Verpflichtung des Vermieters zur insolvenzfesten Anlage erst nach Kautionszahlung

Verpflichtung des Vermieters zur insolvenzfesten Anlage erst nach Kautionszahlung; Bürgschaft auf erstes Anfordern bei Geschäftsraummietverträgen

1. Auch wenn man im Wege ergänzender Vertragsauslegung den Geschäftsraumvermieter für verpflichtet ansieht, die Kaution auf einem Treuhandkonto anzulegen, gilt das erst nach Leistung (Zahlung) der Sicherheit durch den Mieter.

2. Die Vereinbarung einer Mietsicherheit durch Bürgschaft auf erstes Anfordern ist wirksam. (Leitsätze der Redaktion)

1. Die Pflicht zur Barzahlung der Mietsicherheit ergibt sich unmittelbar aus Teil I, § 6 des Mietvertrages, wonach der Bekl. die Mietsicherheit in dieser Höhe auf ein bestimmtes Konto der Vermieterin zu zahlen hat.

a) Ohne Erfolg beruft sich der Bekl. darauf, daß die Regelung in Teil I, § 6 des Mietvertrages nach § 9 AGBG/§ 307 BGB n. F. deswegen unwirksam sei, weil sie - entgegen des seiner Ansicht nach in § 551 BGB festgelegten auch für Geschäftsraummietverträge geltenden gesetzlichen Leitbildes - eine Barzahlungspflicht vorgesehen hat. Der Bekl. hat schon nicht dargelegt, daß es sich insoweit um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die der Inhaltskontrolle nach dem AGBG bzw. den §§ 305 ff. BGB n. F. unterliegt, handelt. Aber selbst wenn dies der Fall sein sollte, so hält die Regelung der Inhaltskontrolle jedenfalls stand. Selbst die nur auf das Wohnraummietrecht anwendbare Vorschrift des § 551 BGB sieht als Sicherheitsleistung die Zahlung einer Geldsumme vor. Daher kann auch in einem Mietvertrag über Geschäftsraum vereinbart werden, daß der Mieter die Sicherheit in bar zu leisten hat. Daran kann ernsthaft kein Zweifel bestehen.

b) Eine andere Frage ist, ob der Vermieter verpflichtet ist, die geleistete Kaution getrennt von seinem übrigen Vermögen anzulegen. Die Regelung in § 551 BGB, wonach eine solche getrennte Anlage erfolgen muß, gilt nur für Wohnraummietverhältnisse. Für Geschäftsraummietverhältnisse fehlt es an einer gesetzlichen Regelung, da der Gesetzgeber angesichts der im allgemeinen ausgeglichenen Verhandlungssituation einen Regelungsbedarf verneint hat (vgl. BGHZ 127, 138 = BGH NJW 1994, 3287 = WuM 1994, 679). Nach der bisher herrschenden Meinung war der Vermieter von Geschäftsraum nicht verpflichtet, die Kaution auf einem Treuhandkonto anzulegen (Bub/Treier/v. Martius, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III A., Rdnr. 790; OLG Düsseldorf NJW 1978, LG Stuttgart ZMR 1997, 472; LG Bonn NJW-RR 1997,1099). Nach der Entscheidung des BGH vom 21. September 1994 - XII ZR 77/93 -, BGHZ 127, 138 = WuM 1994, 679 = NJW 1994, 3287), in der der BGH bei Fehlen einer abweichenden vertraglichen Vereinbarung eine Verzinsungspflicht der Kaution auch bei Geschäftsraummiete angenommen hat, ist jedoch die Meinung im Vordringen, daß auch bei Gewerberaum die Kaution getrennt vom Vermögen des Vermieters zu verwahren ist (Fritz, Gewerberaummietrecht, 3. Auflage, 2000, Rdnr. 143). Die Rechtsprechung kommt wie der BGH in der zur Kautionsverzinsung zitierten Entscheidung zu diesem Ergebnis durch ergänzende Vertragsauslegung (KG, Beschluß vom 1.10.1998 - 20 W 6592/98 -, NJW-RR 1999, 738 = NZM 1999,376; ähnlich OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 1416; bejahend auch Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rdnr. 765; Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 551 BGB, Rdnr. 85; Emmerich/Sonnenschein, Miete, Handkommentar, 8. Aufl., § 551 BGB, Rdnr. 26). Der 20. Zivilsenat des Kammergerichts hat in der Entscheidung vom 1. Oktober 1998 ausgeführt, daß bei Fehlen einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung aus dem treuhänderischen Charakter der Sicherheitsleistung folge, daß die Kaution getrennt vom Vermögen des Vermieters (dort Verpächter) in einer Art und Weise zu verwahren sei, damit sie dem Zugriff etwaiger Gläubiger des Vermieters entzogen sei. Schon der Begriff der Kaution (Mietsicherheit) und ihr Zweck würden die Erwartung festlegen, daß es sich nicht um einen Betrag handelt, der dem Verpächter zur freien Verfügung steht, sondern um einen treuhänderisch gebundenen Betrag (KG, aaO., vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 1416).

Es kann für die Entscheidung aber dahingestellt bleiben, ob der Senat eine solche ergänzende Vertragsauslegung für angängig hält. Denn solange der Bekl. die Barkaution nicht geleistet hat, kann er sich auf die fehlende - hier nur aufgrund ergänzender Vertragsauslegung in Betracht kommende - vertragskonforme Anlage der Kaution nicht berufen. Selbst nach § 551 BGB ist der Wohnraummieter zunächst zur Leistung der Sicherheit verpflichtet, und der Vermieter ist erst nach Empfang der Barsicherheit zur von seinem übrigen Vermögen getrennten Anlage verpflichtet. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes, wonach die Geldsumme zunächst vom Mieter "bereitzustellen" und sodann vom Vermieter "anzulegen" ist. Hinsichtlich der Anlagepflicht handelt es sich um eine Nebenleistungspflicht (allgemeine Meinung, Palandt-Heinrichs/Weidenkaff, aaO., § 551 BGB, Rdnr. 12 mit den dort angeführten Rechtsprechungsnachweisen). Der Mieter kann indes - nach Leistung der Sicherheit - jederzeit vom Vermieter Rechenschaft über die gewählte Anlageform und einen entsprechenden Nachweis verlangen; der Mieter kann aber die restliche Teilleistung nicht zurückbehalten, bis der Vermieter diese Ansprüche erfüllt (Bub/Treier/v. Martius, aaO., III. A, Rdnr. 792; aber streitig: Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des laufenden Mietzinses wird bejaht von Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 1344; Schmidt-Futterer/ Blank, aaO., § 551 BGB, Rdnr. 55; Kinne/Schach, Mietrecht, 2. Auflage, § 551 BGB, Rdnr. 3, 5).

c) Entgegen der mit der Berufung vertretenen Ansicht ist die Regelung in Teil II, § 8 des Mietvertrages, wonach der Mieter die Sicherheit auch durch Bürgschaft auf erstes Anfordern erbringen kann, wirksam. Da eine Barkaution üblich ist, kann auch formularmäßig eine Bürgschaft ausbedungen werden, in der sich der Bürge zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet, um dem Vermieter sofort liquide Mittel zuzuführen, wenn er den Bürgschaftsfall für eingetreten hält (Bub/Treier/Bub; aaO., II, Rdnr. 445 a; Fritz, aaO., Rdnr. 144; wohl auch Schmidt-Futterer, aaO., § 551 BGB, Rdnr. 16). Die vom Bekl. in erster Instanz angeführten Entscheidungen (NJW- RR 1990, 1265; NJW 1998, 2598; BGH- Report 2003, 672) betreffen das Werkvertragsrecht und sind auf das Mietrecht nicht anwendbar.

Der Vermieter von Wohnraum ist verpflichtet, die Kaution des Mieters auf einem Treuhandkonto anzulegen. Im Wege ergänzender Vertragsauslegung nehmen viele an, daß das auch für Geschäftsraummiete gilt. Vor Zahlung durch den Mieter kann der Vermieter allerdings nichts insolvenzfest anlegen.

Der Geschäftsraummieter hatte die Kaution nicht gezahlt und meinte, daß eine Barkaution unzulässig sei und diese nicht auf einem Treuhandkonto angelegt werden sollte, und auch zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern als Kaution sei er nicht verpflichtet.

Mit Urteil vom 4. Dezember 2003 teilte das Kammergericht diese Auffassung nicht. Selbst wenn man auch den Geschäftsraumvermieter als verpflichtet ansehe, ein Treuhandkonto einzurichten (der Senat läßt das ausdrücklich offen), greife diese Verpflichtung erst nach Zahlung durch den Mieter. Daß die Vereinbarung einer Barkaution wirksam sei, könne keinem ernsthaften Zweifel unterliegen. Anders als im Werkvertragsrecht könne auch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern als Kaution vereinbart werden (a. A. aber RiBGH Fischer in NZM 2003, 497, d. Red.).