Verfahrensmängel beim Erlass der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung

1. Die „Kollegialgerichts-Richtlinie“ kann zur Beurteilung der Evidenz exekutiver Verfahrensmängel beim Erlass einer Rechtsverordnung entsprechend herangezogen werden.

2. Die Berliner Mietenbegrenzungsverordnung vom 28. April 2015 (GVBl. 2015, S. 101) ist formell wirksam.

I. Die Kl., die einen Verstoß der Bekl. gegen die sog. Mietpreisbremse rügen, verlangen Rückzahlung im Zeitraum Mai 2016 bis Dezember 2019 überzahlter Miete.

Der Senat von Berlin erließ am 28. April 2015 eine Mietenbegrenzungsverordnung (GVBl. 2015, S. 101), die am 1. Juni 2015 in Kraft trat. Er begründete die Verordnung schriftlich, veröffentlichte seine Begründung in der Folge aber nicht selbst und wirkte auch nicht amtlich auf eine Veröffentlichung hin. Er übersandte die Begründung stattdessen an das Berliner Abgeordnetenhaus, das die Begründung in der Folge zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt veröffentlichte.

Die Parteien schlossen im Oktober 2015 einen Wohnraummietvertrag über die streitgegenständliche und 90,94 m2 große Wohnung. Mit Schreiben vom 21. April 2016 ließen die Kl. einen Verstoß gegen die Mietpreisbremse rügen.

Das Amtsgericht hat der von den Kl. erhobenen Zahlungsklage stattgegeben, indem es statt der vereinbarten Nettokaltmiete von 929 € auf eine preisrechtlich zulässige Miete von allenfalls 740,65 € erkannt hat. […] Gegen das der Bekl. am 14. September 2020 zugestellte Urteil hat sie am 14. Oktober 2020 Berufung eingelegt […].

II. Die Berufung ist unbegründet.

Den Kl. steht der vom Amtsgericht zuerkannte Anspruch auf Rückzahlung preisrechtswidrig überzahlter Miete in Höhe von 8.177,69 € gemäß §§ 555g Abs. 1 a.F., 556d Abs. 1 i.V.m. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Dagegen vermag die Berufung, die sich ausschließlich gegen die formelle Wirksamkeit der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung richtet und die sonstigen - vom Amtsgericht zutreffend bejahten - Anspruchsvoraussetzungen unangefochten hinnimmt, nichts zu erinnern.

Die Berliner Mietenbegrenzungsverordnung vom 28. April 2015 (GVBl. 2015, S. 101) ist formell wirksam (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Mai 2020 - VIII ZR 292/19, WuM 2020, 488, beckonline Tz. 14 ff.; Urt. v. 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, GE 2020, 787 = NZM 2020, 551, beckonline Tz. 86 ff.; Urt. v. 11. November 2020 - VIII ZR 369/18, GE 2021, 237 = juris Tz. 39; Kammer, Urt. v. 10. Oktober 2019 - 67 S 80/19, GE 2019, 1507, beckonline Tz. 19 ff.; LG Berlin, Urt. v. 17. November 2020 - 63 S 210/18, n.v.; Urt. v. 29. April 2020 - 64 S 95/19, GE 2020, 672 = ZMR 2020, 584, beckonline Tz. 17; Urt. v. 10. Oktober 2019 - 65 S 107/19, GE 2019, 1576 = MM 2019, Nr. 12, 29, juris Tz. 11 ff.; Urt. v. 19. Februar 2020 - 66 S 143/19, GE 2020, 544 = WuM 2020, 152, beckonline Tz. 7 ff.).

Allerdings macht die Berufung im Ausgangspunkt zu Recht die Inkonsistenz der bisherigen Rechtsprechung des VIII. Zivilsenates des BGH zu den Formalanforderungen an eine auf Grundlage des § 556d Abs. 2 Satz 1 BGB erlassene Rechtsverordnung geltend. Der VIII. Zivilsenat des BGH erachtet eine entsprechende Verordnung für unheilbar nichtig, wenn ihre Begründung nicht spätestens zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung an einer allgemein zugänglichen Stelle der Öffentlichkeit in zumutbarer Weise bekannt gemacht worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 17. Juli 2019 - VIII ZR 130/18, GE 2019, 1029 = NJW 2019, 2844, beckonline Tz. 34, 35, 42). Mit diesen abstrakten Beurteilungsgrundsätzen stehen die bislang zur formellen Wirksamkeit der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung vom 28. April 2015 ergangenen Entscheidungen des VIII. Zivilsenates des BGH nicht in Einklang (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Mai 2020 - VIII ZR 292/19, WuM 2020, 488, beckonline Tz. 14 ff.; Urt. v. 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, GE 2020, 787 = NZM 2020, 551, beckonline Tz. 86 ff.; Urt. v. 11. November 2020 - VIII ZR 369/18, GE 2021, 237, juris Tz. 39). Denn die Verordnung hätte nur den - weit über den Wortlaut und die Begründung des Gesetzes hinausgehenden - Formalanforderungen des VIII. Zivilsenates des BGH genügt, wenn zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens nicht nur die Verordnung selbst, sondern auch ihre Begründung in der verlangten Weise veröffentlicht worden wäre (vgl. LG Berlin, Beschl. v. 6. Februar 2020 - 65 S 148/19, n.v.). Tatsächliche Feststellungen, dass auch die Begründung der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung am 1. Juni 2015 veröffentlicht gewesen wäre, sind indes in den vom VIII. Zivilsenat des BGH beurteilten Fällen weder in den Tatsacheninstanzen noch im Revisionsrechtszug vom VIII. Zivilsenat selbst getroffen worden. Die revisionsgerichtlichen Feststellungen zur Auffindbarkeit der Begründung durch „telefonische oder elektronische Anfrage an das Berliner Abgeordnetenhaus“ oder „gängige Suchmaschinen“ tragen die abstrakten Vorgaben nicht, da sie lediglich auf den Zeitpunkt der richterlichen Entscheidungsfindung, nicht jedoch auf den nach Maßgabe des Urteils vom 17. Juli 2019 (vgl. BGH, aaO.) allein maßgeblichen Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung am 1. Juni 2015 abstellen.

Das verhilft der Berufung der Bekl. gleichwohl nicht zum Erfolg. Weiterer tatsächlicher Feststellungen der Kammer bedarf es dazu nicht. Es kann insbesondere dahinstehen, ob mit den bei der Senatsverwaltung für Stadtverwaltung und Wohnen und dem Berliner Abgeordnetenhaus in einem gesonderten Berufungsverfahren (LG Berlin, 63 S 52/19) eingeholten Auskünften aus den von der Berufung angeführten Gründen der Nachweis einer Veröffentlichung der Verordnungsbegründung bis zum 1. Juni 2015 nicht zu führen oder sogar eine Veröffentlichung erst nach dem 1. Juni 2015 festzustellen wäre. Eine umfassende tatrichterliche Beweiswürdigung, die ansonsten auch bei amtlichen Auskünften unerlässlich ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 8. Dezember 1986 - 9 B 144.86, BeckRS 1986, 31284195; Beschl. v. 28. Juni 2010 - 5 B 49/09, NVwZ 2010, 1110, beckonline Tz. 5), kann hier unterbleiben. Dasselbe gilt für eine Entscheidung der umstrittenen - und höchstrichterlich bislang ungeklärten - Rechtsfrage, welcher Partei im Zivilprozess für die formelle (Un-) Wirksamkeit einer auf § 556d Abs. 2 Satz 1 BGB beruhenden Rechtsverordnung die jedenfalls objektive Beweislast obliegt (vgl. dazu Börstinghaus, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl. 2019, § 556d Rz. 71 m.w.N.; Emmerich, in: Staudinger, BGB, Stand: 19. August 2019, § 556d Rz. 43; unklar Fleindl, BeckOGK, Stand: 1. Januar 2021, § 556d Rz. 99).

Die am 1. Juni 2015 in Kraft getretene Berliner Mietenbegrenzungsverordnung begegnet trotz etwaiger Verlautbarungsmängel ihrer Begründung keinen formellen Wirksamkeitsbedenken, da diese nicht evident wären. Es entspricht der von der Kammer auch weiterhin geteilten Rechtsprechung des BVerfG, dass lediglich evidente Verfahrensmängel geeignet sind, zur formellen Unwirksamkeit einer Rechtsverordnung zu führen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11. Oktober 1994 - 1 BvR 337/92, NJW 1995, 1537, juris Tz. 132; Beschl. v. 12. Oktober 2010 - 2 BvF 1/07, NVwZ 2011, 289, beckonline Tz. 129 f.). Das gilt auch für eine auf § 556d Abs. 2 Satz 1 BGB beruhende Rechtsverordnung (vgl. BayVerfGH, Beschl. v. 4. April 2017 - Vf. 3 - VII-16, NJW-RR 2017, 777, beckonline Tz. 30; Kammer, aaO., beckonline Tz. 22 ff.; ähnlich Emmerich, aaO., § 556d Rz. 44; Fleindl, aaO., § 556d Rz. 47).

Dass hier die Evidenz eines Verfahrensmangels zu bejahen wäre, wenn der Berliner Senat die Begründung der Verordnung als bloßes Internum behandelt hätte, liegt dabei auf der Hand (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Mai 2020 - VIII ZR 292/19, WuM 2020, 488, beckonline Tz. 10; Kammer, aaO., Tz. 20). Davon zu unterscheiden ist jedoch die tatsächliche Verfahrenshandhabung durch den Berliner Senat, der die Mietenbegrenzungsverordnung nicht nur umfangreich begründet, sondern auch mit einem für die Veröffentlichung bis zum Inkrafttreten der Verordnung hinreichenden zeitlichen Vorlauf an das Berliner Abgeordnetenhaus weitergeleitet hat. Eine Landesregierung, die entsprechend verfährt, um auf diese Weise den ihr aus § 556d Abs. 2 Satz 5-7 BGB erwachsenden Begründungspflichten gerecht zu werden, handelt nicht evident verfahrensfehlerhaft, auch wenn es dem Landesparlament in der Folge nicht gelingen sollte, die Verordnungsbegründung bis zum Inkrafttreten der Verordnung an einer allgemein zugänglichen Stelle der Öffentlichkeit gegenüber in zumutbarer Weise bekannt zu machen (vgl. Kammer, aaO., Tz. 23).

Das gilt jedenfalls unter Zugrundelegung der zur Beurteilung schuldhaften Amtshandelns entwickelten und auch auf die Bewertung evidenter exekutiver Verfahrensfehler übertragbaren „Kollegialgerichts-Richtlinie“. Danach trifft einen Amtsträger kein Verschulden, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 9. Juli 2020 - III ZR 245/18, ZfWG 2020, 360, beckonline Tz. 17 m.w.N). Die „Kollegialgerichts-Richtlinie“ beruht auf der Erwägung, dass von einem Amtsträger eine bessere Rechtseinsicht als von einem mit mehreren Rechtskundigen besetzten Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann (vgl. BGH, aaO.).

Auch gemessen an diesen - hier entsprechend anwendbaren - Grundsätzen hat der Berliner Senat bei der Begründung der Verordnung und deren späterer Verlautbarung nicht verfahrensfehlerhaft, zumindest aber nicht evident verfahrensfehlerhaft gehandelt, selbst wenn die Verordnungsbegründung erstmals nach dem Inkrafttreten der Verordnung in einer den Anforderungen des § 556d Abs. 2 Satz 5-7 BGB genügenden Weise veröffentlicht worden wäre. Denn die Begründung der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung ist vom VIII. Zivilsenat des BGH als einem mit mehreren Rechtskundigen besetzten Kollegialgericht - sogar mehrfach - als formell wirksam erachtet worden (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Mai 2020 - VIII ZR 292/19, WuM 2020, 488, beckonline Tz. 14 ff.; Urt. v. 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19 - NZM 2020, 551, beckonline Tz. 86 ff.; Urt. v. 11. November 2020 - VIII ZR 369/18, juris Tz. 39). Etwaige Verlautbarungsmängel einer Rechtsverordnung, die noch nicht einmal im Rahmen einer - wiederholten - revisionsgerichtlichen Überprüfung erkannt werden, sind nicht evident. Die Anwendung der „Kollegialgerichts-Richtlinie“ wäre nur dann ausgeschlossen, wenn die Entscheidungen des VIII. Zivilsenates des BGH zur formellen Wirksamkeit der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung „handgreiflich falsch“ gewesen wären (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juli 2020 - III ZR 245/18, ZfWG 2020, 360, beckonline Tz. 17). Davon indes kann bereits deshalb keine Rede sein, da weder die Verlautbarung der Begründung noch der Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung einen für das formelle Pflichtenprogramm des Verordnungsgebers hinreichend deutlichen Niederschlag im Wortlaut oder der gesetzgeberischen Begründung des § 556d Abs. 2 Satz 5-7 BGB gefunden haben (vgl. Kammer, aaO., Tz. 25; LG Berlin, Urt. v. 19. Februar 2020 - 66 S 143/19, GE 2020, 544 = WuM 2020, 152, beckonline Tz. 25).

Revision zugelassen

In Abkehr von seinem Urteil zur Mietenbegrenzungsverordnung in Hessen, die er mangels Veröffentlichung an einer allgemein zugänglichen Stelle für nichtig erachtete, nimmt der BGH für Berlin an, dass die Mietenbegrenzungsverordnung wirksam ist (GE 2020, 772). Die 67. Kammer des Landgerichts Berlin folgt dem zähneknirschend und nicht ohne kritische Bemerkungen, obwohl die Kammer selbst die Mietenbegrenzungsverordnung trotz mangelnder Veröffentlichung für wirksam hielt (GE 2019, 1507).

Die Mieter verlangten unter Bezugnahme auf die Mietpreisbremse überzahlte Mieten zurück; das Amtsgericht Mitte gab der Klage statt. Mit der Berufung berief sich die Vermieterin u. a. darauf, dass die Mietenbegrenzungsverordnung mangels Veröffentlichung der Begründung formell unwirksam sei.

Das Landgericht Berlin wies die Berufung zurück. Richtig sei zwar, dass die bisherige Rechtsprechung des VIII. Senats des BGH inkonsistent sei. Während in dem Urteil vom 17. Juli 2019 eine Verordnung für unheilbar nichtig angesehen worden sei, die nicht an einer allgemein zugänglichen Stelle der Öffentlichkeit in zumutbarer Weise bekannt gemacht worden sei, habe in späteren Urteilen zur Berliner Mietenbegrenzungsverordnung der Senat ohne weitere Feststellungen die Mietenbegrenzungsverordnung für wirksam angesehen. Gleichwohl könne sich die Vermieterin nicht auf eine Nichtigkeit berufen, da die Verordnung nur bei evidenten Verfahrensmängeln formell unwirksam sei. Das könne hier nicht angenommen werden, denn schließlich habe der Bundesgerichtshof, ein „mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht“, in mehreren Entscheidungen die formelle Wirksamkeit bejaht. Nach den Grundsätzen der „Kollegialgerichts-Richtlinie“, wonach von einem Amtsträger keine bessere Rechtseinsicht als von einem mit mehreren Rechtskundigen besetzten Kollegialgericht erwartet werden dürfe, liege daher kein evidenter Verfahrensverstoß vor.

Die ZK 67 des Landgerichts Berlin und der VIII. Senat des BGH sind oft unterschiedlicher Auffassung; in einer Stellungnahme an das Bundesverfassungsgericht im Rahmen einer Vorlage der Kammer hat sich der BGH ausgesprochen giftig gezeigt. Der BGH bemängelt gerne Rechtsfehler der Kammer und verweist auch gerne – als Zeichen des Misstrauens – an eine andere Kammer des Landgerichts zurück – zuletzt mit Urteilen vom 13. Januar 2021 - VIII ZR 66/19 und VIII ZR 58/20. In diesen Entscheidungen stellt der BGH darüber hinaus fest, dass wegen unrichtiger Sachbehandlung (durch das LG) nach § 21 GKG keine Gerichtskosten zu erheben sind.

Die ZK 67 ihrerseits wehrt sich mit spitzen Bemerkungen, etwa in dem Urteil GE 2021, 121, wo die Revision zugelassen wurde, „da die Vereinbarkeit umfassender außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen durch Inkassodienstleister mit den Vorgaben des RDG durch die aktuelle – und von den Entscheidungen anderer Senate des BGH und des BFH abweichende – Rechtsprechung des VIII. Zivilsenates des BGH bislang noch keine überzeugende und abschließende höchstrichterliche Klärung erfahren konnte“. Im jetzigen Urteil wird dem BGH Inkonsistenz in der Rechtsprechung bescheinigt; auch die Anwendung der „Kollegialgerichts-Richtlinie“ enthält eine Spitze („Vom Berliner Senat dürfen nicht mehr Rechtskenntnisse erwartet werden als vom BGH – auch wenn die Entscheidung oder die Vorgehensweise falsch ist“). So auch die Begründung für die Revisionszulassung, die „eine Klarstellung der uneinheitlichen revisionsgerichtlichen Rechtsprechung zu den Verlautbarungsanforderungen“ für notwendig hält. Auf die Entscheidung des BGH, falls Revision eingelegt wird, kann man gespannt sein.