Verhältnis der fristlosen zur gleichzeitig hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung

Der Ansicht, eine Schonfristzahlung führe im Fall einer sog. „Doppelkündigung“ nicht nur zum Erlöschen des Räumungsanspruchs gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB bezogen auf die fristlose Kündigung, sondern führe gleichzeitig dazu, dass mit der zunächst wirksamen fristlosen Kündigung das Mietverhältnis beendet wurde und damit die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung bei ihrem Zugang ihre rechtliche Wirkung nicht mehr habe erzielen können und damit ins Leere ging, weil das mit ihr nur hilfsweise fristgemäß zu beendende Mietverhältnis bereits fristlos beendet gewesen sei, ist nicht zu folgen.

(Leitsatz der Redaktion)

Das zwischen den Mietvertragsparteien bestehende Mietverhältnis wurde vom Vermieter u. a. am 12.5.2015 wegen Zahlungsverzugs fristlos und am 10.5.2016 wegen weiteren Zahlungsverzugs außerordentlich fristlos und hilfsweise auch ordentlich gekündigt. Die der Kündigung vom 12.5.2015 zugrunde liegenden Mietrückstände sind innerhalb der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ausgeglichen worden. Die weiteren Rückstände wurden am 15.9.2017 ausgeglichen. Der Vermieter verlangte klageweise Räumung und Herausgabe der Mietwohnung.

Die Kündigung vom 31.8.2017 stelle wegen der schweren psychischen Erkrankung des Bekl. zu 2. und auch der Erkrankung der Bekl. zu 1. eine besondere Härte für die Bekl. dar. Angemessener Ersatzwohnraum könne nicht beschafft werden. Für den Bekl. zu 2. sei ein Auszug aus der Wohnung aus medizinischen Gründen mit schwerwiegenden Folgen verbunden. Er sei nicht in der Lage, in einer anderen Wohnung zu leben, da diese Veränderung das Krankheitsbild erheblich verschlimmern würde.

Die Bekl. sind der Auffassung, die behaupteten Zahlungsrückstände seien nicht substantiiert dargelegt und würden bestritten, zudem habe am 31.8.2017 kein Mietrückstand bestanden.

Zum weiteren Sachvortrag der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 20.2.2018 Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet.

I. Die zulässige Klage ist begründet.

1. Die Kl. hat gegen die Bekl. als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der von ihnen innegehaltenen Wohnung gem. §§ 546 Abs. 1, 985 BGB, denn das Mietverhältnis der Parteien ist bereits durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 10.5.2016 wegen nachhaltigem Zahlungsverzug von mehr als einer Monatsmiete an zwei aufeinanderfolgenden Fälligkeitsterminen der Bekl. gem. §§ 569 Abs. 1, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB, jedenfalls aber aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung der Kl. vom 10.5.2016 unter Einhaltung der 9-monatigen Kündigungsfrist gem. § 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zum 28.2.2017 beendet worden.

Soweit die Kl. das Mietverhältnis bereits mit Schreiben vom 12.5.2015 wegen eines Mietzahlungsrückstandes in Höhe von 9.198,36 € fristlos gekündigt hatte, sind die Wirkungen dieser Kündigung durch den unstreitigen nachträglichen Ausgleich der Rückstände durch Zahlung der Bekl. bzw. des für sie zahlenden JobCenters Mitte Ende Dezember 2015 innerhalb der Schonfrist gem. § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB geheilt worden.

Die fristlose Kündigung der Kl. vom 10.5.2016, den Bekl. und der Betreuerin des Bekl. zu 2. am gleichen Tage zugestellt, hat das Mietverhältnis gem. §§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst, a BGB beendet.

Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses insbesondere dann vor, wenn der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist. Als nicht unerheblich ist der rückständige Teil der Miete nur dann anzusehen, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt (§ 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB) (BGH, Urt. v. 27.9.2017 - VIII ZR 193/16, juris). Miete im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB und damit Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rückstand ist nicht die geminderte Miete, sondern die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete (BGB a.a.O. Rn. 19). Das ist hier der Fall.

Die Bekl. schuldeten gem. § 5 Nr. 1 des Mietvertrages vom 17.6.1998 den monatlichen Mietzins im Voraus, spätestens am 3. Werktag eines Monats, d. h. am 5.4.2016 und am 4.5.2016 eine monatliche Gesamtmiete in Höhe von 1.161,63 € (brutto warm). Die Entwicklung der monatlich geschuldeten Miete hat die Kl. umfassend und unter Vorlage der Belege dargestellt, Einwendungen zur jeweiligen Mietzinshöhe haben die Bekl. hiergegen nicht erhoben, so dass dies unstreitig ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Bekl. befanden sich ausweislich der aussagekräftigen Mietkontoauszüge vom 10.5.2016 und 31.7.2017 und mangels entgegenstehenden beachtenswerten Vortrages der Bekl. bereits seit Ende März 2016 mit Mietzahlungen in Höhe von 643,49 € in Zahlungsverzug. […]

Dieser Zahlungsrückstand für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung eines nicht unwesentlichen Teils der Miete bestand ebenfalls noch im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 10.5.2016. Ein rückständiger Teil der Miete ist dann nicht unerheblich, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt. Erst am 24.5.2016 erfolgten weitere Zahlungen über 1.400 € und am 31.5.2016 Zahlungen über 287,09 € und 580,68 €, so dass sich der Saldo des Mieterkontos Ende Mai 2016 auf 750,04 € reduzierte. An der Wirksamkeit der Kündigung gem. §§ 569 Abs. 1, 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB ändert sich hierdurch nichts. Das Kündigungsrecht entsteht, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen § 543 Nr. 3a oder b BGB vorliegen. Ein einmal entstandenes Kündigungsrecht bleibt auch dann erhalten, wenn sich der Rückstand in der Folgezeit reduziert (Schmidt-Futterer, Mietrecht, § 543 Rn. 125).

Der durch die Bekl. verursachte, über zwei aufeinanderfolgende Zahlungstermine am 6.4.2016 und 5.5.2016 andauernde Mietzahlungsrückstand von mehr als einer Gesamtmonatsmiete und die damit begründete fristlose Kündigung konnte auch nicht mehr durch den unstreitig im September 2017 erfolgten Ausgleich des Mietkontos bezogen auf den Rückstand über 739,97 € als Schonfristzahlung gem. § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB geheilt werden, weil der Kündigung vom 10.5.2016 die ebenfalls durch Schonfristzahlung geheilte fristlose Kündigung vom 12.5.2015 vorausging.

Selbst unterstellt, die im September 2017 erfolgte Schonfristzahlung hätte die fristlose Kündigung vom 10.5.2016 doch gem. § 596 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB geheilt, so wurde das Mietverhältnis zwischen den Parteien jedenfalls durch die ebenfalls mit Schreiben vom 10.5.2016 hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Kl. wegen nachhaltigem Zahlungsverzug der Bekl. unter Berücksichtigung der 9-monatigen Kündigungsfrist zum 28.2.2017 gem. § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB beendet.

Gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt ein besonderes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses insbesondere dann vor, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Die Erheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist im Rahmen einer umfassenden Abwägung zu klären, bei der sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Dazu zählen vor allem die beanstandungsfreie Dauer des bisherigen Mietverhältnisses, das Gewicht und die nachteiligen Auswirkungen der Vertragspflichtverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr und der dem Mieter zur Last gelegene Grad des Verschuldens. Die Pflicht des Tatrichters zur Prüfung sämtlicher Umstände des Einzelfalls entfällt dabei nicht in dem Fall, in dem der vom Mieter schuldhaft verursachte Kündigungsrückstand die Grenzen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB überschreitet. Denn eine derartig schematische Auslegung und Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB wäre angesichts der schwerwiegenden Nachteile, die der Mieter im Fall des Verlustes der Wohnung als seines räumlichen Lebensmittelpunktes zu erwarten hat, nicht verfassungskonform. Denn bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe wie dem Tatbestandsmerkmal „nicht unerheblich“ hat die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte und damit auch das verfassungsrechtlich geschützte Interesse des Mieters am Bestand des Mietverhältnisses bereits auf der Tatbestandsebene der Regelbeispiele des § 573 Abs. 2 BGB im Rahmen einer umfassenden Einzelfallabwägung gesonderte Berücksichtigung zu finden (vgl. BVerfG, Beschluss v. 26.5.1993 - 1 BvR 1905/02, BVerfGE 89,1; BGH, Urt. v. 9.2.2011 - VIII ZR 155/10, NJW 2011, 1135, juris; LG Berlin, Urt. v. 16.6.2016 - 67 S 125/16, ZMR 2016, 695; LG Berlin, Urt. v. 25.4.2017 - 67 S 70/17). Diesem Gesetzesverständnis stehen schutzwürdige Interessen des Vermieters bereits deshalb nicht entgegen, weil das Ergebnis der Abwägung auch zu seinen Gunsten ausfallen kann. Dem widerspricht auch im Ergebnis nicht die Rechtsprechung des BGH, wonach ein die Grenzen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB überschreitender Zahlungsverzug des Mieters eine erhebliche Pflichtverletzung des Mieters im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellen kann, aber nicht muss (BGH, Urt. v. 14.7.2010 - VIII ZR 267/09, NJW 2010, 3020; LG Berlin, Urt. v. 16.6.2016 - 67 S 125/16, ZMR 2016, 695; LG Berlin, Urt. v. 25.4.2017 - 67 S 70/17, juris).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist dem Zahlungsverzug der Bekl. am 10.5.2016 in der Gesamtschau tatsächlich ein solches Gewicht beizumessen, welches die Annahme einer erheblichen Pflichtverletzung rechtfertigt.

Die Pflichtverletzungen der Bekl., bezogen auf die unvollständigen und unpünktlichen Mietzahlungen und den Eintritt des Zahlungsrückstandes, waren auch schuldhaft, Anhaltspunkte für ein fehlendes Verschulden der Bekl. in Bezug auf die Pflichtverletzung liegen nicht vor, denn die Bekl. konnten sich nicht gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB entlasten. Ganz im Gegenteil steht dem Verschulden der Bekl. gerade nicht der Einwand entgegen, dass die Miete durch das JobCenter Mitte an die Kl. gezahlt wird und der Zahlungsrückstand auf Missverständnissen oder technischen Schwierigkeiten des JobCenters im Zusammenhang mit der Verbescheidung der aus den Bekl. und den beiden erwachsenen Kindern der Bekl. bestehenden Bedarfsgemeinschaft beruhe. Dabei spielt im Außenverhältnis zur Kl. auch keine Rolle, ob und weshalb das JobCenter die Mietzahlungen in einzelnen Tranchen auf die Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft aufspaltete und im Fälligkeitstermin nur einen geringen Teil der Miete zahlte und weitere Mietzahlungen, teilweise ebenfalls unvollständig, erst am Ende des Monats. Die Bekl. wurden regelmäßig durch die Hausverwaltung der Kl. hinsichtlich der Zahlungsrückstände angemahnt und wussten damit genau, dass die monatlichen Mietzahlungen nicht ausreichten. Zudem waren sie bereits durch die Kündigung vom 12.5.2015 gewarnt, dass die unvollständige und unpünktliche Zahlung der Miete zur Kündigung und Räumungsdurchsetzung führen kann. Die Bekl. haben überhaupt nicht dazu vorgetragen, was sie infolge der unstreitig erfolgten wiederholten Mahnungen der Zahlungsrückstände und infolge der wiederholt erfolgten Kündigungsschreiben und Abmahnungen überhaupt unternommen haben, um zukünftig für eine vollständige und pünktliche Zahlung der Miete zu sorgen. Die Bekl. allein sind die Mieter, nicht das JobCenter, und schulden gegenüber der Kl. gem. § 5 des Mietvertrages spätestens zum dritten Werktags eines Monats die vollständige Miete im Voraus. Anhaltspunkte dafür, dass die Kl. mit dem Zahlungsverhalten der Bekl. einverstanden gewesen wäre oder dieses sanktionslos geduldet hätte, vermag das Gericht nicht zu erkennen. Dieser Annahme stehen die regelmäßigen Mahnungen, aber auch der Wortlaut der Kündigungen vom 12.5.2015 und der Kündigung vom 10.5.2016 klar entgegen. Insoweit kann das Gericht die Argumentation der Bekl., die Kl. habe ihnen gegenüber immer signalisiert, alles sei in Ordnung, nicht nachvollziehen. Allein der Umstand, dass nicht sofort Räumungsklage erhoben wurde, reicht hierfür nicht aus. Es oblag deshalb allein der Verpflichtung der Bekl., aufgrund der ihnen bekannten unzureichenden und unpünktlichen Mietzahlungen durch das JobCenter alles zu tun, damit diese Missstände abgestellt werden, notfalls mit sozialgerichtlichen Schritten. Auch wenn ein JobCenter kein Erfüllungsgehilfe der Mieter im Sinne von § 278 BGB ist, so obliegt dem Mieter eine eigene Überwachungs- und Mitwirkungspflicht. Dem Bekl. zu 2. stand zudem die Hilfe und Unterstützung seiner gerichtlich bestellten Betreuerin zur Verfügung. Sofern diese allerdings auch in der mündlichen Verhandlung lediglich damit argumentierte, der Anteil ihres Betreuten sei doch immer vollständig gezahlt worden, zeigt das doch das grundsätzliche - aber klar selbst verschuldete Fehlverständnis - darüber, dass die Bekl. als Mieter und damit als Gesamtschuldner gegenüber der Kl. für die pünktliche und vollständige Zahlung der Miete im Fälligkeitstermin haften. Sie haben noch nicht einmal den Versuch unternommen, das

sei doch immer vollständig gezahlt worden, zeigt das doch das grundsätzliche - aber klar selbst verschuldete Fehlverständnis - darüber, dass die Bekl. als Mieter und damit als Gesamtschuldner gegenüber der Kl. für die pünktliche und vollständige Zahlung der Miete im Fälligkeitstermin haften. Sie haben noch nicht einmal den Versuch unternommen, das Zahlungsverhalten ausreichend zu entschuldigen. Es handelt sich deshalb auch nicht um ein Augenblicksversagen, denn bereits bei Betrachtung der Mietzahlungen allein für das Jahr 2016 ist evident, dass die Mietzahlung zu den monatlichen Fälligkeitszeitpunkten niemals vollständig, sondern oft erst zum Ende eines Monats und dabei bis auf Februar 2016 auch nie ganz vollständig zahlt wurden, so dass der oben im Einzelnen dargestellte Mietrückstand seit Januar 2016 kontinuierlich anwuchs und letztlich zu den relevanten Mietrückständen zum Fälligkeitstermin im April und Mai 2016 führte. Das insbesondere auch von der Bekl. zu 1. in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gekommene Anspruchsdenken gegenüber der Kl. steht hierzu klar im Widerspruch. […]

Es besteht kein Zweifel daran, dass den Bekl. in der Gesamtschau aufgrund ihres nachhaltigen Zahlungsverzuges und des im Fälligkeitstermin am 6.4.2016 bestehenden Zahlungsrückstands über 1.230,74 € und der zum 5.5.2016 entstandene Zahlungsrückstand von 1.414,84 €, eine erhebliche vertragliche Pflichtverletzung zur Last fällt. Denn unter Berücksichtigung der spätestens zum 5.4.2016 bzw. 4.5.2016 geschuldeten monatlichen Miete von 1.161,63 € übersteigt er einen nicht unwesentlichen Teil der monatlichen Miete über mehrere hintereinander folgende Termine. Ein solcher Rückstand stellt eine erhebliche Pflichtverletzung dar, so dass eine ordentliche Kündigung in diesem Fall - unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls - begründet ist. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es hierzu nicht (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.2007 - VIII ZR 145/07, GE 2008, 114; LG Berlin, Urt. v. 28.1.2011- 63 S 240/10, juris.) […]

Der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 10.5.2016 steht - unterstellt, die Kündigung vom 12.5.2015 wäre aus irgendeinem Grund unwirksam gewesen - ebenfalls auch nicht der vollständige Ausgleich des Mietkontos als Schonfristzahlung im September 2017 entgegen. Das Gericht teilt dabei ausdrücklich nicht die in der Entscheidung des LG Berlin, Urt. v. 13.10.2017 - 66 S 90/17, GE 2017, 137, juris, vertretene Auffassung, eine Schonfristzahlung führe im Fall einer sog. „Doppelkündigung“ nicht nur zum Erlöschen des Anspruchs auf Räumung und Herausgabe der gem. § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB bezogen auf die fristlose Kündigung, sondern führe gleichzeitig dazu, dass mit der zunächst wirksamen fristlosen Kündigung das Mietverhältnis beendet wurde und damit die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung bei ihrem Zugang ihre rechtliche Wirkung nicht mehr habe erzielen können und damit ins Leere ging, weil das mit ihr nur hilfsweise fristgemäß zu beendende Mietverhältnis bereits fristlos beendet gewesen sei (vgl. LG Berlin, Urt. v. 13.10.2017 - 66 S 90/17, juris).

Diese Sichtweise widerspricht dem in der bisherigen BGH-Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 20.7.2016 - VIII ZR 238/15, juris Rn. 8; BGH, Urt. v. 1.7.2015 - ZR VIII 278/13, GE 2015, 1525 = NJW 2015, 2650) zur Natur und Wirkung einer Schonfristzahlung zum Ausdruck kommenden Grundgedanken und berücksichtigt weder den rechtlichen Zustand des Mietverhältnisses während der zweimonatigen Schonfrist ab Zustellung der Räumungsklage ausreichend noch den Umstand, dass es sich bei der Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB um eine vom Gesetzgeber ausdrücklich geschaffene Ausnahmevorschrift handelt, die eben doch einen nachträglichen Eintritt der Unwirksamkeit einseitiger Gestaltungsrechte vorsieht. Die Rechtsordnung kennt z. B. auch im Anfechtungsrecht Schwebezustände, und § 569 Abs. 3 Satz 2 BGB lässt es vom Wortlaut her offen, ob die Folge des Unwirksamwerdens rückwirkend „ex tunc“ oder nur für die Zukunft „ex nunc“ eintritt. Nach hiesiger Auffassung wirkt die Schonfristzahlung auf den Zeitpunkt der Erklärung der fristlosen Kündigung „ex tunc“ zurück. Die gegenteilige Auffassung überzeugt nicht. Für die Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Abgabe der Kündigungserklärung sprechen vor allem der Sinn und Zweck des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Durch die Schonfristzahlung/Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle soll das Mietverhältnis unverändert in dem Zustand fortbestehen, in dem es sich vor der Kündigung befunden hat. Das gilt insbesondere für Fristen einer ordentlichen Kündigung des Vermieters, dessen Länge von der Dauer des Mietverhältnisses abhängt, aber auch hinsichtlich aller sonstigen Vereinbarungen des Mietverhältnisses. Deshalb geht die h. M. von einer uneingeschränkten Rückwirkung (ex tunc) der Schonfristzahlung aus mit der Folge, dass entgegen der zitierten Auffassung des Landgerichts Berlins im maßgebenden Zeitpunkt des Zugangs der ordentlichen Kündigung, ein kündbares Mietverhältnis besteht. Das erloschene Mietverhältnis lebt rückwirkend wieder auf, so, als wäre die Kündigung nie erfolgt (vgl. LG Bonn, Urt. v. 6.11.2014, 6 S 154/14, GE 2015, 383; MüKo-Häublein, 7. Aufl., § 569 Rn. 44; Staudinger-Emmerich § 569 Rn. 44; überzeugend Dr. Beyer, GE 2018, 174, 176).

Der BGH hat die Frage der zeitlichen Wirkung der Schonfristzahlung bisher nicht entschieden. Im Mittelpunkt seiner Rechtsprechung zur Vorschrift § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB und ihre Bedeutung für die in der Praxis übliche „doppelte Kündigung“ steht seit der Entscheidung vom 16.2.2005 und der nachfolgenden Entscheidungen die Frage der unmittelbaren oder analogen Anwendung der Schonfristregelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf die ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs, welche der BGH durchgehend verneint hat. Diese Rechtsprechung setzt aber zwingend die Rückwirkung der Schonfristzahlung voraus, weil nur so die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung noch ein bestehendes Mietverhältnis beenden kann. Das war auch der Ansatz einer bisher politisch nicht durchsetzbaren Gesetzänderungsinitiative des BMJ im Referentenentwurf des BMJ für ein Zweites Mietrechtsnovellierungsgesetz, welche die Wirkung der Schonfristzahlung ebenfalls voraussetzte. Gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung bestehen keine Bedenken, denn sie ist nicht unter einer Bedingung, sondern unbedingt erklärt. Sie ist nur nachrangig beim nachträglichen Wegfall der vorrangigen fristlosen Kündigung zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 16.2.2005, VIII ZR 6/04, GE 2005, 429, juris; Dr. Beyer a.a.O. S 176).

Die Kündigung vom 10.6.2016 erscheint auch mit Rücksicht auf die im September 2017 erfolgte Bezahlung aller Rückstände weder rechtsmissbräuchlich, noch erscheinen die Pflichtverletzungen der Bekl. unter Würdigung aller Gesamtumstände in einem milderen Licht im Sinne der herrschenden Rechtsprechung des BGH als Korrektiv. Unstreitig befanden sich die Bekl. auch im Juli 2017 im Zahlungsrückstand mit 1.225,63 € und wurden mit Schreiben vom 28.6.2017 abgemahnt. Gleichwohl zahlten die Bekl. im August 2017 die Miete verspätet und nur in zu geringer Höhe, so dass am 31.8.2017 wiederholt ein Mietrückstand in Höhe von 1.286,33 € bestand. Damit haben die Bekl. aber ihr nachhaltiges pflichtwidriges Verhalten wiederholt dokumentiert und hierfür ebenfalls keine erheblichen Entschuldigungsgründe aufgezeigt. […]

Der Härteeinwand der Bekl. ist auch mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage eines auch im Rahmen einer fristlosen Kündigung zu berücksichtigenden Härteeinwandes (vgl. Urt. v. 9.11.2016 - VIII ZR 73/16, juris) hier nicht zu berücksichtigen, denn streitgegenständlich ist allein eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB, nicht dagegen eine solche gestützt auf die Generalklausel des § 543 Abs. 1 BGB. Der BGH hat klargestellt, dass schwerwiegende persönliche Härtegründe nur im Rahmen der nach § 543 Abs. 1 BGB durchzuführenden Interessenabwägung Berücksichtigung finden müssten, nicht dagegen im Fall des § 543 Abs. 2 BGB. Dieser lasse gerade keine Berücksichtigung von persönlichen Umständen und Zumutbarkeitserwägungen zu (vgl. BGH, Urt. v. 9.11.2016, a.a.O. Rn. 20).

Die Kl. hat nach Beendigung des Mietverhältnisses am 10.6.2016, jedenfalls aber zum 28.2.2017, gegen die Bekl. einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung gem. § 946 Abs. 1 und § 985 BGB.

Nicht zu folgen ist der Meinung, die vor­sorglich fristgemäß ausgesprochene Kündi­gung gehe ins Leere, weil ein Mietverhältnis, das nach Ablauf einer Kündigungsfrist beendet werden könnte, nicht (mehr) be­steht (entgegen LG Berlin, 66 S 90/17, GE 2017, 1347).

Das zwischen den Mietvertragsparteien bestehende Mietverhältnis wur­de vom Vermieter u. a. am 12. Mai 2015 wegen Zahlungsverzugs fristlos und am 10. Mai 2016 wegen weiteren Zahlungs­verzugs außerordentlich fristlos und hilfs­weise auch ordentlich gekündigt. Die der Kündigung vom 12. Mai 2015 zugrunde liegenden Mietrückstände sind innerhalb der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ausgeglichen worden. Die weiteren Rückstände wurden am 15. September 2017 ausgeglichen. Der Vermieter verlangte klageweise Räumung und Herausgabe der Mietwohnung. Damit hatte er beim Amts­gericht Erfolg.

Das AG Mitte verurteilte den Mieter zur Räumung und Herausgabe der angemieteten Wohnung. Das Mietverhält­nis sei bereits durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 10. Mai 2016 we­gen nachhaltigem Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3a BGB, jedenfalls aber aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist beendet worden. Der Wirksamkeit der ordentlichen Kündi­gung vom 10. Mai 2016 stehe – unterstellt, die Kündigung vom 12. Mai 2015 wäre aus irgendeinem Grunde unwirksam gewesen – nicht der vollständige Ausgleich des Mietkontos als Schonfristzahlung im September 2017 entgegen. Das Gericht teile dabei ausdrücklich nicht die in der Entscheidung des LG Berlin, 66 S 90/17, GE 2017, 1347 vertretene Auffassung, eine Schonfristzahlung führen im Fall einer sog. „Doppelkündigung“ nicht nur zum Er­löschen des Anspruchs auf Räumung und Herausgabe bezogen auf die fristlose Kün­digung, sondern führe gleichzeitig dazu, dass mit der zunächst wirksamen fristlosen Kündigung das Mietverhältnis beendet wurde und damit die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung bei ihrem Zugang ihre rechtliche Wirkung nicht mehr habe erzielen können und damit ins Leere ging, weil das mit ihr nur hilfsweise fristgemäß zu beendende Mietverhältnis bereits frist­los beendet gewesen sei (so LG Berlin, GE 2017, 1347). Diese Sichtweise widerspreche dem in der bisherigen Rechtsprechung des BGH (VIII ZR 238/15, VIII ZR 278/13, GE 2015, 1525) zur Natur und Wirkung einer Schon­fristzahlung zum Ausdruck kommenden Grundgedanken und berücksichtige weder den rechtlichen Zustand des Mietverhält­nisses während der zweimonatigen Schon­frist ab Zustellung der Räumungsklage ausreichend noch den Umstand, dass es sich bei der Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB um eine vom Gesetzgeber ausdrücklich geschaffene Ausnahmevorschrift handele, die eben doch einen nachträglichen Eintritt der Unwirksamkeit einseitiger Gestaltungsrechte vorsehe. Die Rechtsordnung kenne z. B. auch im Anfechtungsrecht Schwebe­zustände, und § 569 Abs. 3 Satz 2 BGB lasse es vom Wortlaut her offen, ob die Folge des Unwirksamwerdens rückwirkend „ex tunc“ oder nur für die Zukunft „ex nunc“ eintrete. Nach hiesiger Auffassung wirke die Schonfristzahlung auf den Zeitpunkt der Erklärung der fristlosen Kündigung ex tunc zurück. Die gegenteilige Auffassung überzeuge nicht. Für die Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Abgabe der Kündigungs­erklärung spreche vor allem der Sinn und Zweck der Vorschrift. Durch die Schonfrist­zahlung solle das Mietverhältnis unverän­dert in dem Zustand fortbestehen, in dem er sich vor der Kündigung befunden habe. Das gelte insbesondere für Fristen einer ordentlichen Kündigung des Vermieters, dessen Länge von der Dauer des Mietver­hältnisses abhänge, aber auch hinsichtlich aller sonstigen Vereinbarungen des Mietverhältnisses. Deshalb gehe die h. M. von einer uneingeschränkten Rückwirkung der Schonfristzahlung aus mit der Folge, dass entgegen der zitierten Auffassung des Landgerichts Berlin im maßgebenden Zeitpunkt des Zugangs der ordentlichen Kündigung ein kündbares Mietverhältnis bestehe. Das erloschene Mietverhältnis lebe rückwirkend wieder auf, so, als wäre die Kündigung nie erfolgt. Der BGH habe die Frage der zeitlichen Wirkung der Schonfristzahlung bisher nicht entschieden. Im Mittelpunkt seiner Recht­sprechung und ihre Bedeutung für die in der Praxis übliche „doppelte Kündigung“ stehe seit der Entscheidung des BGH VIII ZR 6/04, GE

erloschene Mietverhältnis lebe rückwirkend wieder auf, so, als wäre die Kündigung nie erfolgt. Der BGH habe die Frage der zeitlichen Wirkung der Schonfristzahlung bisher nicht entschieden. Im Mittelpunkt seiner Recht­sprechung und ihre Bedeutung für die in der Praxis übliche „doppelte Kündigung“ stehe seit der Entscheidung des BGH VIII ZR 6/04, GE 2005, 429 und der nachfolgenden Entscheidungen der unmittelbaren oder analogen Anwendung der Schonfristregelung auf die räumliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs, welche der BGH durchgehend verneint habe. Diese Rechtsprechung setzte aber zwingend die Rückwirkung der Schonfristzahlung voraus, weil nur so die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung noch ein bestehendes Mietverhältnis beenden könne. Das sei auch der Ansatz einer bisher politisch nicht durchsetzbaren Gesetzesänderungsinitiative des BMJ im Referentenentwurf für ein zweites Mietrechtnovellierungsgesetz, welche die Wirkung der Schonfristzahlung ebenfalls vorausgesetzt habe. Gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung bestünden keine Bedenken, denn sie sei nicht unter einer Bedingung, sondern unbedingt er­klärt. Sie sei nur nachrangig bei einem nachträglichen Wegfall der vorrangigen fristlosen Kündigung zu prüfen.