Verhältnis der außerordentlich fristlosen Kündigung zur ordentlichen Kündigung

Die Wirksamkeit einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung wird von der Wirksamkeit einer zuvor ausgesprochenen fristlosen Kündigung nicht berührt; sie ist unbedingt und lediglich dahingehend auszulegen, dass sie erst nachrangig zu prüfen ist (BGH VIII ZR 6/04, GE 2005,429). Nicht zu folgen ist der Meinung, die vorsorglich fristgemäß ausgesprochene Kündigung gehe ins Leere, weil ein Mietverhältnis, dass nach Ablauf einer Kündigungsfrist beendet werden könnte, nicht (mehr) besteht (entgegen LG Berlin, 66 S 90/17, GE 2017,1347).

(Leitsatz der Redaktion)

I. […] Das Amtsgericht hat die Bekl. im Ergebnis zutreffend zur Räumung und Herausgabe verurteilt. Dagegen vermag die Berufung nichts zu erinnern.

Die Bekl. ist der Kl. gemäß §§ 985, 546 Abs. 1 BGB zur Räumung und Herausgabe verpflichtet, da das Mietverhältnis durch die im Schreiben vom 13. März 2017 hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung gemäß §§ 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 573c Abs. 1 Satz 2 BGB mit Ablauf des 31. Dezember 2017 seine Beendigung gefunden hat.

Die Kündigung vom 13. März 2017 wahrt die Schriftform des § 568 Abs. 1 BGB, auch wenn in dem von zwei Mitarbeitern der klägerischen Hausverwaltung handschriftlich unterzeichneten Schreiben die maschinenschriftliche Namensbezeichnung beider Mitarbeiter jeweils mit dem ebenfalls maschinenschriftlichen Zusatz „i. A.” versehen war.

Die gemäß § 568 Abs. 1 BGB für die Kündigung von Wohnraummietverhältnissen angeordnete Schriftform wird nach § 126 Abs. 1 BGB dadurch erfüllt, dass die Urkunde vom Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wird. Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter die Erklärung, muss das Vertretungsverhältnis in der Urkunde deutlich zum Ausdruck kommen. Dies kann insbesondere durch einen entsprechenden Zusatz bei der Unterschrift erfolgen. Für die Frage, ob jemand eine Erklärung auch in fremdem Namen abgibt, kommt es auf deren objektiven Erklärungswert an. Maßgeblich ist gemäß §§ 133, 157 BGB, wie sich die Kündigungserklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte für den Empfänger darstellt. Hierbei sind außer dem Wortlaut der Erklärung alle Umstände zu berücksichtigen, die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen. Von Bedeutung sind insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand angehört, und verkehrstypische Verhaltensweisen. Die gesetzliche Schriftform ist nur gewahrt, wenn der so ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde jedenfalls andeutungsweise Ausdruck gefunden hat (vgl. BAG, Urt. v. 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07, NJW 2008, 1243, juris Tz. 14). Ist das Kündigungsschreiben mit dem Zusatz „i. A.” unterschrieben, kann das zwar im Einzelfall dafür sprechen, dass der Unterzeichner nicht selbst handelnd wie ein Vertreter die Verantwortung für den Inhalt des von ihm unterzeichneten Kündigungsschreibens übernehmen will. Bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung der Erklärung ist jedoch zu berücksichtigen, dass im allgemeinen, nichtjuristischen Sprachgebrauch nicht immer hinreichend zwischen „Auftrag” und „Vertretung” unterschieden wird. Oftmals werden die Zusätze „i. V.” und „i. A.” lediglich verwendet, um unterschiedliche Hierarchieebenen auszudrücken. Deshalb folgt nicht bereits aus dem Zusatz „i. A.”, dass der Erklärende lediglich als Bote gehandelt hat. Maßgeblich sind vielmehr die Gesamtumstände. Wenn sich hieraus ergibt, dass der Unterzeichner ersichtlich im Namen eines anderen die Kündigung erklärt hat, ist von einem Handeln als Vertreter auszugehen (vgl. BAG, aaO., juris Tz. 15).

Gemessen an diesen Grundsätzen ergibt sich aus dem Kündigungsschreiben hinreichend deutlich, dass die dort namentlich benannten Mitarbeiter der klägerischen Hausverwaltung die Kündigung in deren Vertretung erklärt haben. Für die Auslegung der Erklärung ist gemäß § 157 BGB maßgeblich, dass sich die Unterschriften unter der maschinenschriftlichen Nennung der Kl. und dem die Nennung der Hausverwaltung vorangestellten Zusatz „vertreten durch die” befinden. Die Bekl. konnte und musste wegen der Gesamtumstände verständigerweise davon ausgehen, dass die Mitarbeiter der Hausverwaltung die Kündigung nicht nur als Boten unterzeichnet haben, da ihr Handeln als Vertreter in der schriftlichen Kündigungserklärung hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen ist. Die Kündigung wurde nicht nur auf einem Geschäftsbriefbogen der Hausverwaltung verfasst, sondern in der mit der Firma der Hausverwaltung überschriebenen Unterschriftszeile unterzeichnet. Eine Übermittlung fremder Erklärungen als bloßer Bote geschieht demgegenüber in der Regel in der Weise, dass in Textform gehaltene Urkunden mit einem separaten Schriftstück, z. B. einem unterschriebenen Begleitzettel, versehen werden (vgl. BAG, aaO., juris Tz. 19). Es kommt hinzu, dass die Kündigung nicht nur von einem, sondern von zwei Mitarbeitern der Hausverwaltung unterzeichnet wurde. Schriftliche Erklärungen werden aber verkehrsüblich nur dann unter Beachtung des sog. Vier-Augen-Prinzips verfasst, wenn sie wichtige Entscheidungen oder Tätigkeiten betreffen, die nicht von einer einzelnen Person gefällt oder durchgeführt werden dürfen. Bloßes Botenhandeln indes unterfällt gewöhnlich nicht derart wichtigen Entscheidungen oder Tätigkeiten. Davon ausgehend musste die Bekl. trotz des Zusatzes „i. A.” davon ausgehen, dass die Mitarbeiter der klägerischen Hausverwaltung in deren Vertretung handelten. Dieses Auslegungsergebnis entspricht dem für die Auslegung ebenfalls zu berücksichtigenden tatsächlichen Verständnis der Bekl., die sich unter Vorlage des Kündigungsschreibens zur Übernahme des Kündigungsrückstandes an das JobCenter gewandt hat, da der „… Vermieter … mir eine Kündigung des Wohnraums ausgesprochen … (hat)”. Damit ist auch sie von einem wirksamen Vertreterhandeln der Hausverwaltung und ihrer Mitarbeiter für die Kl. und nicht von einer bloßen Botentätigkeit ausgegangen.

Die Kündigung ist auch materiell wirksam, da die Voraussetzungen des § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB erfüllt sind. Danach ist der Vermieter zur Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. So liegt der Fall hier.

Die Bekl. hat ihre Vertragspflichten verletzt, da sie sich bei Zugang der Kündigung mit Mietzahlungen in Höhe von mindestens 1.365,28 € nebst anteiliger Zinsen für den Zeitraum Januar 2011 bis Juni 2014 in Zahlungsverzug befand. Die am 5. Juli 2017 erklärten Aufrechnungen ändern an der Höhe des Kündigungsrückstands nichts, ohne dass es darauf ankäme, ob der Bekl. aufrechenbare Gegenansprüche überhaupt zustanden. Denn eine nach Zugang der Kündigung erklärte Aufrechnung ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB, der einer analogen Anwendung nicht zugänglich ist, allein geeignet, die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung zu beseitigen; eine zum Zeitpunkt ihres Zugangs wirksame ordentliche Kündigung bleibt von ihr ebenso unberührt wie von einer nachträglichen Schonfristzahlung (vgl. Kammer, Urt. v. 16. Juni 2016 - 67 S 125/16, GE 2016, 1569 = WuM 2017, 83, juris Tz. 4, 27).

Davon abgesehen hat die Bekl. die Aufrechnung auch nicht unverzüglich i.S.d. § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB erklärt. Die Aufrechnungserklärung ist nicht mehr unverzüglich, wenn sie der Mieter mehr als zwei Wochen nach Zugang der Kündigung abgibt (vgl. Emmerich, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2018, § 543 Rz. 67 m.w.N.). Diese Frist hat die Bekl. um 5 Tage, gerechnet ab Erklärung der Aufrechnung im Schriftsatz vom 5. Juli 2017, und um 18 Tage, gerechnet ab dessen Zugang bei der Kl., überschritten. Beides war nicht mehr unverzüglich, auch wenn sich die Abstimmungsprozesse zwischen der Bekl. und ihrem Prozessbevollmächtigten durch die erfolgte Terminsvertretung und die Erkrankung der Bekl. aufwendiger als gewöhnlich gestaltet haben sollten.

Die Bekl. hat auch schuldhaft gehandelt, da ihr zumindest Fahrlässigkeit zur Last zu legen ist. Der von ihr erstmals zweitinstanzlich und ohne nähere Substantiierung behauptete Rechtsirrtum war spätestens nach Rechtskraft des auf Zahlung von 1.365,28 € gerichteten Urteils des Amtsgerichts Wedding vom 6. Dezember 2016 vermeidbar. Etwaige Zurückbehaltungsrechte der Bekl. wegen von der Kl. nicht rechtzeitig erstellter Nebenkostenabrechnungen spielen insoweit keine Rolle, da die Bekl. sich darauf erst ab März 2016 berufen hat. Der von der Kammer berücksichtigte Zahlungsrückstand der Bekl. betrifft jedoch allein den Zeitraum bis einschließlich Juni 2014.

Die Pflichtverletzung der Bekl. war auch hinreichend erheblich i.S.d. § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Beurteilung der Erheblichkeit der dem Mieter zur Last zu legenden Pflichtverletzung erfordert die Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls. Dazu zählen vor allem die beanstandungsfreie Dauer des bisherigen Mietverhältnisses, das Gewicht und die nachteiligen Auswirkungen der Vertragspflichtverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr und der dem Mieter zur Last zu legende Grad des Verschuldens (vgl. Kammer, aaO., juris Tz. 18).

Gemessen an diesen Grundsätzen überschreitet die Pflichtverletzung der Bekl. die Erheblichkeitsschwelle des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB bei weitem:

Zwar spricht zugunsten der Bekl. vordergründig zunächst die langjährige Dauer des bereits seit 1995 währenden Mietverhältnisses, doch war dieses in der Vergangenheit durch eine Vielzahl von dem Grunde oder der Höhe nach zu Unrecht erhobener Einwendungen der Bekl. gegen ihre Zahlungsverpflichtungen geprägt. Auch wenn der von der Kammer herangezogene Kündigungsrückstand mit einem Betrag von 1.365,28 € für die gewerblich vermietende Kl. bei wirtschaftlicher und absoluter Betrachtung nur geringfügig ins Gewicht fällt, wiegt der Pflichtverstoß der Bekl. schwer, weil sie über mehrere Jahre nicht nur ihre Kardinalpflicht zur vollständigen Entrichtung der laufenden Miete verletzt, sondern den Zahlungsausgleich unbeeindruckt und beharrlich auch noch verweigert hat, nachdem die Kl. ihr gegenüber am 6. Dezember 2016 ein - rechtskräftiges - Zahlungsurteil in entsprechender Höhe erwirkt hatte. Spätestens nach Verkündung des Zahlungsurteils, erst recht aber nach Eintritt der Rechtskraft hätte es der Bekl. oblegen, den Zahlungsausgleich selbst vorzunehmen oder bei dem für sie zuständigen öffentlichen Leistungsträger die Übernahme des Zahlungsausgleichs zu bewirken (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 2016 - VIII ZR 173/15, GE 2016, 1023 = NJW 2016, 2805, juris Tz. 19). Beides hat sie grob pflichtwidrig unterlassen. Es kommt erschwerend hinzu, dass sie ab März 2015 und auch noch nach Verkündung und Rechtskraft des Zahlungsurteils die laufende Miete in unterschiedlicher - und der Kl. gegenüber in ihrer Unterschiedlichkeit nicht näher erläuterter - monatlicher Höhe einbehalten hat, so dass für Letztere die nicht unbegründete Wiederholungsgefahr auch zukünftigen vertragswidrigen Verhaltens durch die Bekl. bestand. Schließlich hat die Bekl. spätestens nach Rechtskraft des Urteils den Zahlungsausgleich grob fahrlässig, wenn nicht sogar vorsätzlich unterlassen. Auch dieser hohe Grad eigenen Verschuldens wirkt zu ihren Lasten.

Da die Pflichtverletzung der Bekl. bereits davon ausgehend hinreichend erheblich war, bedurfte es keiner zusätzlichen Mahnung der Kl. vor Ausspruch der Kündigung, um dem Zahlungsverzug der Bekl. das für die ordentliche Beendigung des Mietverhältnisses erforderliche Gewicht zu verleihen (vgl. dazu Kammer, Beschl. v. 3. Februar 2017 - 67 S 395/16, GE 2017, 479 = NZM 2018, 35, juris Tz. 4).

Der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung steht es nicht entgegen, dass das zwischen den Parteien mit Zugang der wirksamen - und später durch die Schonfristzahlung der Bekl. vom 1. August 2017 gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB geheilten - außerordentlichen Kündigung vom 13. März 2017 gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB fristlos beendet wurde.

Zwar kann sich die Bekl. insoweit auf ein unveröffentlichtes Urteil des LG Bielefeld (Urt. v. 24. April 1994, 2 S 192/94) und eine Entscheidung des LG Berlin (Urt. v. 13. Oktober 2017 - 66 S 90/17, GE 2017, 1347 = WuM 2017, 650, juris Tz. 31 ff.) berufen. Danach soll eine hilfsweise ausgesprochene Kündigung „ins Leere” gehen, da die - im selben Kündigungsschreiben - zuvor und vorrangig ausgesprochene außerordentliche Kündigung das Mietverhältnis vor dem Zugang der ordentlichen Kündigung bereits beendet habe (vgl. LG Berlin, aaO., juris Tz. 39). Dem ist jedoch nicht zu folgen. Die Kammer teilt insoweit die ständige Rechtsprechung des BGH, ausweislich derer die Wirksamkeit einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung von der Wirksamkeit einer zuvor ausgesprochenen fristlosen Kündigung nicht berührt wird (vgl. grundlegend BGH, Urteil v. 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334, juris Tz. 11, 21).

Soweit die Unwirksamkeit der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung damit begründet wird, das Mietverhältnis sei im Moment ihres Zugangs bereits durch die fristlose Kündigung beendet gewesen, trifft bereits das zumindest im hier gegebenen Fall des einheitlichen Ausspruchs und Zugangs beider Kündigungen nicht zu. Auch wenn die ordentliche Kündigung nur hilfsweise erklärt wurde, ist sie unbedingt und zeitgleich ausgesprochen; die Kündigungserklärung ist im Lichte der Auslegungsparameter der §§ 133, 157 BGB lediglich dahingehend auszulegen, dass die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung erst nachrangig zu prüfen ist (vgl. BGH, aaO., juris Tz. 21). Mit dem zeitgleichen Ausspruch und Zugang beider Kündigungen lässt es sich aber nicht vereinbaren, dass das Mietverhältnis bereits vor dem Zugang der ordentlichen Kündigung seine fristlose Beendigung gefunden haben soll (so aber LG Berlin, aaO., juris Tz. 31).

An dieser Beurteilung ändert sich im Ergebnis selbst dann nichts, wenn das Mietverhältnis schon vor dem Zugang der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung tatsächlich durch die zeitgleich erklärte fristlose Kündigung beendet gewesen sein sollte. Denn der Vermieter kann auch ein bereits kündigungsbedingt beendetes Mietverhältnis bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB erneut wirksam kündigen:

Der Sinn des gesetzlichen Kündigungsrechts des § 573 Abs. 1, Abs. 2 BGB besteht darin, dem Vermieter bereits bei Vorliegen eines berechtigten Interesses - und damit unterhalb der ultima-ratio-Schwelle der für eine außerordentliche Kündigung nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 BGB erforderlichen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung - ein an keine sonstigen materiellen Voraussetzungen gebundenes und wegen der abwägungsfesten Regelbeispiele in § 573 Abs. 2 BGB verhältnismäßig einfach auszuübendes Recht zur einseitigen Loslösung vom Vertrag an die Hand zu geben, das neben und unabhängig von den sonstigen Rechten zur Beendigung des Mietvertrages besteht. Dementsprechend hat der Vermieter ein Wahlrecht, ob er das Mietverhältnis mit der Rechtsfolge seiner sofortigen Beendigung gemäß § 543 BGB außerordentlich kündigt, es ordentlich unter Berücksichtigung der dem Mieter gemäß § 573c BGB zustehenden Kündigungsfrist beendet oder ob er von beiden Kündigungsmöglichkeiten kumulativ Gebrauch macht.

Andernfalls wäre ein Mieter, dessen nicht unerhebliche schuldhafte Zahlungspflichtverletzung sogar den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigen würde, bei gleichzeitigem Ausspruch von außerordentlicher und ordentlicher Kündigung besser gestellt als ein solcher, dem lediglich eine Zahlungspflichtverletzung zur Last fiele, die nicht zu einer außerordentlichen, sondern allein zu einer ordentlichen Kündigung berechtigte. Während der außerordentlich gekündigte Mieter die Heilungsmöglichkeiten des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB für sich in Anspruch nehmen könnte und nach dem wirksamen Ausspruch der außerordentlichen Kündigung wegen der dieser - zu Unrecht - beigemessenen Sperrwirkung vor einer auf denselben Kündigungssachverhalt gestützten ordentlichen Kündigung geschützt wäre, würde das mit dem ordentlich gekündigten Mieter bestehende Mietverhältnis ohne eine Heilungsmöglichkeit nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zwingend mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist enden, obwohl ihm eine weniger gravierende Pflichtverletzung zur Last fiele als dem außerordentlich gekündigten Mieter.

Für eine derartige Privilegierung des sowohl außerordentlich als auch ordentlich gekündigten Mieters und die damit verbundene Schlechterstellung des Vermieters für den Fall, dass der Mietvertrag nicht lediglich kündbar, sondern wegen einer zuvor ausgesprochen Kündigung bereits gekündigt und fristlos beendet ist, besteht kein Grund. Auch bei einem derartigen Kündigungsszenario gebieten es der Sinn und Zweck des auf § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB beruhenden ordentlichen Kündigungsrechts, dem Vermieter die Möglichkeit zu erhalten, sich von dem geschlossenen Vertrag auf einfache Weise durch Ausspruch einer ordentlichen Kündigung zu lösen, ohne mit dem Mieter in eine rechtliche Auseinandersetzung über die fristlose Beendigung des Vertrags eintreten oder sich den Unwägbarkeiten einer späteren Heilung der fristlosen Kündigung gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB aussetzen zu müssen.

Das dagegen vorgebrachte Argument, nur ein wirksamer Vertrag könne gekündigt werden, ist lediglich begriffslogisch und greift nicht durch. Denn es berücksichtigt nicht, dass vertragliche oder gesetzliche Gestaltungsrechte nicht den fortdauernden Bestand des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses voraussetzen. Logische Gründe schließen es nicht aus, dass ein Rechtsgeschäft aus unterschiedlichen Gründen mehrfach beendet wird. Nach dem gegenteiligen Verständnis wäre der einmal beendete Vertrag - einem vernichteten realen Gegenstand vergleichbar - nicht mehr existent. Wenn ein Rechtsgeschäft beendet oder sogar nichtig ist, bedeutet das aber nicht, dass es zuvor nicht bestand. Vielmehr wird der Lebenssachverhalt von der Rechtsordnung mit den dafür vorgesehenen Rechtsfolgen als beendet oder nichtig bewertet. Nach diesem normativen Verständnis kann derselbe Sachverhalt denklogisch noch anderen rechtlichen Bewertungen unterliegen, indem etwa mehrere Beendigungs- oder Nichtigkeitsgründe zusammentreffen (vgl. BGH, Urt. v. 13. Mai 2016 - V ZR 265/14, NZM 2016, 646, juris Tz. 22 m.w.N.). Wegen der daraus abgeleiteten - und in der Zivilrechtsdogmatik seit langem anerkannten - Doppelwirkungen im Recht können sogar nichtige Rechtsgeschäfte wirksam angefochten oder widerrufen werden (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, NJW 2010, 610, juris Tz. 18; Urt. v. 13. Mai 2016 - V ZR 265/14, NZM 2016, 646, juris Tz. 22 m.w.N.). Für die Kündigung eines bereits kündigungsbedingt beendeten Vertrages gilt nichts anderes.

Der Bekl. ist es verwehrt, gemäß § 574 Abs. 1, Abs. 2 BGB die Fortsetzung des Mietverhältnisses zu verlangen. Insoweit kann dahinstehen, ob die von ihr behaupteten Härtegründe tatsächlich bestehen. Sie sind gemäß § 574 Abs. 1 Satz 2 BGB unbeachtlich, da die Pflichtverletzungen der Bekl. die Kl. auch zum Ausspruch einer - tatsächlich erklärten - außerordentlichen Kündigung berechtigt haben (vgl. BGH, Urt. v. 9. November 2016 - VIII ZR 73/16, NJW-RR 2017, 134, juris Tz. 19).

Die Berufung hat auch keine Aussicht auf Erfolg, soweit sie sich gegen die erstinstanzliche Verurteilung zur Duldung der von der Kl. beabsichtigten Modernisierungsmaßnahmen richtet. Da die Bekl. sogar zur Räumung und Herausgabe der Mietsache verpflichtet ist, schuldet sie bis dahin gemäß § 242 BGB als minus die Duldung der streitgegenständlichen Maßnahmen. Die Berücksichtigung von Härtegründen i.S.d. § 555d Abs. 2 BGB scheidet aus, da diese das Bestehen des Mietverhältnisses vorausgesetzt hätte. Dieses indes ist kündigungsbedingt beendet. Auch das hat das Amtsgericht zutreffend erkannt.

Berufungsverfahren durch Zurückweisungsbeschluss erledigt.

Die Wirksamkeit einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung wird von der Wirksamkeit einer zuvor ausgesprochenen fristlosen Kündigung nicht berührt; sie ist unbedingt und lediglich dahingehend auszulegen, dass sie erst nachrangig zu prüfen ist (BGH, VIII ZR 6/04, GE 2005, 429), entschied die 67. Zivilkammer des Landgerichts Berlin und wendet sich damit ausdrücklich gegen die Auffassung der 66. Zivilkammer, die kürzlich gegensätzlich entschieden und gemeint hatte, eine vorsorglich fristgemäß ausgesprochene Kündigung gehe ins Leere, weil ein bereits durch die fristlose Kündigung beendetes Mietverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr bestehe und deshalb auch nicht mehr durch eine ordentliche Kündigung beendet werden könne (LG Berlin, Urteil vom 13. Oktober 2017 - 66 S 90/17 -, GE 2017, 1347).

Die Beklagte (Mieterin) wurde durch rechtskräftiges Urteil zur Zahlung von nicht bezahlten Mieten in Höhe von 1.365,28 € für den Zeitraum Januar 2011 bis Juni 2014 verurteilt. Sie glich die Summe jedoch nicht aus, sondern kam wiederum teilweise in Zahlungsverzug. Durch die klägerische Hausverwaltung wurde daraufhin das Mietverhältnis außerordentlich fristlos und in demselben Schreiben hilfsweise ordentlich gekündigt. Das Schreiben war von zwei Mitarbeitern der Hausverwaltung handschriftlich mit dem Zusatz „i. A.“ unterzeichnet. Die Beklagte hatte dann zunächst – allerdings um drei Wochen verspätet – die Aufrechnung erklärt und danach innerhalb der Schonfrist die Mietrückstände auch ausgeglichen. Das AG verurteilte die Beklagte auf die aufrechterhaltene ordentliche Kündigung hin zur Räumung und Herausgabe. Dagegen legte die Beklagte Berufung ein.

Das Landgericht Berlin, ZK 67, wies die Berufung zurück.

Die für die Kündigung des Wohnraummietverhältnisses notwendige Schriftform sei erfüllt, auch wenn in dem von zwei Mitarbeitern der klägerischen Hausverwaltung

handschriftlichunterzeichneten Schreiben die maschinenschriftlicheNamensbezeichnung beider Mitarbeiter jeweils mit dem ebenfalls maschinenschriftlichenZusatz „i. A.” versehen war (statt: „i. V.“). Die durch „i. A.“ gekennzeichneten Unterschriften seien nach Auslegung der Erklärung in Vertretung erfolgt; die Erklärenden hätten nicht lediglich als Bote gehandelt.

Die – ordentliche – Kündigung sei auch materiell wirksam. Die Beklagte habe ihre Vertragspflichten verletzt. Bei Zugang der Kündigung habe ein Mietrückstand von mindestens 1.365,28 € nebst anteiliger Zinsen für den Zeitraum Januar 2011 bis Juni 2014 bestanden. Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt, da ihr zumindest Fahrlässigkeit zur Last zu legen sei. Die Pflichtverletzung sei auch hinreichend erheblich. Die Beurteilung der Erheblichkeit der dem Mieter zur Last zu legenden Pflichtverletzung erfordere die Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls. Dazu zählten vor allem die beanstandungsfreie Dauer des bisherigen Mietverhältnisses, das Gewicht und die nachteiligen Auswirkungen der Vertragsverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr und der dem Mieter zur Last zu legende Grad des Verschuldens. Gemessen an diesen Grundsätzen sei die Pflichtverletzung der Beklagten erheblich.

Dass das Mietverhältnis mit Zugang der wirksamen – später durch die Schonfristzahlung wieder unwirksam gewordenen – fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs beendet worden sei, stehe der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung nicht entgegen. Zwar könne sich die Beklagte auf das Urteil des LG Berlin vom 13. Oktober 2017 - 66 S 90/17 - (GE 2017, 1347) berufen, wonach eine hilfsweise ausgesprochene Kündigung „ins Leere“ geht, weil die – im selben Kündigungsschreiben – zuvor und vorrangig ausgesprochene fristlose Kündigung das Mietverhältnis vor dem Zugang der ordentlichen Kündigung bereits beendet habe. Dieser Auffassung sei jedoch nicht zu folgen, sondern der ständigen Rechtsprechung des BGH, wonach die Wirksamkeit einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung von der Wirksamkeit einer zuvor ausgesprochenen fristlosen Kündigung nicht berührt werde (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04 -, GE 2005, 429).

Soweit die Unwirksamkeit der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung damit begründet werde, das Mietverhältnis sei im Moment ihres Zugangs bereits durch die fristlose Kündigung beendet gewesen, treffe das zumindest im Fall des einheitlichen Ausspruchs und Zugangs beider Kündigungennicht zu. Auch wenn die ordentliche Kündigung nur hilfsweise erklärt worden sei, sei sie unbedingt; die Kündigungserklärung sei dahin auszulegen, dass die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung erst nachrangig zu prüfen sei (BGH, aaO., Tz. 21). Mit dem zeitgleichen Ausspruch und Zugang beider Kündigungen lasse sich aber nicht vereinbaren, dass das Mietverhältnis bereits vor dem Zugang der ordentlichen Kündigung seine fristlose Beendigung gefunden haben solle. Der Vermieter habe bei Zahlungsverzug ein Wahlrecht, ob er das Mietverhältnis fristlos, ordentlich oder kumulativ kündige. Andernfalls wäre ein Mieter, dessen erheblicher Zahlungsverzug sogar den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertige, bei gleichzeitigem Ausspruch von fristloser und ordentlicher Kündigung bessergestellt als ein solcher, dem nur eine Zahlungspflichtverletzung zur Last fiele, die nicht zu einer fristlosen, sondern allein zu einer ordentlichen Kündigung berechtige. Während nämlich der fristlos gekündigte Mieter die Heilungsmöglichkeit (= Zahlung innerhalb der Schonfrist) für sich in Anspruch nehmen könnte und nach dem wirksamen Ausspruch der fristlosen Kündigung vor einer auf denselben Kündigungssachverhalt (Zahlungsverzug) gestützten ordentlichen Kündigung geschützt wäre, würde das mit dem ordentlich gekündigten Mieter bestehende Mietverhältnis zwingend mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist enden, weil für die ordentliche Kündigung keine Heilung durch Schonfristzahlung vorgesehen ist, obwohl ihm eine weniger gravierende Pflichtverletzung zur Last fiele als dem außerordentlich gekündigten Mieter.

Was die Wahrung der Schriftform betrifft, ist – entgegen LG Berlin vom 24. September 2014 - 65 S 64/14 - (GE 2014, 1588) – aber wie hier von der ZK 67 angenommen für die Auslegung einer Erklärung entscheidend, wie der (in der Regel nicht juristisch vorgebildete) Empfänger sie zu verstehen hat. Dabei wird meist zwischen „i. V.“ und „i. A.“ nicht unterschieden (LG Krefeld WuM 2012, 674). Im Urteil des LG Karlsruhe (9 S 513/08 - juris) heißt es etwa, dass rechtsverbindliche Erklärungen von den Mitarbeitern jeweils mit dem Zusatz „i. V.“ bzw. „i. A.“ unterzeichnet worden seien. Auch das OLG Saarbrücken (ZMR 2014, 35) hat bei einem Zusatz „i. A.“ eine Vertreterstellung angenommen. Die ZK 63 des LG Berlin (GE 2012, 1378) hat die Schriftform als gewahrt angesehen, wenn (nur) einer von mehreren Vermietern ein Schreiben in der „Wir-Form“ mit „i. A.“ unterzeichnet hatte. Auch der BGH (VIII ZR 307/08, GE 2009, 1309) hatte die Kündigung „i. A.“ durch einen von zwei Vermietern als eigene und in Vertretung für den anderen abgegebene Kündigung gewertet.

Auch den Ausführungen der ZK 67 zur fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung ist zuzustimmen. Jetzt noch weitere Aspekte: Eine fristlose Kündigung wird unwirksam, wenn der Mieter innerhalb der Schonfrist den Rückstand vollständig ausgleicht. Wann diese Wirkung eintritt, bestimmt das Gesetz nicht. Überwiegende Auffassung ist, dass die Wirkung ex tunc, also rückwirkendzum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung eintritt, und nicht ex nunc, also mit Eingang der Zahlung. Es tritt dann eine Situation ein, als wäre überhaupt keine fristlose Kündigung ausgesprochen worden. Das Mietverhältnis wirkt fort, als wäre nichts gewesen. Das muss sich allerdings auch auf die erklärte hilfsweise fristgerechte Kündigung auswirken, die jetzt wieder in der Welt ist. Wäre eine wirksame Schonfristzahlung nicht erfolgt, würde die fristlose Kündigung wirksam bleiben und das Mietverhältnis beendet sein.

In diesem Zusammenhang ist auf die Kommentierung von bekannten und anerkannten Mietrechtlern hinzuweisen (Beyer, GE 2018, 174; Häublein und Lehmann-Richter ZMR 2018, 43). Der Ansatz der ZK 66 überzeuge nicht. Zwar könne die Kündigung als Faktum ebenso wenig aus der Welt geschaffen werden wie die Tatsache, dass der Vertrag zunächst beendet war, was zumindest so lange maßgeblich sein müsse, wie ungewiss sei, ob es zu einer Heilung komme. Seien jedoch die Voraussetzungen des Heilungstatbestandes erfüllt, bestehe Einigkeit darüber, dass sich die Parteien so zu stellen hätten, als sei der Vertrag nicht beendet worden(dann aber greift die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung).

Es besteht nun die Chance, dass der BGH zur Problemlösung beiträgt: Die Revision gegen das Urteil der ZK 66 ist zu VIII ZR 231/17 anhängig.