Vergütungsanspruch des Nachunternehmers für ausstehende Teilleistungen, die er direkt dem Auftraggeber erbringt

Vergütungsanspruch des Nachunternehmers für ausstehende Teilleistungen, die er direkt dem Auftraggeber erbringt; Vergütung aus gekündigtem Werkvertrag; Unmöglichkeit der Leistung

a) Erbringt ein Nachunternehmer noch ausstehende Teile seiner dem Hauptunternehmer geschuldeten Leistung aufgrund eines gesonderten Vertrages direkt für dessen Auftraggeber, wird ihm diese Leistungserbringung gegenüber dem Hauptunternehmer regelmäßig unmöglich (im Anschluss an BGH, Urteil vom 17. Juli 2007 - X ZR 31/06 -, BauR 2007, 2061 = NZBau 2007, 703 = ZfBR 2008, 35).

b) Der Vergütungsanspruch des Nachunternehmers gegen den Hauptunternehmer ist in diesem Fall entsprechend § 441 Abs. 3 BGB in gleicher Weise zu berechnen wie der Anspruch auf Vergütung aus einem gekündigten Werkvertrag.

1 Die Kl. begehrt von der Bekl. Vergütung für die Entsorgung von Baggergut.

2 Die H. GmbH beauftragte im August 2004 die Bekl. mit Ausbaggerungsarbeiten im Hafenbecken von K. und der Entsorgung des Baggergutes. Die Bekl. führte die Baggerarbeiten aus. Die Entsorgung des Baggergutes sollte in ihrem Auftrag die Kl. vornehmen. Die Kl. errichtete dazu im Hafengebiet ein Zwischenlager, plante das Baggergut ab, führte eine statische Vorentwässerung durch und transportierte 4.445,11 t Baggergut auf vorhandene Flächen ihrer Deponie in G., wo es jedoch aus ordnungsrechtlichen Gründen teilweise nicht verbleiben durfte. Um das Baggergut endlagerfähig zu machen, setzte die Kl. diesem Flugasche zu, wodurch sich die Masse um 42,3 % auf 6.325,39 t erhöhte.

3 Die Kl. stellte der Bekl. drei Teilrechnungen über insgesamt 357.704,54 €. Die Bekl. zahlte darauf nicht. Unter anderem machte sie geltend, dass eine ordnungsgemäße Endlagerung noch nicht stattgefunden habe. In einem anderen Rechtsstreit machte die Kl. den Betrag klageweise geltend und erstritt ein in Höhe von 184.579,20 € nebst Zinsen stattgebendes Urteil. Im Übrigen wurde die Klage mangels Fälligkeit abgewiesen. Die Berufung der Bekl. blieb erfolglos. Auf ihre Revision wurde das Berufungsurteil vor Erlass des Berufungsurteils im vorliegenden Verfahren durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Juli 2007 (X ZR 31/06, BauR 2007, 2061 = NZBau 2007, 703 = ZfBR 2008, 35) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Mittlerweile wurde die Bekl. rechtskräftig zur Zahlung von 181.194,59 € verurteilt.

4 Im unmittelbaren Auftrag der H. GmbH lagerte die Kl. im Jahre 2005 3.121,30 t bereits mit Flugasche konditioniertes Lagergut auf der Deponie G. in einen neuen Bauabschnitt um, wofür sie direkt von der H. GmbH Zahlungen erhielt.

5 Die Kl. macht den im Hinblick auf die Umlagerung und damit ordnungsgemäße Endlagerung nunmehr fälligen Werklohn geltend. Von der von ihr errechneten Forderung in Höhe von 173.125,34 € lässt sie sich 77.696,69 € abziehen, die sie von der H. GmbH für die Umlagerung erhalten habe. Das Landgericht hat die Bekl. zur Zahlung von 16.318,41 € nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Kl. ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Bekl. hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihren Zahlungsantrag in vollem Umfang weiter.

6 Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II. 11 1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht im Anschluss an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 17. Juli 2007 - X ZR 31/06 , BauR 2007, 2061, 2064 = NZBau 2007, 703, 705 = ZfBR 2008, 35, 37) an, dass die Kl. als Nachunternehmerin mit den von der H. GmbH beauftragten und für diese erbrachten Leistungen nicht zugleich die Erfüllung des mit der Bekl. geschlossenen Vertrages bewirkt hat. Insoweit ist die Leistung an die Bekl. unmöglich geworden (§ 275 Abs. 1 BGB). Da der Werkvertrag zwischen den Parteien teilbare Leistungen zum Gegenstand hat, ist der vertragliche Werklohnanspruch gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB in entsprechender Anwendung des § 441 Abs. 3 BGB zu mindern.

12 Die Bedenken der Revision, der Auftraggeber müsse bei dieser Lösung eine doppelte Inanspruchnahme wegen möglicher Ansprüche des Hauptunternehmers aus § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB fürchten, sind unbegründet. Nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfällt bei Unmöglichkeit der Leistung des Hauptunternehmers grundsätzlich dessen Anspruch auf Vergütung, bei einer Teilunmöglichkeit schuldet der Auftraggeber lediglich eine geminderte Vergütung. Ist der Gläubiger (hier: Auftraggeber H. GmbH) für diese Unmöglichkeit allein oder überwiegend verantwortlich, behält der Schuldner (hier: Hauptunternehmer Bekl.) zwar seinen Gegenanspruch auf Vergütung, § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistungspflicht erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB. Regelmäßig erspart der Hauptunternehmer in dieser Konstellation die Vergütung des Nachunternehmers, die er seinerseits nicht oder nur nach Maßgabe der Minderung zu leisten braucht, § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB. Soweit sich aus dem Umstand eine Mehrbelastung des Auftraggebers ergibt, dass die Ersparnis des Hauptunternehmers nicht mit der Zahlung korrespondiert, die der Auftraggeber an den Nachunternehmer zahlen muss, ist dies interessengerecht, weil der Auftraggeber die Unmöglichkeit zu vertreten hat.

13 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Vergütung für die der Bekl. erbrachte Leistung ermittelt.

14 a) Hat der Schuldner eine Teilleistung erbracht, so findet hinsichtlich der Gegenleistung § 441 Abs. 3 BGB entsprechend Anwendung, § 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB. Danach wird die für die Gesamtleistung vereinbarte Vergütung gemindert. Ausgehend davon, dass der Wert der vereinbarten Leistung dem wirklichen Wert entspricht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Februar 1972 - VII ZR 177/70 -, BGHZ 58, 181, 183), bestimmt sich die Minderung nach dem Wert des durch die Teilunmöglichkeit nicht erbrachten Teils. In welcher Weise dieser Wert zu bestimmen ist, ergibt sich aus § 441 Abs. 3 BGB nicht. Da die Vorschrift des Kaufrechts nur entsprechend auf andere Verträge anzuwenden ist und darüber hinaus ein anderer Fall zu beurteilen ist als eine Minderung wegen Mängeln, lässt das Gesetz einen ausreichenden Spielraum für die im Einzelfall angemessene Wertermittlung. Diese muss sich auch nach der Eigenart des Vertrages und der geschuldeten Leistung richten.

15 b) Das Berufungsgericht hat sich für eine Berechnung entschieden, die allein auf den bei einem Werkvertrag geschuldeten Erfolg abstellt und deshalb nur zum Maßstab nimmt, welche Menge in Erfüllung des Vertrages mit der Bekl. und welche Menge in Erfüllung des Vertrages mit der H. GmbH letztlich endgelagert worden ist. Der aus diesen Mengen gebildete Quotient führt nach der Berechnung des Berufungsgerichts zu der geschuldeten Vergütung ungeachtet der Frage, welche Teilleistungen ausschließlich in Erfüllung des Vertrages mit der Bekl. erbracht worden sind.

16 Diese Berechnung führt zu unbilligen Ergebnissen und ist, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht interessengerecht. Sie lässt die Besonderheiten unberücksichtigt, die sich aus der teilweisen Unmöglichkeit eines Bauvertrages ergeben. Denn der Werkerfolg wird durch eine Vielzahl von Teilleistungen bewirkt, die selbständig bewertet werden können. Sind Teilleistungen bis zum Eintritt der Unmöglichkeit ausschließlich für den Hauptunternehmer erbracht, so ist es jedenfalls dann interessengerecht, dass dieser sie ihrem Wert entsprechend vergütet, wenn die Werkleistung insgesamt fertiggestellt wird. Denn mit der Fertigstellung des Werks hat sich ihr Wert auch für den Hauptunternehmer realisiert. Gleiches gilt in seinem Verhältnis zum Auftraggeber. Es besteht bei der Wertermittlung entsprechend § 441 Abs. 3 BGB kein Grund, die vor Eintritt der Unmöglichkeit bereits erbrachten Teilleistungen nachträglich einer Quotierung zu unterwerfen, die das Synallagma des erfüllten Vertrages empfindlich stört. Denn die am Endergebnis orientierte Quotierung nimmt auf den Wert der jeweiligen Teilleistung keine Rücksicht und kann sogar zur Folge haben, dass der Auftragnehmer für die dem Hauptunternehmer erbrachten Teilleistungen überhaupt keine oder eine zu geringe Vergütung erhält. Das ist z. B. in den häufigen Fällen so, in denen für den Hauptunternehmer erbrachte Teilleistungen vom Auftraggeber nicht (mehr) in Auftrag gegeben wurden und deshalb auch nicht vergütet werden. Diesen Fall macht die Kl. geltend, indem sie darauf hinweist, dass die vom Auftraggeber erhaltene Vergütung im Hinblick darauf, dass Baustelleneinrichtung, Transport, Zwischenlagerung, Abplanung, Entwässerung mit Pumpleistungen und Konditionierung bereits gegenüber der Bekl. erbracht waren, deutlich geringer war als die mit der Bekl. vereinbarte Vergütung. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, aus der Erfolgsbezogenheit der Werkleistung ergäbe sich, dass diese Teilleistungen nicht gesondert erfasst werden dürften. Dabei lässt das Berufungsgericht einerseits unberücksichtigt, dass für die Bekl. bereits erbrachte Teilleistungen nicht unmöglich geworden sind, so dass schon deshalb kein Grund besteht, die Vergütung dafür zu kürzen. Andererseits verkennt das Berufungsgericht, dass die Vergütung sich durchaus an den Teilleistungen orientieren kann. Dafür, dass - wie das Berufungsgericht meint - eine derartige Orientierung nur dann möglich sein soll, wenn der Vertrag gekündigt wird, spricht nichts.

17 Vielmehr entspricht der Eintritt der Teilunmöglichkeit wirtschaftlich der Kündigung des Vertrages. Sowohl der Eintritt der Teilunmöglichkeit als auch die Kündigung führen dazu, dass die Leistungspflicht des Unternehmers hinsichtlich des nicht mehr zu erbringenden Teils vor vollständiger Erfüllung des Vertrages erloschen ist. Es liegt daher nahe, die Wertminderung im Falle des § 326 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB i. V. m. § 441 Abs. 3 BGB nach den Grundsätzen zu berechnen, wie sie für die Abrechnung eines gekündigten Werkvertrages gelten. Diese Grundsätze haben sich bewährt. Sie führen zu angemessenen Ergebnissen, weil sie der Forderung Rechnung tragen, dass keine Partei einen ungerechtfertigten Vorteil oder Nachteil durch die Kündigung haben soll (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98 -, BauR 1999, 631 = ZfBR 1999, 194; Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 342/98 -, BauR 1999, 1292, 1293 = ZfBR 1999, 339). Sie stellen auf das Preisgefüge des Vertrages ab und lassen es zu, Teilleistungen nach diesem Preisgefüge zu bewerten. Da auch die nach § 441 Abs. 3 BGB vorzunehmende Minderung einen angemessenen Ausgleich dafür schaffen soll, dass ein Teil der Leistung nicht mehr erbracht wird, können diese Grundsätze ohne Weiteres herangezogen werden. Auch der X. Zivilsenat hat in seiner Entscheidung vom 17. Juli 2007 - X ZR 31/06 -, aaO., Tz. 24, maßgeblich darauf abgestellt, welche Teile der Leistung die Kl. für die Bekl. und welchen sie für die H. GmbH erbracht hat. Soweit sich aus den weiteren Ausführungen des X. Zivilsenats eine abweichende Beurteilung ergeben sollte, hielte der VII. Zivilsenat, auf den die Zuständigkeit für Streitigkeiten aus Werkverträgen übergegangen ist, daran nicht fest.

18 c) Die Vergütung für die erbrachten Leistungen ist danach auf der Grundlage der nach dem Vertrag maßgebenden Vergütungsvereinbarung zu ermitteln, § 631 Abs. 1 BGB. In welchem Umfang die Kl. von der H. GmbH vergütet worden ist und ob sie unter Umständen im Ergebnis einen Vorteil durch die doppelte Beauftragung erlangt, ist nicht maßgebend. Die Kl. muss vortragen, welche vertraglichen Leistungen sie für die Bekl. erbracht hat. Soweit sich für die erbrachten Teilleistungen die Preise nicht ohne weiteres aus dem Vertrag ergeben, sind diese auf der Grundlage des vertraglichen Preisgefüges für die Gesamtleistung zu ermitteln und in Ansatz zu bringen. Das gilt sowohl für den Fall, dass Teilleistungen in Einheitspreise einkalkuliert sind als auch für den Fall, dass sie Bestandteil einer Pauschalpreisvereinbarung sind.

III. 19 Das Urteil kann demnach keinen Bestand haben. Da weitere Feststellungen notwendig sind, ist es aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird den Parteien Gelegenheit geben müssen, unter Beachtung der vorstehend entwickelten Grundsätze vorzutragen. Der bisherige Vortrag der Kl. zur Bestimmung der von der Bekl. geschuldeten Vergütung wird den Anforderungen nicht gerecht. Inwieweit der Umstand, dass zunächst eine Zwischenlagerung stattgefunden hat, für die Vergütung von Bedeutung ist, wird das Berufungsgericht unter Berücksichtigung dieses Vortrags zu beurteilen haben.

Wenn ein Subunternehmer (Nachunternehmer) vom Besteller später direkt beauftragt wird, entfällt seine Leistungspflicht gegenüber seinem Vertragspartner, dem Hauptunternehmer wegen Unmöglichkeit. Sein Vergütungsanspruch gegenüber dem Hauptunternehmer ist gemindert. Wie die Minderung zu berechnen ist, hat nunmehr der Bundesgerichtshof entschieden.

Die Beklagte war als Hauptunternehmerin mit Ausbaggerungsarbeiten beauftragt; die Klägerin führte für sie die Entsorgung des Baggergutes durch. Einen Teil dieser Leistungen erbrachte sie später aufgrund eines direkten Auftrags der Bestellerin; die Vergütung für die übrigen Arbeiten verlangte sie von der Hauptunternehmerin. Die Berechnung dieser geminderten Vergütung war streitig.

Mit Urteil vom 14. Januar 2010 bestätigte der Bundesgerichtshof die Auffassung des Oberlandesgerichts, dass im Umfang der direkt für die Bestellerin erbrachten Leistungen im Verhältnis zur Beklagten Unmöglichkeit eingetreten sei, so dass die Klägerin von der Beklagten nicht die volle Vergütung verlangen könne. Die danach vorzunehmende Minderung sei vom Wert der nicht erbrachten Teilleistungen gegenüber der Hauptunternehmerin zu berechnen; ob und in welchem Umfang die Klägerin von der Bestellerin vergütet worden sei, sei nicht maßgebend. Die Vergütung für die erbrachten Teilleistungen sei allein auf der Grundlage der Vergütungsvereinbarung mit der Beklagten zu ermitteln.