Vermieter als Verbraucher, Vermietung und Verpachtung als private Vermögensverwaltung auch bei Umsatzsteueroption, Widerruf

1. Erfordert die Vermietung oder Verpachtung keinen planmäßigen Geschäftsbetrieb und handelt es sich deshalb um eine private und nicht um eine berufsmäßig betriebene Vermögensverwaltung, verliert der Vermieter oder Verpächter, der einen Darlehensvertrag schließt, seine Eigenschaft als Verbraucher im Sinne des Verbraucherdarlehensrechts nicht dadurch, dass er für die Umsätze aus Vermietung oder Verpachtung nach § 2 Abs. 1, § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a, § 9 Abs. 1 UStG zur Umsatzsteuer optiert.

2. Eine langfristige Vermietung an lediglich vier Parteien erfordert im Allgemeinen keinen planmäßigen Geschäftsbetrieb, so dass der Vermieter als Verbraucher anzusehen ist.

(Leitsatz zu 2. von der Redaktion)

1 Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Kl.

2 Die Parteien schlossen Ende Januar 2007 einen Darlehensvertrag über 1.450.000 € mit einem bis zum 30. Januar 2017 festen Nominalzinssatz von 5,25 % p. a. Der Darlehensvertrag war mit der Überschrift „Darlehen mit anfänglichem Festzins mit dinglicher Sicherheit für private Zwecke und für Existenzgründung“ versehen. Im Zuge der Darlehensaufnahme eröffnete der Kl. bei der Bekl. ein Geschäftsgirokonto. Die Mittel aus dem Darlehensvertrag waren zur Finanzierung des Kaufs und der Sanierung einer Immobilie bestimmt, aus der der Kl. langfristig Mieteinnahmen erwirtschaften wollte und später erwirtschaftete. Wegen der Mieteinnahmen optierte der Kl. zur Umsatzsteuer. Zur Sicherung der Ansprüche der Bekl. aus dem Darlehensvertrag dienten Briefgrundschulden. Außerdem ließ sich die Bekl. künftige Miet- und Pachtzinsforderungen des Kl. abtreten. Bei Abschluss des Darlehensvertrags belehrte die Bekl. den Kl. unzureichend deutlich unter Verwendung des vom Senat mit Urteil vom 12. Juli 2016 (XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 ff.) beanstandeten Formulars.

3 Zum 30. Dezember 2013 beendeten die Parteien den Darlehensvertrag vorzeitig. Der Kl. leistete eine „Vorfälligkeitsentschädigung“ von „mindestens“ 72.651,04 €. Mit Schreiben vom 21. März 2016 widerrief er seine auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung.

4 Seiner Klage auf Erstattung der „Vorfälligkeitsentschädigung“ hat das LG mit geringen Abstrichen bei der Zinsforderung entsprochen. Die dagegen gerichtete Berufung der Bekl. hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Bekl., mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.

5 Die Revision der Bekl. hat Erfolg.

I. 6 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt:

7 Der Kl. habe als Verbraucher gehandelt, so dass ihm ein Widerrufsrecht zugestanden habe. [wird ausgeführt]

8 Das Widerrufsrecht des Kl. sei bei seiner Ausübung nicht verwirkt gewesen. Bei einer einvernehmlichen Ablösung des Darlehens nach Ablauf der Zinsbindungsfrist zeige sich der Darlehensnehmer „letztlich“ nur vertragstreu, woraus nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kein vertrauensbegründender Umstand herzuleiten sei. Auch unter Beachtung sämtlicher höchstrichterlicher Vorgaben sei eine Verwirkung nicht anzunehmen. Das Zeitmoment von neun Jahren und zwei Monaten zwischen Vertragsschluss und Widerruf und eine Komponente des Umstandsmoments im Sinne einer Zeitspanne von zwei Jahren und drei Monaten zwischen Ablösung des Darlehens und Widerruf genüge nicht. Im Übrigen habe die Bekl. nichts dazu vorgetragen, in welcher Weise sie sich im Vertrauen auf das Ausbleiben eines Widerrufs eingerichtet habe und welcher Nachteil ihr durch die späte Rückabwicklung entstehe. Die Freigabe von Sicherheiten könne entgegen einer vom Bundesgerichtshof gebilligten obergerichtlichen Rechtsprechung gerade in den Fällen der vollständig abgelösten Darlehensverträge nicht in jedem Fall als ausreichende Vertrauensinvestition angesehen werden. Die Rückübertragung der Grundpfandrechte im Zusammenhang mit der vollständigen Rückführung der Valuta und der Zahlung der Vertragszinsen führe zur Erledigung des Sicherungszwecks. Die Darlehensgeberin sei auch im Rückabwicklungsschuldverhältnis nach Widerruf eines abgelösten Verbraucherdarlehens auf die Sicherungszweckvereinbarung nicht mehr angewiesen. Zwar sichere die gewöhnlich weit gefasste Sicherungsabrede auch die Ansprüche des Darlehensgebers im Rückabwicklungsschuldverhältnis. Der Darlehensgeber könne jedoch in diesem Fall sein Sicherungsinteresse selbst durch Aufrechnung befriedigen. Damit scheide die zwingende oder regelhafte Annahme einer die Verwirkung begründenden nachteiligen Vermögensdisposition des Darlehensgebers durch Freigabe der Sicherheiten im Zusammenhang mit der Ablösung des Verbraucherdarlehens aus.

II. 9 Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

10 1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht freilich zu dem Ergebnis gelangt, der Kl. habe den Darlehensvertrag als Verbraucher geschlossen, so dass ihm grundsätzlich ein Widerrufsrecht gemäß § 495 Abs. 1 BGB auf der Grundlage des intertemporal maßgeblichen Rechts zugestanden habe.

11 a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, der Kl. habe nach den zu § 13 BGB entwickelten höchstrichterlichen Grundsätzen nicht als Unternehmer, sondern als Verbraucher gehandelt.

12 Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Verwaltung eigenen Vermögens grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit (Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86, vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25 und vom 20. Februar 2018 - XI ZR 445/17, WM 2018, 782 Rn. 21). Zur Verwaltung eigenen Vermögens gehört generell auch der Erwerb oder die Verwaltung einer Immobilie (Senatsurteil vom 23. Oktober 2001, aaO.). Die Aufnahme von Fremdmitteln kann insbesondere beim Immobilienerwerb der ordnungsgemäßen Verwaltung zugeordnet werden und lässt daher nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe schließen. Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist vielmehr der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation, so liegt eine gewerbliche Betätigung vor (Senatsurteil vom 23. Oktober 2001, aaO.).

13 Die Höhe der verwalteten Werte oder des Kreditbetrages ist dabei nicht maßgeblich. Handelt es sich um die Vermietung oder Verpachtung von Immobilien, so ist dementsprechend nicht deren Größe entscheidend, sondern Umfang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge. Ein ausgedehntes oder sehr wertvolles Objekt an eine geringe Anzahl von Personen zu vermieten, hält sich daher grundsätzlich im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung. Dagegen spricht die Ausrichtung auf eine Vielzahl gleichartiger Geschäfte für ein professionelles Vorgehen. Ob der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand danach insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelt, bleibt eine im Einzelfall zu beurteilende Frage (Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 f. und vom 20. Februar 2018 - XI ZR 445/17, WM 2018, 782 Rn. 22).

14 Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, die Tätigkeit des Kl. habe keine gewerbliche Verwaltung eigenen Vermögens dargestellt. Das Berufungsgericht hat zu Recht entscheidend auf den Umfang der mit der Immobilienverwaltung verbundenen Tätigkeiten abgestellt und dabei die geringe Zahl und unbestimmte Dauer der langfristig angelegten Mietverhältnisse sowie den geringen Aufwand bei deren Verwaltung berücksichtigt. Seine Würdigung, dass diese Tätigkeiten insgesamt nicht das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelten, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

15 b) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend gesehen, die Option zur Umsatzsteuer für aus der Vermietung und Verpachtung eines Grundstücks erzielte Umsätze lasse weder unwiderleglich noch widerleglich vermuten noch begründe sie ein Indiz dafür, der Vermieter oder Verpächter habe den Darlehensvertrag als Unternehmer im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs - hier: als nicht nach § 507 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung privilegierter Existenzgründer - geschlossen (OLG Köln, ZIP 2017, 2047, 2049; OLG Stuttgart, Urteil vom 17. März 2010 - 3 U 160/09, juris Rn. 28 und WM 2015, 1009, 1011; Schwintowski, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, BGB, 9. Aufl., § 491 Rn. 22; Krauß, notar 2016, 300, 301; Leitzen, ZNotP 2016, 126, 129; a.A. OLG Hamm, Urteil vom 10. Juli 2017 - 31 U 130/16, juris Rn. 33 ff.; Staudinger/Fritzsche, BGB, Neubearb. 2018, § 13 Rn. 51; Otte-Gräbener, BB 2017, 2390; Siemienowski, NZG 2018, 168, 170 f.; offen OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. Februar 2017 - 6 U 88/16, juris Rn. 28).

16 Die (Einzel-) Option (je Umsatz) zur Umsatzsteuer nach § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a, § 9 Abs. 1 UStG setzt voraus, dass die Umsätze aus der Vermietung und Verpachtung von einem „Unternehmer“ im Sinne des Umsatzsteuergesetzes generiert werden. Wer umsatzsteuerrechtlich „Unternehmer“ ist, bestimmt § 2 UStG (vgl. zur Bedeutung des § 2 UStG allgemein Radeisen in S/W/R, UStG [Stand: Juni 2018], § 2 Rn. 27). Der „Unternehmer“ im Sinne des § 2 UStG ist als zentraler Rechtsbegriff des Umsatzsteuerrechts autonom ohne Rückgriff auf andere Definitionen in anderen Rechtsvorschriften - etwa in § 14 BGB - auszulegen (Sterzinger in Küffner/Stöcker/Zugmaier, UStG [Stand: September 2017], § 2 Rn. 61; Stadie, UStG, 3. Auf., § 2 Rn. 6). Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs umfasst der Begriff auch die private Vermögensverwaltung durch die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken (vgl. BFHE 167, 215, 217; 169, 555, 557; 191, 458, 460; 210, 146, 149 f.; 223, 487, 489).

17 § 13 BGB und § 14 BGB stehen in einem anderen Regelungszusammenhang. Sie befassen sich mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen bei dem Abschluss privatrechtlicher Rechtsgeschäfte eine besondere Schutzbedürftigkeit einer der an diesem Rechtsgeschäft beteiligten Parteien im Verhältnis zur anderen Partei besteht. Für die bürgerlich-rechtlich maßgebliche Abgrenzung von Verbraucher und Unternehmer ist höchstrichterlich seit langem anerkannt, dass die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken, soweit sie allein der privaten Vermögensverwaltung dient, die Qualifikation des Vermieters oder Verpächters als Verbraucher nicht hindert (Senatsurteil vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 f.). Erfordert die Vermietung oder Verpachtung keinen planmäßigen Geschäftsbetrieb und handelt es sich deshalb um eine private und nicht um eine berufsmäßig betriebene Vermögensverwaltung, verliert der Vermieter oder Verpächter, der einen Darlehensvertrag schließt, seine Eigenschaft als Verbraucher im Sinne des Verbraucherdarlehensrechts nicht dadurch, dass er auf der Grundlage des Unternehmerbegriffs des Umsatzsteuerrechts für die Umsätze aus Vermietung oder Verpachtung nach § 2 Abs. 1, § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a, § 9 Abs. 1 UStG von Fall zu Fall zur Umsatzsteuer optiert.

18 Soweit dem Urteil des V. Zivilsenats vom 26. Februar 2016 (V ZR 208/14, WM 2016, 1758 Rn. 29) Abweichendes entnommen werden kann, hat der V. Zivilsenat auf Anfrage mitgeteilt, an seiner Rechtsauffassung nicht festzuhalten.

19 2. Dagegen weisen die Überlegungen des Berufungsgerichts, das auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegangen ist, die Bekl. habe die Kl. unrichtig über das ihnen zustehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff. und vom 11. September 2018 - XI ZR 64/17, juris Rn. 2 und 13), zur Verwirkung revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf. Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Verwirkung des Widerrufsrechts rechtsfehlerhaft weitgehend wortgleich die Überlegungen übernommen, die seinen Urteilen vom 9. Januar 2018 zugrunde lagen (OLG Karlsruhe, WM 2018, 622 ff. und ZIP 2018, 467 ff.). Diese Urteile hat der Senat mit Urteilen vom 16. Oktober 2018 (XI ZR 45/18, WM 2018, 2274 f. und XI ZR 69/18, WM 2018, 2275 ff.) aufgehoben. Die dort tragenden Grundsätze gelten auch hier:

20 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht einer Berücksichtigung der Freigabe von Sicherheiten bei der Prüfung des Umstandsmoments der Verwirkung nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und nach vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Die Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB. Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung an. Beendet der Darlehensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag, kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen (Senatsurteile vom 11. September 2018 - XI ZR 125/17, WM 2018, 2128 Rn. 34, vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 45/18, WM 2018, 2274 Rn. 17 sowie XI ZR 69/18, WM 2018, 2275 Rn. 15, vom 2. April 2019 - XI ZR 687/17, juris Rn. 18 und vom 15. Oktober 2019 - XI ZR 759/17, WM 2019, 2164 Rn. 33; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 20 m.w.N.).

21 Indem das Berufungsgericht den Darlehensgeber in Fällen des Widerrufs der auf Abschluss eines zwischenzeitlich beendeten Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Darlehensnehmers grundsätzlich auf die Aufrechnung der aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche verwiesen hat, hat es im Ergebnis den Aspekt der Sicherheitenfreigabe als für die Verwirkung relevant für beendete Darlehensverträge ausgeschlossen. Dabei hat es in Abkehr von der höchstrichterlichen Rechtsprechung den Rechtssatz aufgestellt, in der Freigabe der Sicherheiten liege keine beachtliche Manifestation des Vertrauens des Darlehensgebers darauf, die Beziehungen der Parteien fänden für die Zukunft in jeder Hinsicht ihr Ende. Die Wendung des Berufungsgerichts, die Freigabe von Sicherheiten begründe keine „zwingende oder regelhafte Annahme“ der Verwirkung, ist nicht geeignet, die im Grundsatz abweichende Position des Berufungsgerichts zu verdecken. Entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts ist die Betätigung eines entsprechenden Vertrauens bei der Würdigung der nach § 242 BGB relevanten Umstände mit zu berücksichtigen. Darauf, ob der Darlehensgeber nach Entstehung des Rückgewährschuldverhältnisses auch noch auf andere Weise die Erfüllung seiner Forderung erlangen könnte, kommt es nicht an.

III. 22 Das Berufungsurteil, das sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO), unterliegt mithin der Aufhebung (§ 562 ZPO).

zurückverwiesen

Ob die Vermietung von mehreren Wohnungen noch zur privaten Vermögensverwaltung gehört oder sich als gewerbliche Tätigkeit mit allen rechtlichen Konsequenzen darstellt, richtet sich nach dem Umfang der damit verbundenen Geschäfte. Die Einstufung ist nicht nur wichtig für das Entstehen der Gewerbesteuerpflicht. Für den Unternehmer nach § 14 BGB gelten nämlich in vielen Rechtsbereichen strengere Vorschriften (z. B. § 310 BGB), während der Verbraucher vielfach geschützt ist (z. B. § 312a BGB). Wer nur vier Wohnungen vermietet, ist in der Regel als Verbraucher anzusehen – so der BGH, selbst wenn er zur Umsatzsteuer optiert hat.

Der Kläger hatte bei der Bank ein Darlehen über 1.450.000 € aufgenommen, um den Kauf und die Sanierung einer Immobilie zu finanzieren, aus der er Mieteinnahmen aus vier Wohnungen erwirtschaften wollte. Er optierte wegen der Mieteinnahmen zur Umsatzsteuer. Nach vorfristiger Beendigung des Darlehensvertrages verlangte die Bank eine Vorfälligkeitsentschädigung, die der Kläger zahlte und später zurückverlangte, weil es sich um ein Verbraucherdarlehen gehandelt habe, bei dessen Abschluss er nicht entsprechend den Vorschriften belehrt worden sei. Das OLG Karlsruhe hielt den Anspruch für begründet – im Grundsatz so auch der Bundesgerichtshof.

Der BGH bestätigte die Auffassung des OLG, dass es sich um ein Verbraucherdarlehen gehandelt habe. Die Vermietung an eine derart überschaubare Anzahl von Mietern sei nicht als gewerbliche Tätigkeit einzustufen. Auch die Option zur Umsatzsteuer begründe kein Indiz dafür, dass der Vermieter Unternehmer im Sinne des BGB sei; nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs umfasse der steuerrechtliche Unternehmerbegriff auch die private Vermögensverwaltung. Grundsätzlich sei der Kläger daher zum Widerruf berechtigt gewesen. Anders als das OLG angenommen habe, könne jedoch das Widerrufsrecht des Klägers verwirkt gewesen sein (§ 242 BGB), was sich aus der Freigabe von Sicherheiten durch die Bank ergeben haben könne. Dies sei noch vom OLG zu klären.