Vergütung des Hausverwalters nach der „Bruttowarmsollmiete” bei leerstehenden Wohnungen

Vergütung des Hausverwalters nach der „Bruttowarmsollmiete” bei leerstehenden Wohnungen; Bruttosollwarmmiete

1. Die Berechnung der Hausverwaltervergütung nach der Bruttosollwarmmiete schließt die Miete für leerstehende Wohnungen nicht ein.

2. Hat der Hausverwalter ohne Beanstandungen über zwölf Jahre in seinen Abrechnungen auch für leerstehende Wohnungen das Verwalterhonorar nach der früheren Miete berechnet, ist der Vermieter nach Treu und Glauben daran gehindert, sich auf eine fehlerhafte Berechnung zu berufen.

(Leitsätze der Redaktion)

[...] 2. Für die Monate Januar bis Oktober 2010 macht der Bekl. das von ihm berechnete Hausverwalterhonorar in Höhe von 1.988,84 € zu Recht geltend.

Nach § 3 des Hausverwaltervertrages sollte die Hausverwaltervergütung auf der Basis der Bruttowarmmiete einschließlich aller Heizungskosten, Warmwasser- und Betriebskostenvorschüsse berechnet werden. Streitig ist zwischen den Parteien, ob in die Sollwarmmiete auch die Mieten für die Wohnungen, die im Abrechnungszeitraum leer standen, einzubeziehen sein sollten. Die im Vertrag verwendete Bezeichnung der Soll-Warmmiete oder - bei Einbeziehung der Heizungs-, Warmwasser- und Betriebskosten - Bruttosollwarmmiete ist auslegungsbedürftig. Maßgeblich ist in erster Linie, ob die Parteien diesem Begriff übereinstimmend einen bestimmten Sinn beigemessen haben (vgl. BGH, Beschluss vom 30.6.2000, V ZR 193/99, zitiert nach juris; OLG München, OLGR 2006, 516; vgl. auch KG, GE 1986, 133). Auch können die Gesamtumstände bei der Auslegung maßgeblich sein. So kann der Begriff der Bruttosollmiete im Rahmen eines Verkaufs nach Maßgabe aller erzielbaren Mieten auch für leerstehende Wohnungen maßgeblich sein, wenn es um die Ermittlung des Kaufpreises eines Objekts geht, da hier eine Wirtschaftlichkeitsberechnung anzustellen ist (vgl. KG aaO.). Derselbe Begriff muss nicht für die Berechnung des Hausverwalterhonorars maßgebend sein, bei dem es um die Ermittlung der Vergütung für die Verwaltungstätigkeit geht.

Anhaltspunkte dafür, wie der Begriff der Warmsollmiete zu verstehen sein sollte, ergeben sich unmittelbar aus dem Hausverwaltervertrag bis auf die Regelung, dass die Kosten für Heizung, Warmwasser und Betriebskosten einzubeziehen sein sollen, nicht. Die Auslegung in eine bestimmte Richtung lässt sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang herleiten. Ebenso wie - worauf das Landgericht abgestellt hat - die Erwägung, dass der Hausverwalter einen Anreiz behalten müsse, die leerstehenden Wohnungen zu vermieten, könnte darauf abgestellt werden, dass der Bekl., gerade weil ihm auch die Vermietung der leerstehenden Wohnungen oblag, er also auch hierfür Verwaltungstätigkeiten zu leisten hatte, auch für diese Wohnungen eine Vergütung erhalten sollte. Auch muss ein Leerstand von Wohnungen nicht zwingend auf fehlendes Engagement des Verwalters zurückzuführen sein.

Ist eine Einigung über eine bestimmte Auslegung eines auslegungsbedürftigen Begriffs nicht feststellbar, kann auch im Rahmen des Dienstvertrages ergänzend die Auslegungsregel des § 612 Abs. 2 BGB heranzuziehen sein, d. h. es ist von der üblichen Handhabung auszugehen. Die Üblichkeit kann sich auch aus einer im Markt verbreiteten Berechnungsregel ergeben (vgl. BGH NJW 2006, 2472 Tz. 10 nach juris).

Soweit sich der Bekl. insoweit auf die Definition der Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung e.V. (gif) bezieht, wonach sich die Sollmiete aus der Addition der Vertragsmiete und der Prognosemiete ergebe, gibt diese Definition keinen Aufschluss für die hier in Rede stehende Klausel. Denn insoweit ist nicht erkennbar, ob sich diese Definition, was im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs der Prognosemiete nahe liegt, nicht lediglich auf eine im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung anzustellende Ertragsberechnung Anwendung findet, was in erster Linie für den Kauf eines Mietobjekts von Bedeutung ist. Auch ist der in der Steuererhebung verwendete Begriff der Jahresmiete (§ 146 Abs. 3 Nr. 1 Bewertungsgesetz) nicht aussagekräftig, denn hier geht es nur darum, wie die Eigennutzung eines Grundstücks zu bewerten ist.

In der Literatur wird teilweise der Begriff der Bruttosollmiete verwendet, aber nicht näher erläutert (vgl. Kollmer in Rechtshandbuch Immobilien, Bd. II, Rn. 71; Schönhofer/Reinisch, Haus- und Grundbesitz in Recht und Praxis, Stichwort Mietverwaltung, Prozentuale Vergütung).

Bezogen auf die Hausverwaltervergütung ergibt sich allerdings aus der Veröffentlichung des Grundeigentum-Verlages im Band Gesamtdeutsches Miet- und Wohnrecht 2000 (S. 1186), dass tatsächlich die Mehrzahl der Verwalter der Berechnung ihres Honorars den Sollmieten auch die Leerstandswohnungen zugrunde gelegt hat. Diese Veröffentlichung beruhte nach dem unstreitigen Vortrag des Bekl. auf einer Umfrage, die im Jahr 1983 durchgeführt worden war. Aus dem Ergebnis dieser Umfrage ergibt sich allerdings zunächst nur, dass eine Berechnung des Hausverwalterhonorars unter Einbeziehung der Leerstandsmieten in Berlin ortsüblich war. Jedoch ergibt sich daraus noch nicht, mit welchen Werten der Mietwert nicht vermieteter Wohnungen, für die es einen tatsächlich gezahlten Mietzins nicht gibt, angesetzt worden ist. Ferner ergibt sich aus dem Ergebnis der Umfrage nicht, ob dieser Berechnungsansatz immer galt oder nur, wenn er ausdrücklich, verbunden mit einer Regelung darüber, mit welchen Werten die Bruttowarmmiete für die Leerstandswohnungen anzusehen sein soll, vereinbart worden ist, was vorliegend gerade zweifelhaft ist, weil es an einer klaren Vereinbarung hierüber fehlt. Insbesondere fehlt es an einer klaren Vereinbarung darüber, dass die Leerstandsmieten, wie vom Bekl. praktiziert, mit den zuletzt vereinbarten Mieten anzusehen sein sollten. Eine entsprechende Üblichkeit ergibt sich auch nicht aus dem Ergebnis der Umfrage. Über die fehlende Vereinbarung kann auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht hinweg helfen.

Eine Vereinbarung über die vom Bekl. vorgenommene Berechnung ist nicht dadurch zustande gekommen, dass die Kl. diese stillschweigend durch die widerspruchslose Hinnahme der Berechnungen und den Einzug der entsprechenden Beträge hingenommen hätte. Die Auslegung von - auch konkludenten - Erklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kommt nur dann in Betracht, wenn die betreffende Partei, deren Erklärungen oder Handlungen ein bestimmter Erklärungswert zugerechnet werden soll, die Umstände kennt, auf die diese Auslegung gestützt werden kann, und sie bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass seine Erklärung oder sein Verhalten in bestimmter Weise aufgefasst werden könnte (vgl. BGHZ 91, 324; BGH NJW 1995, 953; BGHZ 109, 171; BGH NJW 2006, 3772; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 133 Rn. 9, 11). Zwar ist davon auszugehen, dass die Kl. die vom Bekl. verfassten Mietänderungslisten jeweils erhalten hat. Da die Empfangnahme der Änderungslisten ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich unterliegt, ist das Bestreiten mit Nichtwissen, die Listen erhalten zu haben, gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unbeachtlich. Die Kl. setzt sich insoweit zudem in Widerspruch zu der im Termin abgegebenen Erklärung, diese Listen erhalten zu haben. Unstreitig ist insoweit, dass die Mietänderungslisten nicht regelmäßig übersandt wurden, sondern nur wenn sich etwas geändert hatte. Jedoch gaben die Mietänderungslisten schon ihrer Bezeichnung nach keinen Aufschluss darüber, dass sie Grundlage für die Berechnung des Verwalterhonorars sein sollten, so dass eine konkludente Vereinbarung der Berechnungsweise allein aufgrund der Übersendung dieser Listen nicht ausreichend ist.

Da es an einer Vereinbarung in dem vom Bekl. beanspruchten Sinn fehlt, kann dahin stehen, ob auch über die Anwendung der Unklarheitenregel (§ 305 c Abs. 2 BGB) die von der Kl. verwendete Auslegung zu bevorzugen wäre.

Jedoch ist die Kl. gemäß § 242 BGB aufgrund widersprüchlichen Verhaltens daran gehindert, sich auf eine fehlerhafte Berechnung des Verwalterhonorars zu berufen. Insoweit reicht allerdings - ebenso wie in dem besonderen Fall der Verwirkung - nicht die bloße Nichtverfolgung des Rechts aus, sondern es muss hinzukommen, dass die nachträgliche Geltendmachung des Rechts als missbräuchlich erscheint, weil durch das frühere Verhalten ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist, auf den die andere Partei sich eingerichtet hat (vgl. BGHZ 32, 279; BGH NJW 1995, 2589; BGHZ 94, 349; BGH NJW 2003, 2448; Palandt/Grüneberg, aaO. § 242 Rn. 56 f.; Sutschet in BeckOK BGB § 242 Rn. 106, 114, 297; Looschelders/Olzen in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2009, MK).

Nach diesen Maßstäben ist die Kl. daran gehindert, eine fehlerhafte Berechnung des Verwalterhonorars geltend zu machen. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass die Parteien seit Vertragsbeginn im Jahr 1997 über zwölfeinhalb Jahre den Vertrag praktiziert haben und die Kl. die Abrechnungen des Bekl. nie beanstandet hat, obwohl sie, wie sie selbst vorträgt, die Abrechnungen des Bekl. nie richtig verstanden hat. Wenn die Kl. die Abrechnungen nicht nachvollziehen konnte, so hätte es an ihr gelegen, den Zweifeln nachzugehen. Dabei hätte sie anhand der monatlich erstellten Abrechnungen leicht feststellen können, dass die dort aufgeführten Sollmieten, in denen die Leerstandswohnungen mit dem Betrag 0,00 erfasst waren, nicht mit den Werten übereinstimmten, die in den der Berechnung des Hausverwalterhonorars beigefügten Aufstellungen angegeben waren. Sie konnte daher bei gehöriger Aufmerksamkeit erkennen, dass, sofern sie davon ausgegangen wäre, dass in dem Begriff der Bruttosollwarmmiete die Leerstandswohnungen nicht erfasst sein sollten, die Berechnung des Bekl. nicht zutreffend war, und hätte dies beanstanden können. Der Kl. hätte bei gehöriger Aufmerksamkeit außerdem auffallen können, dass der Bekl. in den ihr übersandten Mietänderungslisten - von deren Erhalt wie oben ausgeführt auszugehen ist - anders als in den monatlichen Abrechnungen die Leerstandswohnungen nicht als solche gekennzeichnet waren, sondern sie mit den Namen der vorherigen Mieter sowie mit den zuletzt geltenden Mieten weiter aufgeführt worden waren, bis sie neu vermietet wurden. Da die Kl. unstreitig selbst häufig im Haus anwesend war und auch an Neuvermietungen, teilweise für den Bekl., beteiligt war, war sie über die jeweiligen Leerstände informiert. Da sie auch über die Neuvermietungen jeweils unterrichtet war und an diesen zum Teil selbst beteiligt war, konnte sie, auch schon anhand der Bezeichnung der Listen, jeweils erkennen, was Anlass für die Übersendung neuer Listen war. Dass sie die Unterlagen nicht geprüft und, wie sie vorträgt, vernichtet hat, kann sie dem Bekl., nicht entgegen halten. Bei dem über die gesamte Vertragslaufzeit zutage gelegten Verhalten der Kl. konnte der Bekl. darauf vertrauen, dass die Kl. mit der von ihm praktizierten Berechnung des Verwalterhonorars einverstanden war. Hätte er dieses Vertrauen aufgrund von Beanstandungen der Kl. nicht haben können, hätte er die Möglichkeit gehabt, über die Berechnung seines Honorars neu zu verhandeln, wobei er sich auf das hier dargelegte Umfrageergebnis hätte berufen können. An der langjährigen Hinnahme der Abrechnungen muss sich die Kl. festhalten lassen. Die erst nachträgliche Geltendmachung einer falschen Abrechnung ist treuwidrig. Das gilt auch im Hinblick auf die noch nicht bezahlte Abrechnung für die Monate Januar bis Oktober 2010. Denn auch insoweit ist die Kl. nach Treu und Glauben daran gehindert, nach mehr als zwölf Jahren geltend zu machen, die Berechnungsweise des Bekl. sei falsch.

3. Die Kl. schuldet daher dem Grunde nach für die Monate Januar bis Oktober 2010 das berechnete Entgelt in Höhe von 1.988,84 €. Die von der Kl. erklärte Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch für 2008 in Höhe von anteilig 815,25 € (unbedingte Aufrechnung) und für 2009 in Höhe von anteilig 173,03 € (Hilfsaufrechnung) greift nicht durch, weil ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Verwaltervergütung nicht besteht.

4. Über die weiter hilfsweise erklärte Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung in Höhe von 690,20 € kann derzeit nicht entschieden werden, weil die Kl. mit derselben Forderung, und zwar früher als in dem hiesigen Verfahren, in dem Verfahren bei dem Landgericht 19 O 273/11 die Hilfsaufrechnung erklärt hat. Greift die frühere Aufrechnung durch, ist die Schadensersatzforderung gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen und kann hier nicht noch einmal zur Aufrechnung gestellt werden. Im vorliegenden Prozess müsste daher zunächst geprüft werden, ob die Forderung durch die Aufrechnung in dem anderen Prozess erloschen ist. Zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen ist es in diesem Fall aber grundsätzlich zweckmäßig, das Verfahren wegen der zweiten Aufrechnung gemäß § 148 ZPO auszusetzen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1000). So ist auch hier zu verfahren. Jedoch hält der Senat es für nicht sachgerecht, das gesamte Verfahren auszusetzen, obwohl nur ein Teil der Widerklageforderung von der Hilfsaufrechnung betroffen ist, während der Rechtsstreit im Übrigen entscheidungsreif ist. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Kl. ihre Forderungen in Teilbeträgen in mehreren verschiedenen Verfahren unbedingt oder hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat und damit die Erledigung der Verfahren blockiert. Da im Übrigen die Voraussetzungen des § 302 ZPO vorliegen, ergeht die Entscheidung, soweit die Widerklageforderung in Höhe von 690,20 € noch der Aufrechnung unterliegen kann, unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 2 ZPO. Das Vorbehaltsurteil ist als Endurteil anzusehen und bedarf daher der Kostenentscheidung (§ 302 Abs. 3 ZPO; vgl. BGH MDR 1999, 227). Dabei war der unter Vorbehalt stehende Teil außen vor zu lassen. Greift die vorbehaltene Aufrechnung durch, muss gegebenenfalls gemäß § 302 Abs. 4 Satz 2 ZPO die Kostenentscheidung geändert werden.

IV. Für die Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung. Die Voraussetzungen des § 543 ZPO liegen nicht vor. Der Senat weicht nicht von anderen obergerichtlichen Entscheidungen ab. Auch war nicht über noch nicht höchstrichterlich geklärte Rechtsfragen zu entscheiden.

Wie die Hausverwaltervergütung vereinbart wird, entscheiden die Vertragsparteien. Häufig wird als Grundvergütung ein Fixbetrag je Wohneinheit vereinbart, häufig auch in Form eines Prozentsatzes der Sollmieten; auch Kombinationen aus beiden Berechnungsarten sind anzutreffen. Die Ermittlung des Hausverwalterhonorars nach Sollmieten hat aber ihre Tücken, wie zwei Entscheidungen des Kammergerichts zeigen.

Im Verwaltervertrag hieß es, dass das Honorar sich nach den Bruttowarmsollmieten berechnen sollte. Später entstand Streit darüber, ob für leerstehende Wohnungen die frühere Miete zu berücksichtigen sei (so der Verwalter) oder hierfür nichts angesetzt werden dürfe (so der Eigentümer).

Mit Hinweisbeschluss vom 27. September 2012 meinte das Kammergericht (20. Senat), maßgeblich müssten die tatsächlich erzielten Mieten und nicht die erzielbaren Mieten sein, so dass für leerstehende Wohnungen nichts berechnet werden dürfe. Der 13. Senat des Kammergerichts teilt in seinem Urteil vom 31. Oktober 2012 diese Auffassung. Auch wenn in Hausverwalterkreisen die Auffassung verbreitet sei, dass auch Leerstandswohnungen mit berücksichtigt werden dürften, müsse der Vertragspartner das nicht so verstehen; eine eindeutige Willenserklärung liege nicht vor. Ausnahmsweise sei hier aber dem Eigentümer eine Rückforderung nach Treu und Glauben verwehrt, da er jahrelang die Abrechnung des Hausverwalters beanstandungslos hingenommen habe.

Lesen Sie dazu bitte auch den ausführlichen Beitrag von Hofele in GE 2013, 584 f. Im Übrigen: Vor Musterverträgen mit der Berechnung nach der Sollmiete, die auch im Internet kursieren, ist also zu warnen. Die Unklarheit auf die Spitze treibt etwa eine Formulierung, wonach die Vergütung sich nach einem Prozentsatz der „Bruttosollmieteinnahmen" richten sollte (dieses Wortungetüm ist ein schwarzer Schimmel).