Verpflichtung zur Erteilung einer Betriebskostenabrechnung als vertretbare Handlung

Die Zwangsvollstreckung aus einem Urteil auf Erteilung einer Betriebskostenabrechnung richtet sich nach § 887 ZPO, da eine vertretbare Handlung verlangt wird (gegen KG GE 2002, 664).

Der Gläubiger, Mieter einer 4-Zimmer-Wohnung in Berlin, hat gegen die Schuldnerin, seine Vermieterin, das im schriftlichen Vorverfahren ergangene vorläufig vollstreckbare Versäumnisurteil vom 7. Juli 2004 erstritten, durch das diese verurteilt wurde, ihm für die gemietete Wohnung ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnungen für die Abrechnungsperioden 1999 bis 2002 zu erteilen. Die letzte Betriebskostenabrechnung war für 1998 erstellt worden. Dem Gläubiger ist eine vollstreckbare Ausfertigung des am 14. August 2004 der Schuldnerin zugestellten Urteils erteilt worden. Mit Schriftsatz vom 10. März 2005 hat der Gläubiger beantragt, gegen die Schuldnerin Zwangsgeld, ersatzweise Zwangshaft festzusetzen und dabei darauf verwiesen, daß die Schuldnerin bis zu diesem Zeitpunkt keine vollständigen Betriebskostenabrechnungen erteilt habe. Die Schuldnerin hat sich hierzu nicht geäußert. Das Amtsgericht hat den Antrag als unzulässig zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es handele sich um eine vertretbare Handlung, jedenfalls dann, wenn schon früher einmal abgerechnet worden sei. Die Abrechnung könne auch von einem Dritten vorgenommen werden. Gegen den den Verfahrensbevollmächtigten des Gläubigers am 29. Juni 2005 zugestellten Beschluß vom 30. Mai 2005 wendet sich dieser mit seiner am 6. Juli 2005 beim Amtsgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Er macht geltend, es sei nicht möglich gewesen, mit der Schuldnerin Kontakt aufzunehmen. Es sei ihm nicht möglich, aufgrund einer eigenen Ermittlung die Betriebskosten zu beziffern. Außerdem seien für die zugrunde liegenden Abrechnungsperioden Heiz- und Warmwasserkostenabrechnungen erstellt worden, in welchen auch die Kaltwasserkosten enthalten gewesen seien. Diese Forderungen habe er ausgeglichen. Das Kammergericht habe die Ansicht vertreten, der Anspruch des Mieters auf Erteilung einer Betriebskostenabrechnung sei nach § 888 ZPO zu vollstrecken. Das Amtsgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Akte dem Landgericht vorgelegt. Die zuständige Einzelrichterin hat die Entscheidung der Kammer durch Beschluß vom 28. Juli 2005 übertragen.

Die gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist innerhalb der Beschwerdefrist von zwei Wochen (§ 569 Abs. 2 ZPO) formgerecht eingelegt worden und damit zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.

Zwar hat der Gläubiger nachgewiesen, daß die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung (§ 750 Abs. 1 ZPO) gegeben sind. Dies verhilft der sofortigen Beschwerde jedoch nicht zum Erfolg. Denn der nach § 888 ZPO gestellte Antrag ist nicht gerechtfertigt.

Die Frage, ob das von einem Mieter erwirkte Urteil gegen den Vermieter auf Erteilung von Nebenkostenabrechnungen eine vertretbare Maßnahme nach § 887 ZPO ist oder als unvertretbare Handlung durch Zwangsgeld bzw. Zwangshaft nach § 888 ZPO zu vollstrecken ist, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet. Während Hartmann (bei Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Auflage, § 887 ZPO, Rn. 28, Stichwort: "Vermieter") meint, die Nebenkostenabrechnung sei meist unvertretbar, weil nur der Vermieter zuverlässig alle erforderlichen Angaben machen könne, vertritt Schilken (Münchener Kommentar, ZPO, 2. Auflage, § 887 ZPO, Rn. 7) die Ansicht, es gehe um eine vertretbare Handlung (ebenso Stöber bei Zöller, ZPO, 25. Auflage, § 887, Rn. 3, Stichwort "Betriebs-/Nebenkostenabrechnung"). Auch in der Rechtsprechung werden verschiedene Standpunkte vertreten. Zum Teil geht man von einer unvertretbaren Handlung aus (so etwa AG Bad Dürkheim WuM 1987, 234; LG Saarbrücken WuM 1987, 234; LG Kiel WuM 1996, 631; KG GE 2002, 664), zum Teil von einer Verurteilung, die durch Ersatzvornahme nach § 887 ZPO zu vollstrecken ist (LG Wuppertal ZMR 2001, 200 f. und WuM 2002, 273; LG Rostock NZM 2003, 40; vgl. auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1029). Letztere Ansicht trifft zu. Dafür spricht schon, daß Betriebskostenabrechnungen sehr häufig von Hausverwaltungen erstellt werden, also von Dritten, die nicht selbst Vermieter sind. Zwar wird der Mieter oder auch ein Sachverständiger ohne die Abrechnungsunterlagen die Abrechnungen schwerlich erstellen können. Der Vollstreckungstitel lautet aber nicht auf Herausgabe der Abrechnungsunterlagen oder Auskunft über die entstandenen Betriebskosten, sondern auf Erstellung der Abrechnung. Dies ist keine nur vom Vermieter leistbare Handlung. Der Mieter kann, worauf das LG Rostock (a.a.O.) und das LG Wuppertal (ZMR 2001, 200) mit Recht verweisen, im Vollstreckungsverfahren zugleich mit dem Antrag auf Bewilligung der Ersatzvornahme eine Anordnung gegen den Schuldner zur Herausgabe der erforderlichen Unterlagen (Rechnungen der Versorgungsbetriebe, Grundsteuerbescheide, Versicherungsverträge) erwirken. Daß der Mieter hier auf Teilabrechnungen schon Forderungen ausgeglichen hat, ist für die Frage, ob es bei der Erstellung von Abrechnungen um eine vertretbare Handlung geht oder nicht, unerheblich. Jedenfalls ist der Mieter nicht rechtlos gestellt. Denn er hat gegen den Vermieter bei fortbestehendem Mietverhältnis ein Zurückbehaltungsrecht wegen der laufenden Betriebskostenvorschüsse. Ferner kann er - jedenfalls nach beendetem Mietverhältnis - sogleich Rückzahlung der geleisteten Vorschüsse auch vor Erteilung der Abrechnungen verlangen (BGH GE 2005, 543).

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache und der unterschiedlichen Rechtsprechung zu der aufgezeigten Problematik wird die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof nach § 574 Abs. 3 und Abs. 2 ZPO zugelassen.

Der Mieter hat einen einklagbaren Anspruch auf Erteilung von Betriebskostenabrechnungen. Streitig ist, nach welchen Vorschriften die Zwangsvollstreckung betrieben wird: nach § 887 ZPO (vertretbare Handlung) oder nach § 888 ZPO (unvertretbare Handlung).

Der Vermieter war rechtskräftig zur Erteilung von Betriebskostenabrechnungen verurteilt worden. Der Mieter verlangte Festsetzung eines Zwangsgeldes, nachdem der Vermieter der Verpflichtung nicht nachgekommen war.

Mit Beschluß vom 11. August 2005 schloß sich das Landgericht Berlin der Auffassung an, es handele sich um eine vertretbare Handlung, so daß kein Zwangsgeld festgesetzt werden könne. Schließlich könne und müsse der Vermieter nicht persönlich die Betriebskostenabrechnung erstellen, was sich schon daraus ergebe, daß sehr häufig Hausverwaltungen eingeschaltet würden und damit Dritte, die nicht Vermieter sind. Die Herausgabe der Abrechnungsunterlagen könne der Mieter nur im Vollstreckungsverfahren erzwingen.