Verlust des Minderungsrechts bei vorbehaltloser Mietzahlung über längere Zeit

Verlust des Minderungsrechts bei vorbehaltloser Mietzahlung über längere Zeit; Mietmangel, Mietminderung

1. Jedenfalls bei vorbehaltloser Mietzahlung über einen erheblichen Zeitraum (hier: eineinhalb Jahre) bietet auch die Begründung des Gesetzgebers zur Mietrechtsreform keinen Anlaß, von der gefestigten Rechtsprechung des BGH abzuweichen, wonach dann Minderungsrechte ausgeschlossen sind.

2. Ob nach dem 1. September 2001 strengere Maßstäbe anzulegen sind, bleibt offen. (LS der Redaktion)

Der Bekl. wendet sich gegen die entsprechende Anwendung des § 539 BGB. Allerdings ist die Urteilsbegründung des Landgerichts tatsächlich mißverständlich. Soweit es davon ausgeht, daß die Sollbeschaffenheit der Mietsache durch dauerhaften Verzicht auf eine Mietminderung des Bekl. "neu definiert" worden sei, läuft das darauf hinaus, daß der Bekl. auch die Erfüllung durch Mängelbeseitigung nicht mehr hätte verlangen können. Das trifft nicht zu. Vielmehr wird im allgemeinen davon ausgegangen, daß der Erfüllungsanspruch vom Verlust der Gewährleistungsrechte gerade unberührt bleibt. Nur ausnahmsweise soll der Anspruch auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes und ein etwa daraus herzuleitendes Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen sein (vgl. BGH NJW 1997, 2674; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, III B. Rn. 1401). Eine andere Frage ist, ob durch die Hinnahme eines bekannten Mangels bei Vertragsbeginn der vorgefundene Zustand als vertragsgemäß gelten kann (vgl. dazu Bub/Treier/Kraemer, a. a. O., Rn. 1401; Erman-Jendrek, BGB, § 539, Rn. 1).

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ist die Minderung in entsprechender Anwendung des § 539 BGB ausgeschlossen, wenn der Mieter einen Mangel über längere Zeit hingenommen und den Mietzins vorbehaltlos ungemindert weiter gezahlt hat (vgl. BGH NJW 1997, a. a. O.; WuM 1992, 313, 315 = NJW-RR 1992, 267, 268; NJW 1970, 1740, 1742; ZMR 1968, 255, 256; ZMR 1961, 359). Allein die wiederholte Mängelrüge reicht nicht aus, wenn der Mieter dennoch den Mietzins ungemindert weiter zahlt (BGH ZMR 1968, a. a. O.), es sei denn, die Zahlung erfolgt im berechtigten Vertrauen auf eine alsbaldige Mängelbeseitigung (BGH NJW 1974, a. a. O.). Selbst dann kann der Gewährleistungsausschluß aber dann dennoch gelten, wenn der Mieter wiederum trotz nicht ausgeführter Mängelbeseitigung den Mietzins ungemindert weiter zahlt (BGH NJW 1997, a. a. O.). Der Ausschluß der Minderung gilt für die Vergangenheit und die Zukunft (vgl. BGH NJW 1997, a. a. O., WuM 1992, a. a. O.). Dem folgt die übrige Rechtsprechung und ganz überwiegend das Schrifttum (vgl. z.B. OLG Düsseldorf ZMR 1987, 263 u. WuM 1995, 435, 436; Bub/Treier/Kraemer, III B. Rn. 1413; MK-Voelskow, BGB, § 539, Rn. 5; Erman-Jendrek, a. a. O., Rn. 6; Soergel-Heintzmann, BGB, § 539, Rn. 11 f.; Sternel, Mietrecht, II Rn. 671).

Hergeleitet wurde die entsprechende Anwendung des § 539 BGB aus dem Rechtsgedanken der Vorschrift (BGH ZMR 1961, a. a. O.), der überwiegend darin gesehen wird, daß der Mieter durch die vorbehaltlose Annahme der Mietsache den Eindruck erwecke, daß die

Mietsache dennoch den Mietzins wert sei und er auf die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten verzichte. Teilweise wird daher unmittelbar auf den "Verzicht" abgestellt (s. z. B. Sternel, a. a. O.), oder aber - überwiegend - von einem widersprüchlichen Verhalten auf Grund des anzunehmenden "Verzichts", das sich der Mieter entgegenhalten lassen müsse, ausgegangen (s. Bub/Treier/Kraemer, a. a. O., Rn. 1400; MK-Voelskow, a. a. O., Rn. 2; Soergel-Heintzmann, a. a. O., Rn. 1; das klingt auch in BGH NJW 1997, a. a. O. an: Mieter erweckt den Eindruck, als habe er sich mit dem Mangel abgefunden). Zwischen beidem, dem Verzichtsgedanken und dem Gedanken des widersprüchlichen Verhaltens, wird meistens nicht getrennt. Vereinzelt ist auch von Verwirkung die Rede (OLG Düsseldorf, a. a. O.) oder davon, daß mit dem Gewährleistungsausschluß unnötige Risiken und Kosten vermieden werden sollten (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, § 539, Rn. 2).

Der überwiegenden Praxis wird entgegengehalten, daß es einen Verzicht auf die von Gesetzes wegen eintretende Minderung nicht geben könne, ferner fehle es an einem - gemäß § 397 BGB erforderlichen - übereinstimmenden rechtsgeschäftlichen Erklärungsverhalten. Für eine Analogie wird, insbesondere im Hinblick auf die Regelung des § 545 Abs. 2 BGB und des § 814 BGB, kein Anhaltspunkt gesehen, vielmehr sei das Gesetz insoweit abschließend. Die Lage bei Vertragsschluß sei auch nicht mit derjenigen bei später eintretenden Mängeln vergleichbar. Der vorsichtige Mieter werde benachteiligt (vgl. Riesenhuber ZMR 1994, 394 ff., ZMR 2000, 65 ff.).

Trotz dieser beachtlichen Argumente sieht der Senat keinen Anlaß, von der bisherigen, auch von ihm angewendeten Rechtsprechung abzuweichen. Soweit auf einen "Verzicht" des Mieters auf die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte abgestellt wird, wird dies nicht als ein Verzicht im Sinne eines Erlaßvertrages (§ 397 BGB) zu verstehen sein, sondern das tatsächliche Verhalten des Mieters wird so gewertet, daß er auf die Geltendmachung des Minderungsrechts - nach allgemeinem Sprachgebrauch - "verzichtet" habe, d. h. sich entschieden hat, sich auf die Gewährleistungsrechte nicht zu berufen. Genauso wird etwa auch der Grund für die Regelung des § 144 BGB darin gesehen, daß die Partei auf die Anfechtung "der Sache nach" verzichtet habe (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, § 144, Rn. 1). Ebenso wird die vorbehaltlose Annahme der Kaufsache, worauf § 539 BGB verweist, in diesem Sinne als Verzicht auf die Gewährleistungsrechte gewertet (vgl. Palandt-Putzo, a. a. O., § 464, Rn. 1). Richtigerweise wird man daher allerdings den eigentlichen Grund in dem widersprüchlichen Verhalten zu sehen haben, das in dem gegenteiligen vorherigen Verhalten, das darauf hindeutet, der Mieter habe darauf verzichtet, sich auf die Gewährleistungsrechte zu berufen, liegt, und das der Mieter, der diese irgendwann dann doch geltend machen will, sich entgegenhalten lassen muß. Die Geltung dieses Rechtsgedankens als Grund für den Gewährleistungsanspruch nach § 539 BGB stellen selbst Riesenhuber und Wichert nicht in Frage (s. Riesenhuber, a. a. O., S. 394; Wichert, a. a. O., S. 66). Wichert will diesen Grundsatz auch bei nachfolgender Mängelkenntnis anwenden, allerdings mit höheren Anforderungen (vorbehaltlose Zahlung und zusätzliches Verhalten).

Tatsächlich geht es letztlich darum, ob die vorbehaltlose Nutzung und Mietzahlung zu dem Gewährleistungsausschluß auch für die Zukunft führen kann. Die rückwirkende Forderung wäre, soweit noch keine Mängelanzeige erfolgt, schon nach § 545 Abs. 2 BGB, im übrigen nach § 814 BGB, ausgeschlossen. Danach ist vorliegend schon der rückwirkende Einbehalt der vollen Mietzinsen für die Monate Juli 1998, November 1998 und Mai 1999 ausgeschlossen, die der Bekl. mit einer Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch mit überzahlten Mietzinsen rechtfertigen will, weil er bereits vor Juli 1998 hätte mindern können und er danach in geringerem Umfang als tatsächlich gerechtfertigt gemindert (20 % statt 25 %) und sich den Rest "aufgespart" habe, abgesehen davon, daß die Aufrechnung rechnerisch nicht nachvollziehbar und viel zu unbestimmt ist und im übrigen im Zeitpunkt des Mieteinbehalts nach § 8 Abs. 1 des Mietvertrages mangels vorheriger Ankündigung unwirksam gewesen wäre.

Bei Anwendung des Rechtsgedankens des § 539 BGB ist dagegen auch ein Ausschluß für die Zukunft möglich. Das würde vorliegend die Mieteinbehalte ab Juli 1998 jedenfalls in Höhe der den Einbehalten entsprechenden 20 % des Mietzinses betreffen. Bei Anwendung des der Regelung des § 539 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedankens ist das auch gerechtfertigt. Der Mieter, der über längere Zeit einen Mangel hingenommen hat, ohne das Gewährleistungsrecht in Anspruch zu nehmen, hat zu erkennen gegeben, daß er entweder den Mangel nicht für wert hält, deshalb zu mindern, oder sonst - aus welchen Gründen auch immer - daraus keine Rechte (oder Einwendungen) herleiten wird, und verhält sich widersprüchlich, wenn er sich irgendwann dennoch auf den Mangel beruft. Gerade im Fall des nachträglichen Entstehens oder Sichtbarwerdens von Mängeln im Dauerschuldverhältnis tritt die in § 539 BGB unmittelbar geregelte Situation häufiger auf und ist erst recht regelungsbedürftig (s. auch MK-Voelskow, a. a. O., Rn. 5). Insofern besteht kein Grund, den Mieter, der - unter Berücksichtigung einer ihm zuzubilligenden Überlegungsfrist (s. im folgenden) - anders zu behandeln als denjenigen, der die Mietsache zu Mietbeginn vorbehaltlos annimmt. Daß der Gesetzgeber bei Erlaß des § 539 BGB und des § 545 Abs. 2 BGB eine abschließende Regelung hinsichtlich eines Gewährleistungsausschlusses treffen wollte, obwohl er das Entstehen von Fallgestaltungen, um die es hier geht, vorhergesehen hat, ist nicht zwingend. Das zeigt gerade die Verlagerung der Regelung des § 545 Abs. 2 BGB weg von dem vorgesehenen Standort (§ 539 Abs. 2 BGB) zu dem dann gewählten (§ 545 Abs. 2 BGB), die beide unterschiedlichen Themen zugeordnet worden sind (Annahme bei Vertragsbeginn/Obliegenheiten). Der Rechtsgedanke des venire contra factum proprium gilt allgemein und wird auch von den Kritikern im Prinzip für anwendbar gehalten. So unterschiedlich ist auch die Interessenlage nicht. Der Mieter, der bei Vertragsabschluß gute Chancen behalten will, die Mietsache zu bekommen, wird ebenso "unfreiwillig" auf die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten verzichten wie der Mieter, der im laufenden Mietverhältnis Sanktionen befürchten mag. Dennoch wird er ungeachtet der Motive an seinem Verhalten festgehalten. Auf die lnteressenlage des Mieters im laufenden Mietverhältnis ist nach der Rechtsprechung auch bei der Anwendung des Grundsatzes Rücksicht zu nehmen. So ist zu prüfen, wie nachdrücklich die Aufforderungen zur Mängelbeseitigung sind, und wie lange der Mieter auch nach erkannter Nichterfüllung durch den Vermieter weiterhin die Miete vorbehaltlos zahlt, wobei ihm eine angemessene Überlegungsfrist einzuräumen ist (s. insbesondere BGH NJW 1997, a. a. O. und NJW 1984, a. a. O.).

Der Bekl. muß sich nach diesen Grundsätzen eindeutig eine langdauernde eigene Untätigkeit entgegenhalten lassen. Die Mängel, um die es hier im wesentlichen geht, sind nach dem eigenen Vorbringen des Bekl. bereits im Zeitraum von 1993 bis 1996 entstanden. Erstmals ist der Bekl. tätig geworden (Schreiben vom 5.3.1996), als das Bezirksamt die Beschädigungen in der Gipsplattenverkleidung und im Putz beanstandet hat, obwohl diese Mängel als solche bereits seit längerem bestanden haben mußten. Danach hat er die Sache über ein Jahr auf sich beruhen lassen, bis er wohl im Februar 1997 sich zu eigenen Modernisierungsmaßnahmen entschlossen hatte, und bei dieser Gelegenheit verschiedene weitere, aber auch schon ältere Mängel gerügt (Schreiben vom 22.2.1997). Dann liegt erst wieder Schriftwechsel ab September 1998 vor, d. h. nachdem der Bekl. begonnen hat, zu mindern. Davor ist der Bekl. untätig geblieben, obwohl die Hausverwaltung völlig untätig geblieben ist, selbst nachdem der Bekl. die Minderung nach seiner Behauptung im März 1997 angekündigt haben will, und zudem aus dem Schreiben vom 24.11.1997, auch wenn es inhaltlich unverständlich ist, klar hervorgeht, daß man offenbar auch gar nicht gewillt war, etwas zu tun. Nach dem - nicht bestrittenen - Vortrag der Kl. war diese sogar im März 1997 teilweise tätig geworden, hatte aber zu diesem Zeitpunkt die Beseitigung weiterer Mängel ausdrücklich abgelehnt, was ein deutlicher Anlaß gewesen sein müßte, nunmehr zu mindern. Das Verhalten des Bekl. kann daher nicht anders gewertet werden, als daß er mit der vorgenommenen Mängelbeseitigung zufrieden war oder die Lage so akzeptiert hat. [...] Im Rahmen der Mietrechtsreform hat sich allerdings der Gesetzgeber dagegen ausgesprochen, daß die Gewährleistungsrechte durch längere vorbehaltlose Mietzahlung über den Anwendungsbereich des § 536 c BGB n. F. (§ 545 a. F.) hinaus ausgeschlossen sein können, weshalb von der Aufnahme einer entsprechenden Regelung abgesehen wurde (s. Begründung, abgedruckt in NZM 1998, 812). Die vor-handenen Vorschriften sowie die Regelung in § 814 BGB werden für ausreichend erachtet. Allerdings wurde auch hier darauf hingewiesen, daß über § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung ein wei-teres Instrument zur Verfügung stehe, um insbesondere in Fällen wie dem vom BGH in NJW-RR 1992, 267 (= WuM 1992, 313) entschiedenen Fall, in dem über einen sehr langen Zeitraum Miete gezahlt worden sei, zu einem sachgerechten Ergebnis zu kommen. In dem betreffenden Fall hatte der Mieter über 14 Jahre lang den Mangel hingenommen. Der vorliegende Fall bietet dennoch keinen Anlaß, jedenfalls im vorliegenden Fall von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Die Erwägungen der Gesetzesbegründung schließen den Ausschluß der Geltendmachung der Gewährleistungsrechte aus dem Gesichtspunkt des § 242 BGB - hier gestützt auf das widersprüchliche Verhalten - nicht grundsätzlich aus (s. auch Kraemer DWW 2001, 110, 117 in bezug auf die Kündigung). Ein derartiges Verhalten liegt im vorliegenden Fall, wie gezeigt, deutlich vor, schon indem der Bekl. über 1 1/2 Jahre und darüber hinaus die Mängel hingenommen hat. Ob unter der Geltung der Mietrechtsreform im Hinblick auf den dazu geäußerten gesetzgeberischen Willen strengere Maßstäbe anzulegen sein werden, ist eine andere Frage, die hier nicht zu entscheiden ist.

Ein Mieter, der die volle Miete trotz vorhandener Mängel längere Zeit vorbehaltlos zahlt, verliert zwar nicht sein Recht auf Mängelbeseitigung, wohl aber sein Minderungsrecht. Diese ständige Rechtsprechung des BGH hält der Mietrechtsreformgesetzgeber dagegen schon nach geltendem Recht für zweifelhaft, weshalb er in der Mietrechtsreform eine Regelung unterlassen hat, wie er in der Gesetzesbegründung ausführte. Das Kammergericht ist da anderer Meinung.

Der Mieter hatte über eineinhalb Jahre Mängel hingenommen und die Miete vorbehaltlos gezahlt. Als er später Minderung geltend machte, berief sich der Vermieter auf den Ausschluß des Gewährleistungsrechts in entsprechender Anwendung des § 539 BGB.

Mit Urteil vom 2. Juli 2001 bestätigte das Kammergericht die ständige Rechtsprechung, wonach das Minderungsrecht in diesen Fällen für die Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft erlischt. In seinem ausführlich begründeten Urteil stellt der Senat darauf ab, daß ein widersprüchliches Verhalten des Mieters vorliege, so daß nach Treu und Glauben Minderung nicht geltend gemacht werden könne. Daran habe sich auch durch die Mietrechtsreform nichts geändert, obwohl der Gesetzgeber die bisherige Rechtsprechung des BGH zur analogen Anwendung des § 539 BGB kritisch sieht. Ausdrücklich läßt der Senat aber die Frage offen, ob angesichts der Gesetzesbegründung nicht für Zeiträume nach dem 1. September 2001 strengere Maßstäbe anzulegen sind.

Dem wird man wohl folgen müssen. Nach dem erklärten Willen des Mietrechtsreformgesetzgebers ist jedenfalls für eine Analogie zu §§ 539 a. F./536 b n. F. kein Raum, so daß allein nach Treu und Glauben ein Minderungsrecht ausgeschlossen sein kann. Eine vorbehaltlose Mietzahlung über sechs Monate reicht dann jedenfalls nicht mehr, um wie bisher das Minderungsrecht auszuschließen. Erst nach einem Jahr oder länger kann man von Verwirkung ausgehen, wobei sich eine schematische Anwendung verbietet; es kommt vielmehr stets auf die Umstände des Einzelfalls an.