Gebrauchsrecht an der Mietsache auch zukünftig nicht mehr ausüben will, dann kann der Vermieter bei gleichwohl fortbestehendem Vertragsverhältnis aus § 552 S. 1 und S. 2 BGB den Mieter auf Zahlung der Miete in Anspruch nehmen und die Differenz zwischen dem mit dem Vertragsmieter vereinbarten und dem nach anderweitiger Vermietung des Wohnraumes an einen Dritten tatsächlich erzielten niedrigeren Mietzins beanspruchen. Der Mieter kann sich dann nicht auf die durch die anderweitige Vermietung des Mietobjektes an einen Dritten auf seiten des Vermieters eingetretene Unmöglichkeit der Gebrauchsüberlassung berufen (§ 552 S. 3 BGB), wenn er - gleichviel aus welchen Gründen - sich der Ausübung des Mietgebrauches enthält und der Vermieter die Mietsache (auch) im Interesse des Mieters an einen Driften weiter vermietet; dabei muß der Wille des Vermieters, das Interesse des Mieters wahrnehmen zu wollen, wie in den Fällen der Geschäftsführung ohne Auftrag nach außen erkennbar, etwa durch Anzeige der beabsichtigten anderweitigen Gebrauchsüberlassung an den Mieter, hervortreten. Der Vermieter muß sich zur Vermeidung von Schadensersatzensprüchen dabei so verhalten, wie es das Interesse des Mieters mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen erfordert.

I. Das Landgericht Köln hat durch am 7.11.1985 verkündeten Beschluß dem Senat folgende Rechtsfrage zur Entscheidung im Wege des Rechtsentscheides vorgelegt:

Ist der Mieter, der die von ihm für einen bestimmten Zeitraum angemietete Wohnung vorzeitig und endgültig verläßt, grundsätzlich verpflichtet, nachdem diese Wohnung vom Vermieter zu einem niedrigeren Mietzins an einen Driften weitervermietet worden ist, die Differenz zwischen dem nunmehr erzielten und dem ursprünglich in dem Erstvertrag mit dem Mieter vereinbarten Mietzins für die Dauer des Erstvertrages als Mietausfall zu ersetzen? Dieser Vorlagefrage liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Durch schriftlichen Vertrag vom 11.3./16.3.1982 mieteten die Bekl. von der Kl. das Haus. Gemäß Ziff. 2 des vorbezeichneten Vertrages begann das auf die Dauer von fünf Jahren fest abgeschlossene Mietverhältnis am 1.5.1982. Als monatlicher Mietzins war ein Betrag von 1.546 DM vereinbart.

Mit August 1983 stellten die Bekl. ihre Mietzahlungen ein, im September gaben sie das Mietobjekt auf und zogen aus.

Die Parteien streiten darüber, ob die Bekl. das Mietverhältnis wegen angeblicher Mängel der Mietsache ordnungsgemäß gekündigt haben. Die Kl. vermietete das Mietobjekt ab dem 1.2.1984 an einen Dritten, jedoch zu einem monatlichen Mietzins von nur 1.380 DM. Die Kl. sieht das Mietverhältnis zu den Bekl. mangels ordnungsgemäßer Kündigung als fortbestehend an und begehrt u. a. die Feststellung, daß die Bekl. als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr den aus der Weitervermietung des Mietobjektes in der Zeit vom 1.7.1984 bis zum 30.7.1987 entstehenden Mietverlust zu ersetzen.

Die Bekl. verteidigen sich dagegen unter Berufung auf eine mit Schreiben vom 26.4.1983 erklärte Kündigung und mit dem Einwand, die Kl. habe ihnen den weiteren Mietgebrauch jedenfalls durch die anderweitige Vermietung unmöglich gemacht. Sie werfen der Kl. ferner vor, sie habe sich nicht bemüht, das Objekt zu einem Preis von 1.545 DM zu vermieten; im Rahmen der Bemühungen um Weitervermietung sei das Objekt von vornherein nur zu einem Preis von 1.380 DM angeboten worden.

Das Amtsgericht hat die Feststellungsklage nach Durchführung einer Beweisaufnahme mit der Begründung abgewiesen, das Mietverhältnis sei zwar nicht wirksam gekündigt, die Kl. habe dem Bekl. aber die Nutzung unmöglich gemacht, so daß kein Mietzins mehr geschuldet werde; zudem habe die Kl. keinerlei Anstrengungen unternommen, den mit den Bekl. vereinbarten Mietzins von 1.545 DM bei der anderweitigen Weitervermietung zu erzielen. Für den daraus entstehenden Schaden, daß sie das Objekt zu gegenüber dem Vertrag mit den Bekl. ungünstigeren Bedingungen angeboten habe, könne sie die Bekl. nicht verantwortlich machen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Kl. mit der Berufung; sie verfolgt ihr ursprüngliches Feststellungsbegehren weiter. Das Landgericht hat Bedenken, der angefochtenen Entscheidung des Amtsgerichts beizutreten.

Das Landgericht nimmt an, daß das Mietverhältnis mangels wirksamer Kündigung zwischen den Parteien fortbesteht und Ansprüche der Kl. aus § 552 BGB gegen die Bekl. in Betracht kommen.

Es führt in dem Vorlagebeschluß aus, daß in Teilen der Literatur in den Fällen der vorliegenden Art dem Vermieter ein Anspruch auf die Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Mietzins mit dem Mieter und dem im Falle der Weitervermietung tatsächlich erzielten niedrigeren Mietzins abgesprochen wird, weil die Überlassung der Mietsache an einen neuen Mieter dazu führe, daß sich der Vermieter außer stand setze, dem Mieter den vertragsgemäßen Mietgebrauch zu gewähren. Dann aber erlösche gemäß § 552 Satz 3 BGB auch der vertragliche Erfüllungsanspruch.

Das Landgericht neigt indessen dazu, der überwiegenden Meinung zu folgen, daß der Vermieter den Mieter auf Zahlung der vorbezeichneten Mietzinsdifferenz in Anspruch nehmen könne, weil die Berufung des Mieters auf § 552 Satz 3 BGB Treu und Glauben widerspreche, wenn der Vermieter sich nur dadurch der Erfüllungsbereitschaft begebe, daß er im Interesse bestmöglicher Verwertung des Objektes dieses anderweitig vermietet.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der aufgezeigten Rechtsfrage hat das Landgericht die Sache dem beschließenden Senat zum Rechtsentscheid über die oben wiedergegebene Vorlagefrage unterbreitet.

Beide Parteien hatten Gelegenheit, zu dem Vorlagebeschluß des Landgerichts Köln Stellung zu nehmen.

II. Die Vorlage der aufgeworfenen Rechtsfrage zum Rechtsentscheid durch das Landgericht ist zulässig.

Zwar ist das der Vorlage des Landgerichts zugrunde liegende rechtliche Problem schon anderweitig Gegenstand höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung gewesen (vgl. dazu etwa RGZ 52, 286; OLG Karlsruhe in: Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Civilrechts 2 (1901) Nr. 187 B; Kammergericht Recht 04, 602; OLG Nürnberg OLGZ 66, 12; OLG Frankfurt ZMR 1970, 49, 50; OLG Hamm Betriebsberater 1976, 1049); eine einheitliche Linie hat sich bei der Beurteilung des hier zu diskutierenden rechtlichen Problems jedoch noch nicht herausgebildet. Der Bundesgerichtshof hat die Frage bislang offen gelassen (vgl. dazu BGH NJW 81, 43; NJW 82, 376; NJW 83, 749).

Ob die Vorlage schon im Hinblick auf die divergierende Rechtsprechung gemäß Artikel III 3. Mietrechtsänderungsgesetz Satz 1, 1. Alternative zulässig gewesen wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn die Zulässigkeit der Vorlage ergibt sich jedenfalls aus Artikel III 3. Mietrechtsänderungsgesetz Satz 1, 2. Alternative, weil über die zur Entscheidung gestellte Rechtsfrage - soweit ersichtlich - bislang noch nicht durch Rechtsentscheid befunden worden ist.

III. 1. In Rechtsprechung und Literatur wird die Lösung des aufgeworfenen rechtlichen Problems im Rahmen des § 552 BGB diskutiert (Reichsgericht, a.a.O.; OLG Karlsruhe a.a.O.; Kammergericht a.a.O.; OLG Nürnberg a.a.O.; Landgericht Köln MDR 61, 693; OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.; BGHZ 38, 295; BGH NJW 81, a.a.O.; NJW 82 a.a.O.; NJW 83 a.a.O.; Roquette: Das Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches § 552 RdNr. 17; Staudinger-Emmerich, Mietrecht, 2. Aufl., § 552 RdNr. 8 und 40; Soergel-Kummer, BGB, 11. Aufl., § 552 RdNr. 19; BGB-RGRK-Gelhaar, 12. Aufl., § 552, RdNr. 6; Voelskow in Münchner Kommentar BGB, § 552 RdNr. 5; Erman-Schopp, BGB. 7. Aufl., § 552 RdNr. 4; Palandt-Putzo, BGB, 46. Aufl., § 552 Anm. 4; Köhler, Handbuch der Wohnraummiete, 2. Aufl., § 33 RdNr. 3; Wolf-Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet- und Pachtrechts, RdNr. 162; Schmidt-Futterer, NJW 1970, 917, 919; Pietzner, NJW 68, 773); dabei sind unterschiedliche Lösungswege eingeschlagen worden.

Nach einer - der wohl herrschenden - Meinung soll die Berufung des gebrauchsunwilligen Mieters auf § 552 Satz 3 BGB, wonach der Vermieter den Anspruch auf die Zahlung des Mietzinses durch den Mieter verliert, wenn er infolge der Überlassung des Gebrauches an einen Dritten außerstande ist, dem Mieter den Gebrauch zu gewähren, gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen, weil und wenn die anderweitige Vermietung gerade im Interesse des Mieters liege (OLG Karlsruhe a.a.O.; Kammergericht a.a.O.; OLG, Nürnberg a.a.O.; LG Köln a.a.O.; Soergel-Kummer a.a.O. RdNr. 19; BGB-RGRK-Gelhaar a.a.O., RdNr. 10; Erman-Schopp a.a.O., RdNr. 4 unter Berufung auf LG Köln a.a.O.; Wolf-Eckert a.a.O.; Kiefersauer: Die Miete S. 96; Mittelstein: Die Miete, 4. Aufl., S. 394; Niendorf: Mietrecht 9. Aufl., S. 168). Hiernach bleibt der Mieter Vertrags- und Zahlungsschuldner des Vermieters mit der Folge, dem Vermieter zur Erstattung einer etwaigen Mietzinsdifferenz in dem hier infrage stehenden Sinne verpflichtet zu sein.

Nach einer anderen Ansicht stellt sich die anderweitige Vermietung des Mietraumes bei gleichzeitigem Festhalten des Mieters am Vertrage durch den Vermieter als ein Fall der Unmöglichkeit der Leistung des Vermieters dar, so daß der Anspruch des Vermieters auf Zahlung des Mietzinses entfällt (OLG Frankfurt a.a.O.; Roquette a.a.O., RdNr. 17; Pietzner a.a.O.).

Sternel (Mietrecht 2. Aufl., RdZiff. IV 211) will die Verpflichtung des Mieters zur Zahlung einer etwaigen Mietzinsdifferenz zwischen der mit dem Vermieter vereinbarten Miete und der bei der anderweitigen Überlassung des Objektes an einen Dritten tatsächlich erzielten geringeren Miete davon abhängig machen, ob der Mieter auch schadensersatzpflichtig ist.

2. Einigkeit besteht allerdings insoweit, als § 552 BGB insgesamt, hier insbesondere auch Satz 3, auch auf den Fall Anwendung findet, daß der Mieter sich der ihm vom Vermieter eingeräumten Gebrauchsmöglichkeit der Mietsache aus welchem Grunde auch immer enthalten will.

An sich regelt § 552 BGB seinem Wortlaut nach nur die unfreiwillige Verhinderung des Mieters an der Ausübung des ihm zustehenden Gebrauchsrechtes (vgl. dazu nur BGH NJW 81, 45; Roquette a.a.O.; Pietzner a.a.O.). Die rechtliche Behandlung des hier gegebenen Falles, daß der Mieter nach Überlassung der Mietsache durch den Vermieter deren Gebrauch von sich aus aufgibt und freiwillig auf die weitere zukünftige Nutzung verzichtet, hat der Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelt, weil er das nicht für erforderlich gehalten hat (vgl. dazu Mugdan, Die gesetzlichen Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch RdNr. II, S. 222 und 848).

Es war zwar seinerzeit beantragt worden, dem Satz 3 anzufügen:

"Außerdem hat der Mieter den Mietzins so weit nicht zu entrichten, als er sich Ersatz für solchen durch Untervermietung hätte verschaffen können, der Vermieter aber die Einwilligung in die Untermiete ohne rechtfertigenden Grund verweigert hat, es sei denn, daß sich der Mieter selbst außerstande gesetzt hat, das ihm zustehende Gebrauchsrecht auszuüben."

Den Zusatz in der Beschränkung auf den Fall, daß sich der Mieter nicht selbst außer stand gesetzt habe, das Mietrecht auszuüben, hat man jedoch für entbehrlich gehalten, weil er im wesentlichen nur von Bedeutung sei für die Fälle des § 527 (des Entwurfes = heute Fassung des § 570 BGB), weil dem Mieter (Beamter oder Offizier) ein Kündigungsrecht zustehe und der Staat den bis zum Ende der Mietzeit nach erfolgter Kündigung zu zahlenden Mietzins regelmäßig ersetze.

Ferner ergibt sich aus den Protokollen zu den Beratungen des Gesetzes durch die erste Kommission (Protokolle I 2098; vgl. dazu auch Niendorf a.a.O. S. 168), daß der Gesetzgeber das Absehen von der Ausübung des Gebrauches durch den Mieter an sich durchaus bedacht hat.

Aus dem Umstand, daß die gesetzliche Fassung des § 552 BGB den Fall des freiwilligen Gebrauchsverzichts nicht ausdrücklich regelt, kann mithin nicht schon geschlossen werden, daß die Regelung des § 552 BGB dafür nicht gelten soll.

Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zeigt vielmehr, daß der Gesetzgeber zwischen dem Mieter, der an der Ausübung des ihm zustehenden Gebrauchsrechtes (aus in seiner Person liegenden Gründen) verhindert wird, und demjenigen Mieter, der sich von sich aus der Ausübung des Gebrauches enthält, keinen Unterschied gesehen hat (vgl. dazu Protokolle I 2098: Dort ist zu Satz 3 aufgeführt: Wenn der Vermieter die Sache, deren ungehinderter Gebrauch dem Mieter freigestellt sei, während der Zeit, in der der letztere sich der Ausübung des Gebrauchs enthalte, selbst gebrauche oder durch einen anderen auf jederzeitigen Widerruf gebrauchen lasse, so könne das nicht genügen, um die Erfüllung der Vorleistungspflicht zu verneinen.).

Da sich die Bestimmung des § 552 Satz 3 BGB als Ausnahme von der in § 552 Satz 2 normierten Regelung versteht (vgl. dazu Niendorf a.a.O.), gibt es keinen einleuchtenden Grund für eine insoweit andere teleologische Auslegung der Sätze 1 und 2 des § 552 BGB. Das entspricht schließlich auch dem Normzweck.

§ 552 BGB enthält nämlich eine Regelung des Verwendungsrisikos der Mietsache zu Lasten des Mieters dahin, daß der Mieter den Mietzins auch dann schuldet, wenn er an der Ausübung des ihm zustehenden Gebrauchsrechtes aus Gründen gehindert ist, die in seinen Risikobereich fallen (vgl. dazu Motive a.a.O.; Staudinger-Emmerich a.a.O., RdNr. 9; Pietzner a.a.O.; BGH NJW 63, 341; NJW 1981, 44).

Hat der Mieter für die in seinen Bereich fallenden Risiken im Rahmen des Vertrages schlechthin für die Erfüllung der vertraglichen Zahlungspflicht einzustehen, dann kann der Grund für die Nichtinanspruchnahme der Leistung des Vermieters keine beachtliche Rolle spielen. Im übrigen ist die in § 552 Satz 1 BGB normierte Zahlungspflicht, der sich der Mieter schon dann nicht entziehen kann, wenn er aus objektiven in seinem Risikobereich liegenden Umständen den Mietgebrauch tatsächlich nicht ausüben kann, erst recht begründet, wenn der Mieter die Mietsache nicht nutzen will (so auch Esser/Weyers, Schuldrecht Bd. II 6. Aufl., § 15 II 2 b). Da - wie bereits angesprochen - die Bestimmungen des § 552 Satz 2 und Satz 3 BGB lediglich den Umfang des dem Mieter angetasteten Verwendungsrisikos der Mietsache näher bestimmen und der Grund der Gebrauchsunterlassung des Mieters (nicht wollen oder nicht können) - wie aufgezeigt - keine Rolle spielt, ist die Anwendung der gesetzlichen Regeln des § 552 BGB insgesamt auch auf den hier diskutierten Tatbestand der absichtlichen Gebrauchsunterlassung durch den Mieter geboten (vgl. BGHZ 38, 295, 298 = NJW 63, 341;Roquette a.a.O., RdNr. 4; Pietzner a.a.O.; Schmidt-Futterer a.a.O.).

Die Frage, ob der Verwendungsbereich des § 552 BGB insgesamt beschränkt ist auf die Fälle der unfreiwilligen oder freiwilligen Gebrauchsunterlassung durch den Mieter nach der Überlassung der Mietsache (so Staudinger Emmerich a.a.O., RdNr. 11 und 12 sowie RdNr. 13 b), oder ob die gesetzliche Regelung auch gilt, wenn der Mieter (freiwillig oder unfreiwillig) von Anfang an von dem Gebrauch der Mietsache Abstand nimmt (so die herrschende Meinung, vgl. dazu nur Palandt-Putzo a.a.O., Anm. 1 a), bedarf hier keiner weiteren Erörterung, weil eine Fallgestaltung der letzteren Art der Vorlagefrage nicht zugrunde liegt.

3. Nun bestimmt § 552 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 BGB einerseits, daß der Mieter auch bei Nichtausübung des Mietgebrauches zur Zahlung des vereinbarten Mietzinses verpflichtet bleibt, der Vermieter sich jedoch den Wert der ersparten Aufwendungen und die aus einer anderweitigen Verwertung des Gebrauches der Mietsache erlangten Vorteile anrechnen lauen muß. Damit scheint die Regelung des § 552 Satz 3 BGB in Widerspruch zu stehen, nach der der Vermieter den Anspruch auf den Mietzins verliert, solange er dem Mieter wegen Überlassung des Gebrauches der Mietsache an einen Dritten den Mietgebrauch nicht gewähren kann.

Die teleologische Auslegung der Norm ergibt, daß § 552 Satz 2 BGB der Vorteilsausgleichung dient, wenn der Vermieter unter Aufrechterhaltung seiner Erfüllungsbereitschaft gegenüber dem (nicht nutzenden) Mieter, dessen Zahlungspflicht aus dem Vertrag dann weiter besteht (vgl. § 552 Satz 1 BGB), die Mieträume nur zeitweilig - bei jederzeit möglicher Wiederentziehung des Gebrauchs - einem Dritten überläßt. Dagegen soll der Mietzinsanspruch des Vermieters entfallen, wenn dieser die Voraussetzung für die Verpflichtung des Mieters, den Mietzins zu zahlen, nämlich die Gewährung des Gebrauches der Mietsache nicht mehr erfüllt, also auch wenn er sich außerstande gesetzt hat, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache zu ermöglichen, z. B. durch einen nicht jederzeit lösbaren Mietvertrag mit einem Dritten (vgl. dazu Motive a.a.O., S. 400).

Die so vom Gesetzgeber vorgegebene Abgrenzung der Regelung des § 552 Satz 2 und derjenigen des § 552 Satz 3 BGB ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt (RGZ a.a.O.; BGHZ 38, 296, 300; OLG Hamm a.a.O.; Staudinger-Emmerich a.a.O.; RdNr. 23 und 37, Soergel-Kummer a.a.O., RdNr. 5; Palandt-Putzo a.a.O., Anm. 3 und 4; Pietzner a.a.O., S. 775; Kiefersauer a.a.O.; Mittelstein a.a.O.; Niendorf a.a.O.).

Gleichwohl wird die Anwendung des § 552 Satz 3 in den Fällen des vorzeitigen, vor Ablauf der vertraglich vereinbarten Mietzeit erfolgten Auszuges des Mieters aus den Mieträumen nicht uneingeschränkt bejaht, wenn der Vermieter den Mietgebrauch an der Mietsache einem Dritten auf Dauer überläßt. Unter Berufung auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) wird argumentiert, der Mieter könne dem Vermieter mangelnde Erfüllungsbereitschaft nicht mehr entgegenhalten, wenn der Vermieter im Interesse bestmöglicher Verwertung der Mietsache diese anderweit, aber billiger vermietet hat und die Differenz gegen den Mieter einklagt (Kammergericht a.a.O.; OLG Nürnberg a.a.O.; LG Köln a.a.O., vgl. dazu auch BGH NJW 82, 376; Staudinger-Emmerich a.a.O., RdNr. 40; Soergel Kummer a.a.O., RdNr. 19; BGB-RGRK-Gelhaar a.a.O., RdNr. 10).

Dieser Auffassung wird zwar entgegengehalten, sie laufe auf eine Korrektur der Norm hinaus; § 242 BGB diene nur der Einzelfallgerechtigkeit, dessen Anwendung sei nur tragbar, wenn und soweit es die Anpassung des allgemein gehaltenen Gesetzes an die individuellen Konturen des Einzelfalles erfordere. Der Umstand, daß verlangt werde, die anderweitige Vermietung der Mietsache (bei noch fortbestehendem Vertragsverhältnis zwischen Vermieter und altem Mieter) müsse im Einzelfall im Interesse bestmöglicher Verwertung der Mietsache erfolgt sein, rechtfertige - weil sich das Gegenteil regelmäßig nicht nachweisen lasse (also keine Einzelfallentscheidung zu erwarten sei) - die allgemeine Anwendung von § 242 BGB hier nicht (Pietzner a.a.O.).

Die so geäußerte Kritik wird indessen der herrschenden Meinung im Ergebnis nicht gerecht, sie übersieht insbesondere, daß die von der herrschenden Meinung befürwortete Rechtsanwendung durch § 552 Satz 3 BGB gedeckt wird, ohne daß es einer Korrektur der Vorschrift durch § 242 BGB bedarf.

4. Der Gesetzgeber hatte durchaus keine kompromißlose Anwendung des § 552 Satz 3 BGB im Auge für den Fall, daß der Vermieter sich der Erfüllungsbereitschaft und Erfüllungsmöglichkeit gegenüber dem Mieter begibt. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde zu dem Antrag auf Streichung von Satz 3, der damit begründet worden war, es könne der Entscheidung des Einzelfalles vorbehalten bleiben, ob der Vermieter, soweit er während der Dauer der Mietzeit die Mieträume einem anderen überlasse, seinen Anspruch auf den Mietzins verliere, da in solchem Verhalten des Vermieters u. U. eine negotiorum gestio, d. h. Geschäftsführung zu Gunsten des Mieters zu erblicken sei, erwogen.

Der Auffassung des Lebens entspreche es jedoch mehr, dem Vermieter in solchem Falle einen Anspruch auf den Mietzins zu versagen. Die Unterstellung, daß der Vermieter, wenn er die vom Mieter nicht benutzte Sache weitervermiete, regelmäßig als Gestor handele, sei nicht zutreffend. Häufig entschließe er sich, wenn auch zu geringeren Zinsen, zur Weitervermietung, weil er sich für einen Ausfall bei dem Mieter wenigstens eine teilweise Deckung verschaffen wolle. Habe er im gegebenen Falle mit der Weitervermietung das Interesse des Mieters im Auge, so erscheine es gerechtfertigt, wenn er sich in dieser Beziehung mit dem Mieter vorher verständige.

In einem solchen Falle solle dann ein Einwand des Mieters aus § 552 Satz 3 BGB ausscheiden, was bedeutet, daß der Vermieter den vertraglichen Erfüllungsanspruch gegenüber dem Mieter behält, wenn er, der Vermieter, sich - bei Fortbestehen des Mietverhältnisses - mit dem Mieter auf eine anderweitige Vermietung des Mietobjektes an einen Dritten (ohne die Möglichkeit des jederzeit lösbaren Mietvertrages) verständigt, mit anderen Worten, wenn der Mieter die anderweitige Vermietung durch den Vermieter billigt, wenn und weil der Vermieter bei der anderweitigen Vermietung der Mietsache im Interesse des Mieters wenigstens eine teilweise Deckung des Mietzinses erreichen will.

Danach ist Sinn und Zweck der Verständigung zwischen Vermieter und Mieter, zu prüfen, ob die Weitervermietung des Wohnraumes im Interesse des Mieters liegt, und daß der Vermieter in Wahrnehmung dieses Interesses des Mieters handelt. Denn der Vermieter, der die Gründe der Nichtausübung des Mietgebrauches nicht kennt, kann - nach der Annahme des Gesetzgebers - nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß die Weitervermietung dem Interesse des Mieters dient. Führt er darüber keine Klärung durch Kontaktaufnahme mit dem Mieter herbei, dann hat er das Risiko der gegenüber dem Vertragsmieter entfallenden Erfüllungsbereitschaft bzw. Erfüllungsmöglichkeit seinerseits zu tragen, mit der Folge, daß der Mieter von der Verpflichtung zur Entrichtung des Mietzinses befreit wird.

Der Erwägung des Gesetzgebers liegt weiter zugrunde, daß der Mieter das ihm von Vortrags wegen an sich zustehende Gebrauchsrecht nicht (mehr) ausüben kann oder will, anderenfalls würde er dem Vermieter die anderweitige Vermietung nicht gestatten, mit der Folge, daß er dann nicht die Unmöglichkeit der Erfüllung (Gewährung des Mietgebrauches durch den Vermieter) einwenden kann, wenn der Vermieter in seinem Interesse eine Weitervermietung besorgt.

Daraus ergibt sich im Grundsatz, daß der sich des Mietgebrauches aus welchen Gründen auch immer enthaltende Mieter auf die durch anderweitige Vermietung für den Vermieter eintretende Unmöglichkeit der Gebrauchsüberlassung nicht berufen kann, wenn der Vermieter durch Verständigung mit dem Mieter festgestellt und zu erkennen gegeben hat, daß die Weitervermietung, in dessen, des Mieters, Interesse erfolgt.

Nun läßt sich allerdings nicht ernsthaft bezweifeln, daß die anderweitige Gebrauchsüberlassung der Mietsache an einen Dritten regelmäßig dem Interesse beider Vertragsparteien entspricht, weil dadurch für Vermieter und Mieter zumindest das finanzielle und wirtschaftliche Mietzinsrisiko gemindert wird. Allein deshalb kann es aber nicht gerechtfertigt sein, dem Mieter die Berufung auf § 552 Satz 3 BGB zu gestatten. Denn es ist anerkannten Rechts, daß die Wahrnehmung fremder Interessen nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß der in diesem Sinne Tätige zugleich eigene Interessen vertritt (BGH NJW 63, 2068; NJW 82, 875, 877).

Dieser Auslegung kann nicht entgegengehalten werden, daß sich der verständigungsbereite Mieter wegen des Ausschlusses der Berufung auf § 552 Satz 3 BGB schlechter steht als derjenige, der einer anderweitigen Vermietung widerspricht. Denn der auf die Erfüllung der Leistung des Vermieters Wert legende Mieter - ein anders motivierter Widerspruch des Mieters gegen die Weitervermietung durch den Mieter machte keinen Sinn und begründete möglicherweise Schadensersatzansprüche des Vermieters gegen den Mieter - bleibt seinerseits zur Vertragserfüllung verpflichtet, schuldet also weiterhin den vollen Mietzins.

Wenn aber - wie ausgeführt - die Verständigung zwischen Vermieter und Mieter lediglich dazu dient, Klarheit zu verschaffen, daß die anderweitige Vermietung des Wohnraumes an einen Dritten auch im Interesse des Mieters erfolgt, dann erscheint eine ausdrückliche Absprache zwischen den Vertragsparteien dann entbehrlich, wenn je nach Lage des Einzelfalles die Annahme, daß die Weitervermietung nicht im Interesse des Mieters liegt, praktisch ausgeschlossen ist. Dann wäre ein Bestehen auf förmlicher Verständigung zwischen Mieter und Vermieter leere Förmelei.

Ein solcher Fall kann dann vorliegen, wenn der Mieter durch den vorzeitigen Auszug aus den Mieträumen und die Begründung eines anderweitigen dauerhaften Wohnsitzes unmißverständlich zum Ausdruck gebracht hat, die Mietsache nicht mehr nutzen zu wollen. Da der Mieter trotz des Auszuges aus dem Mietobjekt an den Vertrag mit dem Vermieter gebunden bleibt, wenn nicht der Vortrag auf andere Weise, etwa durch Kündigung oder Aufhebungsvereinbarung, beendet wird oder worden ist, also weiterhin den Mietzins schuldet, liegt es nämlich nahe anzunehmen, daß eine anderweitige Vermietung dem Interesse des Mieters dient, wenn er selbst den Wohnraum nicht mehr nutzen will.

Daraus ergibt sich aber noch nicht, daß der Vermieter bei der Weitervermietung vorzugsweise, zumindest aber auch das Interesse des Mieters !im Auge gehabt hat. Denn die anderweitige Vermietung des leerstehenden Wohnraumes im Falle des den Mietzins schuldig bleibenden Mieters liegt auch im wesentlichen Interesse des Vermieters, weil er sich dadurch für einen drohenden weiteren Mietzinsausfall wenigstens teilweise Deckung verschafft. Die anderweitige Vermietung als solche läßt mithin nicht ohne weiteres erkennen, ob der Vermieter das Interesse des Mieters wahrgenommen hat, so daß ein dahingehender Wille des Vermieters nicht schon vermutet werden kann. In Anlehnung an die Rechtsprechung zur Geschäftsführung ohne Auftrag bedarf es deshalb tatsächlicher Feststellungen dahin, daß der Vormieter wirklich den Willen gehabt hat, im Interesse des Mieters zu handeln, was voraussetzt, daß ein solcher Wille auch nach außen erkennbar geworden ist (vgl. dazu BGH NJW 82, 875, 877). Der Vermieter muß danach gegenüber dem Mieter deutlich machen, daß er in dessen Interesse - mit dem Ziel, ihn, den Mieter, von der diesem von Vertrags wegen weiterhin obliegenden Obhutspflicht und von der geschuldeten Mietzinszahlung ganz oder teilweise freizustellen - die Mietsache anderweitig an einen Dritten weitervermieten will. Dazu wird es regelmäßig ausreichen, daß der Vermieter dem Mieter die beabsichtigte anderweitige Gebrauchsüberlassung zuvor ankündigt und ihm Gelegenheit zur Rückäußerung, etwa um Vorbehalte und Bedenken geltend zu machen, gibt.

Erhebt der Mieter darauf keinerlei Einwände gegen das Vorhaben des Vermieters, dann kann der Vermieter regelmäßig davon ausgehen, daß der Mieter die anderweitige Vermietung im Prinzip als Wahrnehmung seiner Interessen akzeptiert. Letzteres muß auch gelten, wenn der Mieter für den Vermieter unerreichbar ist, was allerdings entsprechende Nachforschungen voraussetzt, und der Mieter sich um die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten nicht mehr kümmert. Denn es kann dem Vermieter nicht zur Last fallen, wenn er dem Mieter aus Gründen, die dieser zu vertreten hat, die beabsichtigte Weitervermietung der Mietsache an einen Dritten nicht in dem oben ausgeführten Sinne anzeigen kann.

Ferner bedarf es der Klärung, ob die dann tatsächlich erfolgte Vermietung dem wirklichen oder mutmaßlichen Interesse des Mieters entsprochen hat (entsprechend § 677 BGB). Der Senat geht dabei allerdings noch nicht davon aus, daß die Weitervermietung dann nicht im Interesse des Mieters gelegen hat (was den Vermieter dem Einwand der Nichterfüllung gemäß § 552 Satz 3 BGB aussetze), wenn der Vermieter bei der weiteren Vermietung einen geringeren Mietzins als den mit dem Mieter vertraglich vereinbarten Betrag erzielt. Denn auch eine teilweise Deckung des geschuldeten Mietzinses wird dem Mieter regelmäßig entgegenkommen, weil dadurch die Erfüllungsschuld gemindert wird. Allerdings setzt sich der Vermieter unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung der Inanspruchnahme auf Schadensersatz aus, wenn er dem Interesse des Mieters nicht gerecht wird. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn er den Wohnraum zu einem niedrigeren als den vom Mieter vertraglich geschuldeten Mietzins vermietet, obwohl eine höhere Miete zu erzielen gewesen wäre.

6. Hiervon unberührt bleibt die Frage, ob der Vermieter den Mieter, der bei zunächst fortbestehendem Vertrag den Mietgebrauch freiwillig aufgibt und nach seinem Auszug die Zahlung des geschuldeten Mietzinses verweigert, auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann, wenn er bei Weitervermietung des Wohnraumes den mit dem Mieter vertraglich vereinbarten Mietzins der Höhe nach nicht erzielt.

Es bedarf hier auch keiner Erörterung, ob ein solcher Schadensersatz aus § 326 BGB als konkurrierender Anspruch in Betracht kommen kann, ohne daß es einer vorausgegangenen Kündigung bedarf (vgl. dazu BGH NJW 86, 124, 125) oder ob der Vermieter nach vom Mieter veranlaßter fristloser Kündigung den Kündigungsschaden gegen den Mieter geltend machen kann (vgl. dazu BGH NJW 84, 2687). Denn die Vorlagefrage stellt ausschließlich auf die Klärung vertraglicher Erfüllungsansprüche des Vermieters gegen den Mieter aus § 552 BGB ab.

Schließlich wird hiervon auch nicht die Frage berührt, ob und unter welchen Umständen der Vermieter verpflichtet sein kann, einen Nachmieter zu akzeptieren, der an Stelle des ausgezogenen Mieters das Vertragsverhältnis fortsetzt. Denn dieses Problem stand hier nicht zur Debatte.