Vergütungsanspruch für Winterdienstfirma trotz mangelhafter Leistung

1. Bei dem Winterdienstvertrag handelt es sich um eine Geschäftsbesorgung, auf die Dienstvertragsrecht anwendbar ist.

2. Bei einer mangelhaften Leistung kann der Vergütungsanspruch nicht gemindert werden; es besteht lediglich das Recht auf Kündigung oder Geltendmachung von nachgewiesenen Schadensersatzansprüchen.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. verfolgt mit der Berufung ihren Zahlungsanspruch im Hinblick auf die zweite Rate des zwischen den Parteien geschlossenen Winterdienstvertrages nebst Zinsen und Mahnkosten und die Abweisung der Widerklage, mit der die Rückzahlung der ersten Rate verlangt wird, weiter.

Die zulässige Berufung ist begründet.

a) Klage: Der Vergütungsanspruch in Höhe von 2.489,42 € ergibt sich aus § 675 Abs. 1 i. V. m. § 611 Abs. 1 BGB.

aa) Zu Recht geht das Amtsgericht davon aus, dass es sich um eine Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB handelt, auf den das Dienstvertragsrecht Anwendung findet. Denn die Kl. schuldet lediglich eine Tätigkeit, jedoch keinen Erfolg, so dass nicht die Regeln des Werkvertrages Anwendung finden können. Die Tätigkeit bezieht sich laut dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag auf die Übernahme der Pflicht zur Schnee‑ und Glättebekämpfung und der Pflicht zur Bestreuung mit abstumpfenden Stoffen für den Zeitraum vom 1. November bis zum 30. April eines Jahres. Damit schuldet die Kl. die Übernahme der ansonsten gegenüber der Bekl. bestehenden Verkehrssicherungspflicht, welche sich aus § 3 Berliner Straßenreinigungsgesetz ergibt und bei deren Missachtung die Bekl. sonst gem. § 823 Abs. 1 BGB haften würde. Die Kl. soll demnach überwachen, ob eine Situation eintritt, in der eine Bekämpfung von Schnee und Glätte zu erfolgen hat. Sie schuldet dementsprechend nicht immer wieder einen bestimmten Erfolg, sondern Maßnahmen, bei deren Beachtung sich der für Dritte gefahrlose Zustand des Gehwegs einstellt (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 11.7.1989 - 16 S 87/88 -, zitiert nach juris). Gestützt wird dieses Ergebnis auch durch die vereinbarte Art der Vergütung. Diese besteht hier in einer Pauschalvergütung für den genannten Zeitraum, der auch dann gezahlt wird, wenn tatsächlich ein Bekämpfen von Schnee und Eis nicht erforderlich wird. In diesem Fall hat die Kl. dennoch ihre geschuldete Leistung erbracht, nämlich die Überwachung der Wetterlage, um der Verkehrssicherungspflicht nachzukommen.

Dem steht nicht entgegen, dass es den in der Bekl. als Genossenschaft verbundenen Eigentümern nach eigener Auffassung darauf ankam, dass weder sie noch ihre Verwandten oder Nachbarn sich aufgrund eines mangelhaften Winterdienstes verletzen. Das darin liegende Motiv zum Abschluss eines Winterdienstvertrages ändert jedoch nichts an der rechtlichen Einordnung des Vertrages als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter. Denn entscheidend kommt es auf die vertragliche Regelung an, nach der die Übernahme von Verkehrssicherungspflichten vereinbart wurde. Darüber hinaus geht es bei der Übernahme der Verkehrssicherungspflichten auch gerade darum, Verletzungsgefahren vorzubeugen.

bb) Die Kl. hat die vereinbarten Dienste erbracht. Ihr steht demnach auch ein Vergütungsanspruch in Höhe der vereinbarten 2.489,42 € zu.

Dieser Vergütungsanspruch ist nicht gem. § 328 Abs. 1 BGB entfallen.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Kl. bereits unter Zugrundelegung ihres eigenen Vortrags die Räumung und Streuung teilweise nicht rechtzeitig im Sinne des § 3 Berliner Straßenreinigungsgesetz erbracht hat, sind diese Teile der Leistung nicht gem. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden, so dass der Vergütungsanspruch nach § 326 Abs. 1 BGB entfallen würde. Die von der Kl. geschuldete Leistung muss als einheitliche Gesamtleistung gewertet werden. Die Kl. schuldet die Übernahme der Verkehrssicherungspflicht für einen bestimmten Zeitraum. Dies umfasst die Beobachtung des Wetters, um selbständig zu entscheiden, wann ein Räum‑ und Streueinsatz zu erfolgen hat. Selbst wenn die Kl. zum Teil trotz Schnee und Glätte nicht oder zu spät geräumt und gestreut hatte, kann darin lediglich eine Schlechterfüllung der vertraglich geschuldeten Leistung, nämlich der Übernahme der Verkehrssicherungspflicht, gesehen werden, nicht jedoch eine teilweise Nichterfüllung. Es könnte daher lediglich an der Qualität der insgesamt zu erbringenden Leistung der Kl. mangeln.

Im Dienstvertrag wird jedoch auch die Schlechtleistung als Erfüllung angesehen. Eine Möglichkeit, die Vergütung aufgrund der Schlechtleistung zu mindern, besteht im Dienstvertrag nicht (vgl. Palandt, 69. Aufl., Rn. 16 zu § 611).

Im Falle der Schlechtleistung im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit Dienstvertragscharakter kommt daher zum einen die Möglichkeit in Betracht, den Vertrag gem. § 621 oder § 626 BGB zu kündigen. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 621 BGB könnte in vorliegenden Fällen darin liegen, dass die Bekl. sich bei möglichen Schlechtleistungen der Kl. ggf. Schadensersatzansprüchen nach § 823 Abs. 1 BGB ausgesetzt sieht, wenn sie ihren Kontroll- und Überwachungspflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen würde. Eine Kündigung ist jedoch seitens der Bekl. nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Insbesondere kann in dem Schreiben der Bekl. vom 30. März 2009 keine Kündigung gesehen werden. Zwar hat die Bekl. darin mitgeteilt, dass ihrer Meinung nach zum wiederholten Male an benannten Tagen der Winterdienst nicht ordnungsgemäß erfolgt sei und sie daher keine weiteren Zahlungen mehr leisten werde und sich eine Rückzahlung der bereits geleisteten Zahlungen vorbehalte. Darin liegt jedoch keine Kündigung. Zwar bedarf es des Wortes Kündigung nicht. Jedoch muss der Wille, den Vertrag zu einem bestimmten oder bestimmbaren Zeitpunkt zu beenden, erkennbar sein. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Denn allein aus der Tatsache, dass die Bekl. die Zahlung der zweiten Rate ablehnt, kann nicht entnommen werden, dass die Bekl. auf eine weitere Durchführung des Winterdienstes durch die Kl. bis zum 30. April 2009 verzichten wollte. Vielmehr war ihrem Schreiben lediglich ihr Begehren zu entnehmen, nicht die gesamte vereinbarte Vergütung zahlen zu müssen. Darin konnte die Kl. zunächst einmal lediglich die von der Bekl. auch im Prozess geäußerte Ansicht entnehmen, dass eine Schlechtleistung im Rahmen eines Winterdienstvertrages zu einer Minderung des Vergütungsanspruches führe. Dass eine Beendigung des Vertrages gewollt war, wird jedoch nicht zweifelsfrei erkennbar und ist auch von der Bekl. selbst nicht vorgetragen worden.

Zum anderen besteht im Fall der Schlechtleistung die Möglichkeit, mit Schadensersatzansprüchen gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB aufzurechnen, wobei die Bekl. für das Vorliegen eines Schadensersatzanspruches darlegungs‑ und beweisbelastet ist. Auch eine solche Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen ist vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Hinblick auf einen Schadensersatzanspruch fehlt es bereits an jeglichem Vortrag im Hinblick auf einen konkreten Schaden in Form eines Folgenbeseitigungsaufwandes. Ein konkreter Schaden wäre beispielsweise entstanden, wenn die Bekl. eine weitere Firma zur Durchführung des Winterdienstes hätte beauftragen müssen. Dies trägt die Bekl. nicht vor. Sie hat lediglich vorgebracht, dass die Eigentümer der Häuser zum Teil selbst gegen Schnee und Eis vorgegangen seien. Inwieweit diesen Personen dadurch ein konkreter Schaden entstanden ist, ist weder benannt noch beziffert worden. Auch kann das Verhalten der Bekl., die Vergütung nicht zahlen zu wollen, auch nicht dahin gehend ausgelegt werden, dass sie die Befreiung von der Pflicht zur Zahlung der Vergütung als Mindestschaden gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB geltend macht und dies stillschweigend mit dem Vergütungsanspruch aufrechnet. Dies ist schon rechtlich nicht möglich, denn dem Dienstherrn steht grundsätzlich nicht das Recht zu, die Vergütung für die schlecht geleisteten Dienste zu verweigern (vgl. BGH, WM 1971, 350 ff.). Das folgt bereits aus § 249 Abs. 1 BGB. Danach ist der Geschädigte so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung gestanden hätte. Dann hätte er die Dienste jedoch auch vergüten müssen (vgl. BGH, WM 1971, 350 ff.).

Es kann daher dahinstehen, ob und gegebenenfalls in welcher Häufigkeit die Kl. ihre Leistung nur schlecht erfüllt haben soll und ob die Parteien die in § 3 Berliner Straßenreinigungsgesetz festgesetzten Zeiten wirksam durch Ziff. 10 und 12 des Vertrages abbedungen haben.

b) Widerklage: Demnach ist auch keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, nach der die Bekl. die bereits gezahlte Vergütung zurückfordern kann. [...]

In GE 2010, 987 war ein Urteil des Amtsgerichts Neukölln abgedruckt, wonach der Vergütungsanspruch einer Winterdienstfirma entfällt, wenn sie ihre Leistungen nicht rechtzeitig erbracht hat – „zu spät gefegt" kann schließlich nicht mehr korrigiert werden. Das Landgericht Berlin hat in der Berufung anders entschieden.

Die Eigentümerin hatte beanstandet, dass es an zahlreichen Tagen im Winter zu Schnee- oder Glatteisbildung gekommen sei, weil nicht rechtzeitig gefegt wurde (vgl. im Übrigen den Tatbestand des Urteils des Amtsgerichts). Sie verweigerte die Zahlung der vereinbarten Vergütung.

Mit Urteil vom 18. November 2010 gab das Landgericht Berlin der Zahlungsklage der Winterdienstfirma statt und meinte, es liege ein Dienstvertrag vor. Beim Dienstvertrag sei auch eine Schlechterfüllung eine Erfüllung im Sinne des Gesetzes; ein Minderungsanspruch bestehe nicht. Der Eigentümer habe bei einer Schlechtleistung nur das Recht, zu kündigen oder mit einem Schadensersatzanspruch gegen den Vergütungsanspruch aufzurechnen. Einen Schaden müsse aber der Eigentümer darlegen und beweisen. Ein konkreter Schaden sei hier weder dargelegt noch beziffert worden.

Der Ausgangspunkt des Urteils ist zweifelhaft, weil es sich nach überwiegender Auffassung nicht um einen Dienstvertrag, sondern um einen Werkvertrag handelt (vgl. die Zusammenstellung der Rechtsprechung bei Beuermann GE 2010, 942). Das Landgericht Berlin geht darauf nicht ein, sondern zitiert allein ein Urteil des Landgerichts Hamburg, das eine ganz andere Fallgestaltung betrifft und sich nur mit der Frage zu beschäftigen hatte, ob ein Mieter, der den Winterdienst übernommen hat, von der Verpflichtung frei wird, wenn er sie aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr erfüllen kann. In entsprechender Anwendung des § 613 BGB bejahte das Landgericht Hamburg das, weil es sich um eine höchstpersönliche Leistung handele. Davon kann man bei einer Winterdienstfirma nicht sprechen, denn hier steht nicht die Tätigkeit einer einzelnen Person im Vordergrund, sondern die Leistungsverpflichtung eines Betriebes.