Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs

Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs; fehlerhafter Stromzähler

Hat eine Partei bereits in erster Instanz substantiiert vorgetragen, kann vertiefendes Vorbringen in der Berufungsinstanz nicht als verspätet zurückgewiesen werden.

(Leitsatz der Redaktion)

II. 7 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet. Das Urteil des Berufungsgerichts verletzt den Anspruch der Kl. auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise, so dass aufgrund der verfassungsrechtlichen Relevanz des Verfahrensfehlers eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

8 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs als Prozessgrundrecht soll sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in der unterlassenen Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. Deshalb ist das Gericht gehalten, sich mit allen wesentlichen Punkten des Vortrags einer Partei auseinanderzusetzen und erhebliche Beweisanträge nach Maßgabe der hierfür in den jeweiligen Verfahrensordnungen bestehenden Grundsätze zu berücksichtigen (Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2009 - VIII ZR 92/07, juris, Tz. 6; BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 16/07, TranspR 2009, 410, Tz. 23 m. w. N.). Indem das Berufungsgericht den von der Kl. mit Schriftsatz vom 5. Mai 2008 vorgetragenen Untersuchungsbericht ihrer Zählerprüfstelle vom 15. April 2008 und den dazu gehaltenen Sachvortrag als verspätet angesehen und deshalb unberücksichtigt gelassen hat, hat es die von ihm herangezogenen Präklusionsvorschriften (§ 282 Abs. 1, § 296 Abs. 1, §§ 525, 530 ZPO) offenkundig unrichtig angewandt und dadurch gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen. Auch soweit das Berufungsgericht den damit übereinstimmenden Sachvortrag in den vorausgegangenen Schriftsätzen der Kl. vom 6. Dezember 2006 und vom 12. Dezember 2007 und den hierfür angetretenen Sachverständigenbeweis übergangen hat, hat es den Anspruch der Kl. auf rechtliches Gehör verletzt.

9 aa) Die Kl. hat in ihrem Schriftsatz vom 6. Dezember 2006 unter Antritt von Zeugen- und Sachverständigenbeweis im Einzelnen vorgetragen, dass seit dem Jahr 1999 bis zum Jahr 2004 am Wandler stets dieselbe Klemmung vorhanden gewesen sei, wie man sie am 27. Juli 2004 vorgefunden habe. Sie hat dazu insbesondere ausgeführt, dass sich bei einer Veränderung der Klemmung von 500/5 auf 1000/5 die Messdaten hätten halbieren müssen; angesichts des gleichmäßigen Verlaufs der von ihr erfassten Messdaten sei jedoch eine Veränderung der Klemmung ausgeschlossen. Unter Bezugnahme auf diesen Sachvortrag sowie unter Wiederholung ihrer Behauptung, dass der am 27. Juli 2004 vorgefundene Wandlerfaktor während des gesamten Zeitraums der Nachberechnung aktiviert gewesen sei, hat die Kl. mit Schriftsatz vom 5. Mai 2008 den Untersuchungsbericht ihrer Zählerprüfstelle vom 15. April 2008 vorgelegt. Hierin ist ebenfalls näher ausgeführt, dass sich bei einer Änderung der Klemmung des Stromwandlers von 500/5 A auf 1000/5 A die Verrechnungsdaten in einer Größenordnung von 40 bis 60 Prozent hätten ändern müssen, während die tatsächlich eingetretenen Veränderungen im Zeitraum bis Juli 2004 unter 10 Prozent gelegen hätten.

10 bb) Diesen erheblichen Sachvortrag hat das Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen. Es hat sich zwar anhand der von der Kl. vorgetragenen verbrauchsabhängigen Entgelte mit dem Stromverbrauch der Bekl. im Zeitraum von Juli 2001 bis Juli 2004 und darüber hinaus bis einschließlich 2005 befasst, anders als das Landgericht aber gemeint, aus dem Vergleich der einzelnen Monatswerte nicht den hinreichend sicheren Schluss ziehen zu können, dass der Zähler im Zeitraum bis Juli 2004 kontinuierlich mit einem Wandlerverhältnis von 1.000/5 angeklemmt gewesen sei, weil namentlich aus den erheblich gestiegenen Verbrauchswerten für September 2004 sowie August und September 2005 erhebliche Schwankungen hervorgingen. Ausdrücklich nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht dagegen den ergänzenden Vortrag der Kl. im Schriftsatz vom 5. Mai 2008 und den gleichzeitig vorgelegten Untersuchungsbericht vom 14. April 2008. Keine Erwähnung hat im angefochtenen Urteil ferner der unter Sachverständigenbeweis gestellte Vortrag der Kl. in ihren Schriftsätzen vom 6. Dezember 2006 und 12. Dezember 2007 gefunden, wonach sich bei einer Veränderung der Klemmung von 500/5 auf 1000/5 die Messdaten hätten halbieren müssen und deshalb eine Veränderung der Wandlerklemmung auch angesichts des gleichmäßigen Verlaufs der erfassten Messdaten ausgeschlossen sei. Der Umstand, dass das Berufungsgericht diesen lange vor dem 5. Mai 2008 gehaltenen Vortrag in keiner Weise gewürdigt hat, lässt erkennen, dass es ihn ebenfalls nicht in seine Erwägungen einbezogen hat. Zwar ist das Gericht nicht verpflichtet, sich mit jedem Parteivorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Jedoch ist der vom Berufungsgericht nicht behandelte Sachvortrag der Kl., wonach aus dem Verlauf der Verbrauchswerte eine Veränderung der Wandlerklemmung hätte sicher ausgeschlossen werden können, von derart zentraler Bedeutung für ihre Beweisführung gewesen, dass das Erfordernis einer Auseinandersetzung mit der aufgestellten Behauptung und der Eignung des dafür angetretenen Sachverständigenbeweises offensichtlich war. Wenn das Berufungsgericht dieses Vorbringen in seiner Entscheidung gleichwohl vollständig übergangen hat, lässt dies den sicheren Schluss darauf zu, dass es den Sachvortrag auch nicht erwogen hat (vgl. BGHZ 154, 288, 300; Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2008 - VIII ZR 306/06 -, WuM 2009, 113, Tz. 12).

11 cc) Der genannte Sachvortrag der Kl. durfte auch nicht aus besonderen, in der Verfahrensordnung angelegten Gründen - § 531 ZPO - unberücksichtigt bleiben. Zwar ist dieser Sachvortrag erstmals im Berufungsrechtszug gehalten worden. Dies beruht jedoch darauf, dass die Bekl. in ihrer Berufungsbegründung die aus dem gleichmäßigen Verlauf des Stromverbrauchs gezogene Schlussfolgerung des Landgerichts angegriffen hatte, wonach sich eine Änderung des der Stromerfassung zu Grunde liegenden Wandlungsfaktors in einem Verhältnis von 1 zu 2 bei der Erfassung anders, als es geschehen sei, spürbar hätte niederschlagen müssen. Konkret veranlasst worden ist der neue Vortrag überhaupt erst dadurch, dass das Berufungsgericht in der Berufungsverhandlung vom 15. November 2006 den Hinweis erteilt hatte, dass die Kl. auch die von der Bekl. aufgezeigte Möglichkeit ausräumen müsse, ihre eigenen Mitarbeiter hätten bei Arbeiten am Trafo im April/Mai 2004 den Wandler umgeklemmt, und dass hierzu jedenfalls die Vorlage nur der alten Rechnungen nicht ausreichend sei. Die durch die abweichende Rechtsauffassung des Berufungsgerichts veranlasste Ergänzung des Sachvortrags der Kl. hätte mithin ebenso wie der dafür angetretene Sachverständigenbeweis unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05 -, NJW-RR 2006, 1292, Tz. 17 f.; vom 26. Juli 2007 - VII ZR 262/05, NJW-RR 2007, 1612, Tz. 15).

12 Ebenso war es offenkundig rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht den ergänzenden Vortrag der Kl. im Schriftsatz vom 5. Mai 2008 und den gleichzeitig vorgelegten Untersuchungsbericht vom 14. April 2008 gemäß § 282 Abs. 1, § 296 Abs. 1, §§ 525, 530 ZPO für nicht zulassungsfähig erachtet und deshalb nicht zur Kenntnis genommen hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Kl. mit der erst im Jahre 2008 veranlassten Einholung des Untersuchungsberichts ihrer Zählerprüfstelle nicht gegen Prozessförderungspflichten verstoßen. Denn eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie - wie hier - Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Wird das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung gerecht, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, WM 2008, 1688, Tz. 6 m. w. N.). Insbesondere war die Kl. auch nicht gehalten, ihren schlüssigen Sachvortrag von sich aus durch Einholung des Untersuchungsberichts zu ergänzen. Denn eine Partei ist grundsätzlich nicht verpflichtet, tatsächliche Umstände, die ihr unbekannt sind, zu ermitteln oder sonst durch Einholung eines Privatgutachtens näher zu erforschen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01 -, WM 2003, 1376, unter II 6 b).

13 b) Die Verletzung des Anspruchs der Kl. auf rechtliches Gehör ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des auf die Auswertung der Stromverbrauchswerte von Juli 2001 bis Juli 2004 bezogenen Vorbringens der Kl. zu einem anderen, der Kl. günstigeren Ergebnis gelangt wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2009, aaO., Tz. 14 m. w. N.).

III. 14 Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen zum Stromverbrauch der Bekl. im Zeitraum von Juli 2001 bis Juli 2004 unter Berücksichtigung des übergangenen, unter Beweis gestellten Sachvortrags noch einmal neu treffen kann.

Hat eine Partei bereits in erster Instanz substantiiert vorgetragen, kann vertiefendes Vorbringen in der Berufungsinstanz nicht als verspätet zurückgewiesen werden.

Die Klägerin, die die Beklagte seit 1999 für eine an der Ostsee betriebene Anlage mit Strom versorgt, verlangt Nachzahlung für Lieferungen in Höhe von ca. 111.000 €. Sie behauptet, der Stromverbrauch sei seit der Inbetriebnahme der Anlage zu ihrem Nachteil falsch gemessen worden, weil ein vor dem Zähler eingebauter Wandler während des gesamten Abrechnungszeitraums mit einem unzutreffenden Wandlungsverhältnis (anstelle von 500/5 nur 1000/5) angeklemmt worden sei, so dass die erfassten Messwerte nur die Hälfte des tatsächlichen Verbrauchs ergeben hätten.

Das Landgericht Frankfurt (Oder) verurteilte die Beklagte antragsgemäß, das OLG Brandenburg wies die Klage ab, u. a. mit der Begründung, die Klägerin habe nicht bewiesen, dass die fehlerhafte Wandlereinstellung bereits bei Inbetriebnahme erfolgt sei. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde hob der BGH das Berufungsurteil auf und verwies den Rechtsstreit zurück. Das OLG habe den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt, weil es den von der Klägerin vorgetragenen Untersuchungsbericht ihrer Zählerprüfstelle als verspätet angesehen und deshalb unberücksichtigt gelassen habe. Zwar sei dieser sowie damit in Zusammenhang stehender weiterer Vortrag erst in der Berufungsinstanz erfolgt; dies sei jedoch die Reaktion auf den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung gewesen und im Übrigen durch einen Hinweis des Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung veranlasst worden.