Vergütungsgefahr

Vergütungsgefahr; Gefahrtragung, - im Werkvertrag; Hochwasser, Schäden durch -; Auslagen, Erstattung der -; Stillstandskosten; Bauaufsichtspflicht, Verletzung der -; Schutzpflicht, - nach Hervorrufen schutzwürdigen Vertrauens

VOB/B § 7 Nr. 1

Ein Umstand ist nicht schon dann i. S. d. § 7 Nr. 1 VOB/B unabwendbar wenn er für den Auftragnehmer unvorhersehbar und wenn er oder seine Auswirkungen trotz äußerster Sorgfalt und durch wirtschaftlich erträgliche Mittel von ihm nicht abgewendet werden konnten.

BGB § 645 Abs. 1 Satz 1

a) Die Regelung der Vergütungsgefahr des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ist auch in einem VOB/B-Vertrag anwendbar; sie wird durch § 7 Nr. 1 VOB/B nicht berührt.

b) Die Vorschrift ist in den Fällen entsprechend anwendbar, in denen Leistungen des Auftragnehmers aus Umständen untergehen oder unmöglich werden, die in der Person des Auftraggebers liegen oder auf Handlungen des Auftraggebers zurückgehen.

c) Der Auftragnehmer kann eine Vergütung nur für die Leistung verlangen, die er bis zu dem Schadensereignis erbracht hat.

d) Ein Anspruch auf Auslagenerstattung steht dem Auftragnehmer nur hinsichtlich der von der Vergütung nicht erfaßten Kosten zu, die ihm bis zu dem Schadensereignis zur Vorbereitung der Ausführung der von ihm geschuldeten Werkleistung entstanden und die Teil der vereinbarten Vertragspreise sind.

VOB/B § 6 Nr. 6

a) Ein Anspruch auf Ersatz von Stillstandskosten setzt unter anderem voraus, daß die hindernden Umstände auf einer schuldhaften Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen.

b) Dem Auftragnehmer obliegt es aufgrund seiner Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB, die ihm zumutbaren und möglichen Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Stillstandskosten zu vermindern.

BGB § 276 Hb

Im Einzelfall kommt eine dem Auftragnehmer gegenüber bestehende vertragliche Schutzpflicht des Auftraggebers in Betracht, wenn der Auftragnehmer darauf vertrauen konnte und durfte, daß der Auftraggeber die von ihm veranlaßten Schutzmaßnahmen aufrechterhält und wenn der Auftragnehmer im berechtigten Vertrauen darauf auf eigene Maßnahmen verzichtet hat.

Die Kl. verlangt die Bezahlung der mit der 6. Teilrechnung geltend gemachten Vergütung für erbrachte Leistungen (764.167,48 DM), Auslagenerstattung für bezogene und anderweitig nicht verwendbare Unterverteilungen (445.563,40 DM), Ersatz für zerstörtes und eingelagertes Material und Werkzeuge sowie "Stillstandskosten" in Höhe von insgesamt 133.543,33 DM nebst Mehrwertsteuer auf diesen Betrag.

Im August 1992 beauftragte die Bekl. die Kl. mit der Starkstrominstallation und weiteren Elektroarbeiten für den sogenannten Schürmann-Bau in Bonn. Die VOB/B ist Vertragsbestandteil.

Am 22./23. Dezember 1993 überstieg das Rheinhochwasser, das einen Pegelstand von 53,38 m über NN erreichte, den Rand der als Schlitzwandtopf ausgebildeten Baugrube und überflutete sie. Der durch das einströmende Wasser verursachte Auftrieb des Baukörpers hatte zur Folge, daß die Wände des Baukörpers rissen und die bis zu diesem Zeitpunkt von der Kl. erbrachten und nicht abgenommenen Leistungen sowie von ihr eingelagertes Material und Werkzeuge zerstört wurden.

Die Bekl. hat sich geweigert, die geforderten Beträge zu zahlen. (...)

Das Landgericht hat die Bekl. zur Zahlung von 1.343.274,22 DM nebst Zinsen verurteilt. Hinsichtlich des für die Stillstandskosten verlangten Mehrwertsteueranteils hat es festgestellt, daß die Bekl. der Kl. im Falle der Umsatzsteuerpflichtigkeit der Stillstandskosten die auf sie entfallende Umsatzsteuer zu erstatten habe.

Dagegen wendet sich die Bekl. mit ihrer Sprungrevision; sie erstrebt die Abweisung der Klage.

Die Anschlußrevision hat der Senat nicht angenommen.

I. (...) II. 2. (...) Die Vorschrift des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ist entsprechend anwendbar (a). Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Vergütungsanspruch für die erbrachten und zerstörten Leistungen begründet (b), hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung der Auslagen für die bezogenen Unterverteilungen sowie des Auslagenerstattungsanspruchs für zerstörte eingelagerte Materialien und Werkzeuge fehlt es an hinreichenden Feststellungen des Landgerichts (c).

a) Nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ist diese Vorschrift auf den vom Landgericht festgestellten Sachverhalt entsprechend anwendbar.

(1.) § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, wenn seine Voraussetzungen vorliegen, auch in einem VOB/B-Vertrag anwendbar. Die VOB/B enthält keine abweichende Sonderregel. § 12 Nr. 6 und § 7 VOB/B regeln nur eine Änderung des in § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB normierten Prinzips der Gefahrtragung (einhellige Meinung im Schrifttum: vgl. Nicklisch/Weick, VOB/B, 2. Aufl., § 7 Rdn. 7; MünchKomm/Soergel, 2. Aufl., § 645 Rdn. 18; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 7 Rdn. 9; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., B 7 Rdn. 9, 11). § 6 Nr. 5 VOB/B regelt im Unterschied zu § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht die Vergütungsgefahr. Er räumt dem Auftragnehmer im Falle einer Unterbrechung der Ausführung von längerer Dauer das Recht ein, die ausgeführten Leistungen nach den Vertragspreisen abzurechnen und die Erstattung der Kosten zu verlangen, die ihm bereits entstanden und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teiles der Leistung enthalten sind.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließt § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB als Sonderbestimmung in seinem Anwendungsbereich die §§ 323 ff. BGB aus (BGH, Urteil vom 30. November 1972 - VII ZR 239/71 = BGHZ 60, 14, 18; kritisch hierzu Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb., § 645 Rdn. 8).

(2.) Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB sind auf die Fallsituationen dieses Rechtsstreits übertragbar.

Der Bundesgerichtshof hat zu den Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendbarkeit des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB im Einzelfall folgenden Grundsatz entwickelt: "Diese Vorschrift beruht auf Billigkeit. Ihre entsprechende Anwendung ist deshalb in Fällen geboten, in denen die Leistung des Unternehmers aus Umständen untergeht oder unmöglich wird, die in der Person des Bestellers liegen oder auf Handlungen des Bestellers zurückgehen, auch wenn es insoweit an einem Verschulden des Bestellers fehlt. In derartigen Fällen steht der Besteller der sich aus diesen Umständen ergebenden Gefahr für das Werk näher als der Unternehmer (...). Die entsprechende Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB führt in solchen Fällen zu einem beide Parteien des Werkvertrages gerecht werdenden billigen Interessenausgleich. Der Unternehmer erhält (nur) die erbrachte und untergegangene Werkleistung bezahlt. Der Besteller braucht den darüber hinausgehenden Teil der vereinbarten Vergütung nicht zu entrichten" (BGH, Urteil vom 6. November 1980 VII ZR 47/80, a. a. O., S. 354 f.).

Rechtfertigung für die entsprechende Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Fallsituationen, die vom Wortlaut der Vorschrift nicht erfaßt werden, ist die objektive Verantwortlichkeit des Auftraggebers für den Eintritt des Schadens in Risikolagen, die den geregelten Fällen vergleichbar sind.

(3.) Nach diesen Grundsätzen ist § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechend anwendbar, weil die Bekl. das Risiko einer Überflutung dadurch objektiv zurechenbar herbeigeführt hat, daß - für die Beteiligten ersichtlich - der von ihr vorgesehene ausreichende Hochwasserschutz ausgeführt wurde und daß dieser zur Zeit der Hochwassergefahr teilweise wieder beseitigt worden war. Da die Bekl. den sehr aufwendigen endgültigen Hochwasserschutz und den vorläufigen Hochwasserschutz während der Bauzeit übernommen hatte, die Kl. dagegen keine Möglichkeit der Einwirkung auf die Ausführung dieses Schutzes hatte, steht die Bekl. als Bauherrin der Gefahr, die sich aus der Beschaffenheit des Hochwasserschutzes ergab, näher als die Kl. Es entspricht deshalb der Billigkeit, in entsprechender Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB einen für beide Parteien gerechten und billigen Interessenausgleich herbeizuführen.

b) Die Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs nach 645 Abs. 1 Satz 1 BGB sind nur hinsichtlich der erbrachten und zerstörten Leistungen gegeben. Eine Erstattung der Kosten für die bezogenen Unterverteilungen und die zerstörten eingelagerten Materialien und Werkzeuge steht der Kl. als Vergütung nicht zu. Diese Kosten kann sie nur erstattet verlangen, wenn es sich um Auslagen nach § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt (c).

(1.) § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB, der die Grundregel des § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Vergütungsgefahr für erbrachte Leistungen ergänzt (MünchKomm/Soergel, 2. Aufl., § 644 Rdn. 2, § 645 Rdn. 1), gewährt dem Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch nur für die Leistungen, die er bis zum Zeitpunkt ihres Untergangs erbracht hat (BGH, Urteil vom 6. November 1980 - VII ZR 47/80 = BGHZ 78, 352, 354 f), nicht hingegen für Material, das der Auftragnehmer auf die Baustelle verbracht hat und das durch das Schadensereignis vor dem Einbau zerstört worden ist, und nicht für Werkzeug, das auf der Baustelle eingelagert und zerstört worden ist.

(2.) Die Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs entsprechend § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB liegen nach den Feststellungen des Landgerichts vor. Danach war die Bekl. objektiv zurechenbar verantwortlich dafür, daß der errichtete vorläufige Hochwasserschutz zur Zeit der Hochwassergefahr teilweise beseitigt und dadurch das Schadensrisiko begründet worden war.

c) Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts bieten Anhaltspunkte dafür, daß die Kl. die von ihr verlangten Kosten, die sich nicht auf die von ihr erbrachten Leistungen beziehen, jedenfalls teilweise als Auslagen gemäß § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen kann.

(1.) Dem Auftragnehmer steht neben dem Vergütungsanspruch für die bis zu dem Schadensereignis erbrachten Leistungen ein Anspruch auf Erstattung der Auslagen zu, die ihm bis zu diesem Zeitpunkt entstanden und die in der Vergütung für die erbrachten Leistungen nicht enthalten sind (BGB RGRK/Glanzmann, 12. Aufl., § 645 Rdn. 9 bis 11; Staudinger/Peters, a. a. O., § 645 Rdn. 23 f). Diese Auslagen umfassen die Kosten, die dem Auftragnehmer für die Vorbereitung der von ihm geschuldeten Leistungen entstanden und die Teil der vereinbarten Vertragspreise sind. Zur Auslagenerstattung im Sinne des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB gehören beispielsweise Kosten für beschaffte Materialien, Transporte sowie für die Beschaffung und Nutzung von Geräten und Maschinen (BGB/RGRK/Glanzmann, § 645 Rdn. 11), soweit die Kosten durch das konkrete Werk veranlaßt worden sind.

(2.) Nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts hat die Kl. lediglich die Auslagen für bezogene und anderweitig nicht verwendbare Unterverteilungen in Höhe von 445.167,48 DM dargelegt, nicht hingegen die weiteren von ihr verlangten Positionen aus der Rechnung vom 29. Juli 1994. Die verlangten Stillstands- und Einlagerungskosten sind schon deshalb keine Auslagen im Sinne des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil die Kosten keine Aufwendungen für die Vorbereitung der Vertragsdurchführung sind, sondern Kosten, die durch das Schadensereignis verursacht worden sind. Die Kosten für die Erstellung der Dokumentation der Hochwasserschäden und die Personalkosten zur Ermittlung der Schadenssumme sowie die einer Drittfirma durch die Zerstörung ihrer Kabelrollen entstandenen Schäden sind ebenfalls keine Auslagen in dem genannten Sinne. Ob und in welcher Höhe die Kosten für auf der Baustelle befindliches Werkzeug Auslagen sind, läßt sich nach dem bisherigen Vortrag der Kl. nicht beurteilen. Von den geltend gemachten Avalkosten für die Zeit vom 1. Dezember 1992 bis zum 30. April 1994 können lediglich die bis zum Schadensereignis entstandenen Kosten Auslagen sein. Hinsichtlich der Avalkosten für diesen Zeitabschnitt fehlt es allerdings bisher an einem schlüssigen Sachvortrag der Kl. für den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Erstattung dieser Kosten als Auslagen. Hinsichtlich der Auslagen für die Unterverteilungen in Höhe von 445.563,40 DM ist eine abschließende Entscheidung nicht möglich. Das Landgericht hat diese Position nicht als Auslagen i. S. v. § 645 BGB gewürdigt. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, zu diesem neuen rechtlichen Gesichtspunkt ergänzend vorzutragen, ins besondere zur Höhe der entstandenen Auslagen. Dabei kann auch von Bedeutung sein, ob die Kl. in der Lage war, diese Auslagen durch anderweitige Verwendung gering zu halten.

III. 1. (...)

2. (...)

a) Eine Verletzung der Bauaufsichtspflicht der von der Bekl. beauftragten Bauleitung ist der Bekl. im Verhältnis zur Kl. nicht als haftungsbegründendes Verhalten i. S. d. § 6 Nr. 6 VOB/B zurechenbar.

(1.) Nach der Rechtsprechung des Senates schuldet der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine Bauaufsicht. Ein Verstoß der von dem Auftraggeber mit der Bauaufsicht beauftragten Bauleitung gegenüber dem Auftragnehmer kann daher keine Haftung hinsichtlich der vom Auftragnehmer erbrachten Werkleistung begründen (BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84 - BGHZ 95, 128, 131 m. w. N.). Die Bauaufsicht im Verhältnis zu einem Auftragnehmer begründet auch keine vertraglichen Verpflichtungen des Auftraggebers gegenüber Drittunternehmern, so daß für Drittunternehmer aus einer unzureichenden Bauaufsicht eines Vorunternehmers keine Ersatzansprüche begründet werden können.

(2.) Eine unterlassene oder unzureichende Bauaufsicht als solche erfüllt nicht die Voraussetzungen eines Ersatzanspruches nach § 6 Nr. 6 VOB/B. Diese Vorschrift setzt voraus, daß der Stillstand adäquat-kausal durch hindernde Umstände verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen. Umstände aus der Risikosphäre des Auftraggebers, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen, genügen nicht als Voraussetzung eines Anspruches aus § 6 Nr. 6 VOB/B.

b) Die Bekl. hat sich gegenüber der Kl. weder dazu verpflichtet, den Hochwasserschutz zu errichten und aufrechtzuerhalten, noch hat sie nachträglich konkludent das Hochwasserrisiko für die Gewerke der Kl. vertraglich übernommen. Für derartige Verpflichtungen fehlt es an den erforderlichen Feststellungen. Im Hinblick auf das hohe und in seinen Folgen nicht überschaubare Hochwasserrisiko genügt die Errichtung des Hochwasserschutzes allein nicht, um daraus eine konkludente Erklärung herzuleiten, einen effektiven Hochwasserschutz über die gesamte Bauzeit zu gewährleisten oder für das Hochwasserrisiko und die möglichen Schäden einzustehen. Für eine nachträgliche Vereinbarung einer Risikoübernahme durch die Bekl. fehlt es an jedem tatsächlichen Anhaltspunkt.

c) Ein Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B kann allerdings deshalb begründet sein, weil die Bekl. gegen eine durch die Errichtung des Hochwasserschutzes begründete Schutzpflicht schuldhaft verstoßen hat.

(1.) Eine auch gegenüber einem Auftragnehmer bestehende vertragliche Schutzpflicht kommt im Einzelfall in Frage, wenn der Auftragnehmer darauf vertrauen konnte und durfte, daß der Auftraggeber die von ihm veranlaßten Schutzmaßnahmen aufrechterhält, und wenn der Auftragnehmer im berechtigten Vertrauen darauf auf eigene Maßnahmen verzichtet hat. Im Rahmen des begründeten Vertrauens ist der Auftraggeber, solange er das Vertrauen aufrechterhält, verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen.

(2.) Nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts bestehen Anhaltspunkte dafür, daß die Bekl. durch die Errichtung und Aufrechterhaltung des außerordentlich aufwendigen Hochwasserschutzes ein schutzwürdiges Vertrauen der Kl. zumindest darauf begründet hat, daß der Hochwasserschutz jedenfalls während der Zeit der Hochwassergefahr aufrechterhalten bleibt. Für die Beurteilung der Frage, ob die Bekl. oder einer ihrer Erfüllungsgehilfen schuldhaft gehandelt hat, fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Landgerichts. Das Landgericht hat außerdem keine Feststellungen getroffen über den Umfang des schutzwürdigen Vertrauens, über einen etwaigen Verstoß der Kl. gegen ihre Pflicht zur Schadensminderung nach § 254 Abs. 2 BGB und über die als Stillstandskosten geltend gemachten Schadenspositionen. Der bisherige Sachvortrag der Kl. zu den angeblichen Stillstandskosten ist teilweise unschlüssig, weil sie als Stillstandskosten auch Kosten für die Vorbereitung der Vertragsdurchführung, teilweise Kosten der Schadensermittlung und teilweise Schaden von Drittunternehmern geltend gemacht hat (vgl. oben unter II. c 2.).

Unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht wird das Landgericht gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien prüfen müssen, ob die Kl. im Hinblick auf die ungeklärte Weiterführung des Bauwerkes verpflichtet war, die Einlagerungskosten für angeschafftes Material durch eine andere Verwendung dieses Materials zu ändern.