Vereinbarung einer Mietfreistellung als Verzicht auf Mieterhöhung

Vereinbarung einer Mietfreistellung als Verzicht auf Mieterhöhung; Mietverzicht; Kostenmiete; Kostenmieterhöhung; Mietpreisgleitklausel; Subventionsabbau; Aufwendungshilfe

Ist im Mietvertrag über preisgebundenen Wohnraum eine „Mietfreistellung" in bestimmter Höhe vereinbart, ist eine spätere Mieterhöhung auf die Kostenmiete ausgeschlossen, sofern sich die laufenden Aufwendungen nicht erhöht haben.

(Leitsatz der Redaktion)

Mit Vertrag vom 16.12.2008 mieteten die Bekl. per 1.9.2009 die Wohnung (5. OG rechts; 4 Zimmer nebst Küche, Bad, Flur, Abstellraum, Balkon, Kellerraum; Wohnfläche: 107,44 m2). Die Wohnung wurde im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau errichtet. Unter § 4 Ziff. 1 des Vertrages („Mietzins, Nebenkosten, Schönheitsreparaturen") ist die monatliche Nettokaltmiete mit 630,15 € angegeben. Daneben sind Vorauszahlungen für kalte und warme Nebenkosten mit insgesamt 370 €/Monat aufgeführt. Es heißt dann weiter:

„(...) Mietfreistellung - 200,39 €

Miete und Nebenkosten insgesamt zur Zeit: 799,76 € (...)".

In § 4 Ziff. 4 des Vertrages findet sich folgende Regelung:

„Alle durch gesetzliche oder behördliche Regelungen allgemein oder im einzelnen Fall zugelassenen Mieterhöhungen, oder Erhöhungen bzw. Neueinführungen von Nebenkosten und Grundstückslasten aller Art gelten vom Zeitpunkt der Zulässigkeit an als vereinbart, ohne dass es einer Mieterhöhungserklärung gemäß § 10 WoBindG bedarf.

Gilt die Kostenmiete, so ist der Vermieter zu rückwirkenden Erhöhungen vom Zeitpunkt der Entstehung der Kosten an nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen berechtigt (§ 4 Abs. 8 NMV 1970, § 10 WoBindG). Es gilt somit bei preisgebundenem Wohnraum die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vereinbart."

Unter Ziff. 2 der Anlage 1 zum Mietvertrag finden sich weitere Regelungen zur Miethöhe und zu Mieterhöhungen für die im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau errichtete Wohnung. Die Ausgangsmiete bei Bezug ist mit 5,87 € angegeben (Kostenmiete von 13,36 €/m2/Monat abzgl. Mietverringerung durch Aufwendungsbeihilfen von 7,49 €/m2/Monat), wobei wegen des aktuellen Standes der Ausgangsmiete auf eine Wirtschaftlichkeitsberechnung Bezug genommen wird, die nicht zur Akte gereicht wurde. Weiter ist bestimmt:

„(...) Die Aufwendungshilfen werden ab mittlerer Bezugsfertigkeit der Wohnungen des Bauvorhabens (Wirtschaftseinheit) für die Dauer von 15 Jahren gezahlt und mit Beginn des 3. Jahres ab mittlerer Bezugsfertigkeit in Abständen von jeweils einem Jahr gekürzt. Ihre Miete steigt aus diesem Grunde automatisch nach Ablauf des zweiten Förderungsjahres jeweils jährlich, gerechnet ab mittlerer Bezugsfertigkeit, um ca. 0,1278 € je Quadratmeter Wohnfläche (...)."

Die ... konnte die Wohnungen im fraglichen Gebäudekomplex schon bei Errichtung und Erstvermietung nicht zur Kostenmiete vermieten.

Am 9.9.2010 wurde die Kl. als Eigentümerin des Gebäudes ins Grundbuch eingetragen.

Unter dem 15.11.2010 erklärte die Kl., vertreten durch die Hausverwaltung, unter Hinweis auf § 4 Abs. 7, 8 NMV sowie § 10 WoBindG und § 50 WoFG eine Mieterhöhung per 1.11.2010 bzw. hilfsweise per 1.12.2010, und zwar wegen gestiegener laufender Aufwendungen (0,296 € nettokalt/m2/Monat = 31,79 € nettokalt/Monat insgesamt) sowie wegen „Wegfall Subventionierung" (1,865 €/m2/Monat = 200,39 €/Monat insgesamt). Sie verlangt nunmehr eine Nettokaltmiete von 661,94 €/Monat und - inklusive der Nebenkostenvorschüsse - eine um 232,18 € erhöhte Gesamtmiete von 1.031,94 €/Monat. Der Mieterhöhungserklärung war der „Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung per 1.4.2009/1.11.2010" beigefügt.

Die Kl. fordert für den Zeitraum von Dezember 2010 bis einschließlich März 2011 restliche Mieten in Höhe von insgesamt 833,35 €.

1. Soweit die Kl. mit der Erhöhungserklärung vom 15.11.2010 die von ihr so bezeichnete „freiwillige Eigentümersubventionierung" in Höhe von 200,39 € (= „Mietfreistellung" lt. Mietvertrag) zum Wegfall hat kommen lassen und den Mehrbetrag von monatlich 200,39 € für den hier streitgegenständlichen Zeitraum von Dezember 2010 bis März 2011 fordert, ist die Klage unbegründet.

a. Die Wirksamkeit der Mieterhöhungserklärung vom 15.11.2010 beurteilt sich vorliegend nach den vertraglichen Regelungen in Verbindung mit den Vorschriften über die Möglichkeiten zur Erhöhung der Kostenmiete bei öffentlich gefördertem Wohnraum i. S. d. WoBindG, weil es sich bei dem Mietobjekt nach dem übereinstimmenden und damit unstreitigen Vortrag beider Parteien um eine öffentlich geförderte Wohnung i. S. d. WoBindG handelt.

b. Die Klage bzgl. der Teilbeträge von 4 x 200,39 € ist unabhängig von der Frage der formellen Wirksamkeit der Erhöhungserklärung bereits deshalb unbegründet, weil es sich bei der „Mietfreistellung" um einen Erhöhungsausschluss i. S. d. § 10 Abs. 4 WoBindG handelt, der bewirkt, dass die „Mietfreistellung" bzgl. des Betrages von 200,39 € von der Kl. nicht einseitig zurückgenommen werden kann.

aa. Im Verhältnis von Mieter und Vermieter ist zunächst die i. S. d. § 535 Abs. 2 BGB vereinbarte Miete maßgeblich, die sog. Kostenmiete ist lediglich die gesetzliche, öffentlich-rechtliche Obergrenze zivilrechtlicher Mietpreisvereinbarungen. Ist die Kostenmiete höher als die vereinbarte Miete, kann der Vermieter die vereinbarte Miete u. a. mit einer einseitigen Mieterhöhungserklärung nach § 10 WoBindG an die höhere Kostenmiete anpassen (vgl. Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Bd. 5, 189. Ergänzungslieferung August 2010, zu § 10 WoBindG Anm. 2.1). Dass das bisherige Entgelt niedriger ist als die zulässige Kostenmiete, beruht in der Regel darauf, dass sich die zulässige Miete gemäß § 8 a Abs. 3 WoBindG infolge Erhöhung der laufenden Aufwendungen erhöht hat. Der Grund kann aber auch darin liegen, dass schon bei Abschluss des Mietvertrages eine niedrigere als die zulässige Kostenmiete vereinbart wurde; in diesem Fall setzt die Mieterhöhung jedoch voraus, dass in der Vereinbarung der niedrigeren Miete nicht ein Umstand zu sehen ist, der eine Mieterhöhung gemäß § 10 Abs. 4 ausschließt (vgl. Fischer-Dieskau u. a., aaO., zu § 10 WoBindG Anm. 3.1. Ziff. 4).

Gemäß § 10 Abs. 4 WoBindG steht dem Vermieter das Recht zur einseitigen Mieterhöhung nicht zu, soweit und solange eine Erhöhung der Miete durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem Mieter oder einem Dritten ausgeschlossen ist oder der Ausschluss sich aus den Umständen ergibt. Das Recht zur Mieterhöhung kann der Höhe nach („soweit") oder der Zeit nach dauernd oder für einen bestimmten Zeitraum („solange") ausgeschlossen sein. Das vertragliche Recht zum Ausschluss einseitiger Mieterhöhung gilt in erster Linie dann, wenn die Erklärung den (ausschließlichen) Grund für die Mieterhöhung bildet, darüber hinaus auch dann, wenn mit der Erklärung von einer Mietpreisgleitklausel gemäß § 4 Abs. 8 NMV 1970 Gebrauch gemacht wird. Andererseits soll die Mieterhöhung nicht gemäß § 10 Abs. 4 WoBindG ausgeschlossen sein, wenn die Mieterhöhung nicht mit einer einseitigen Erklärung geltend gemacht wird, sondern sie zwischen den Mietvertragsparteien zu Beginn oder während des Mietverhältnisses vereinbart wurde, etwa wegen der künftigen Verringerung von Aufwendungszuschüssen oder -darlehen oder des festgelegten Ablaufs von Aufwendungsverzichten (Fischer-Dieskau u. a., aaO., zu § 10 WoBindG Anm. 5.1; vgl. auch LG Berlin, Urteil vom 23.2.1988, 64 S 266/87, GE 1988, 681). Eine Vereinbarung, mit der Mieterhöhungen dauerhaft oder zeitlich befristet ausgeschlossen werden sollen, kann unterschiedliche Gründe haben. Sie kann etwa geschlossen werden, weil der Mieter nach § 9 Abs. 2 bis 4 WoBindG - zulässige - Mieterdarlehen oder Mietvorauszahlungen gewährt hat oder weil eine Miete unterhalb der Kostenmiete vereinbart wird, da die Kostenmiete die ortsübliche Miete übersteigt und der Mieter zur Anmietung der Wohnung zur höchstzulässigen Miete nicht bereit ist. Ein derartiger Mietverzicht ist zu unterscheiden von einem Aufwendungsverzicht. Bei diesem verzichtet der Vermieter vor der Bewilligung darauf, in der Wirtschaftlichkeitsberechnung bestimmte laufende Aufwendungen anzusetzen, so dass eine entsprechend niedrigere Durchschnittsmiete von der Bewilligungsstelle genehmigt wird und nur diese geringere Miete auch preisrechtlich zulässig ist. Beim Mietverzicht i. S. d. § 10 Abs. 4 WoBindG verzichtet der Vermieter hingegen darauf, die volle preisrechtlich zulässige Miete zu vereinbaren. Die Dauer des Aufwendungsverzichts beträgt gemäß § 8b Abs. 1 WoBindG grundsätzlich sechs Jahre, die Dauer des Mietverzichts hängt ab von der Vereinbarung der Mietvertragsparteien (vgl. Fischer-Dieskau u. a., aaO., zu § 10 WoBindG Anm. 5.2).

Entscheidend bei der Anwendung des § 10 Abs. 4 WoBindG ist die Beurteilung, wann sich der nicht ausdrücklich vereinbarte Ausschluss von Mieterhöhungen „aus den Umständen" ergibt. Diese Entscheidung verlangt eine Würdigung der gesamten Verhältnisse, die dem Grundsatz von Treu und Glauben gerecht wird und die Interessenlage der Parteien berücksichtigt; die Vereinbarung einer bestimmten Mietdauer und die Leistung eines unverzinslich abwohnbaren Baukostenzuschusses oder eine Mietvorauszahlung brauchen eine Mieterhöhung nicht ausschließen, können aber als Beweisanzeichen dafür gewertet werden, dass eine Mieterhöhung nach dem Willen der Parteien ausgeschlossen sein soll (Fischer-Dieskau u. a., aaO., zu § 10 WoBindG Anm. 5.3 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 4.2.1958, VIII ZR 13/57, BGHZ 26, 310; Urteil vom 12.1.1966, VIII ZR 175/64, ZMR 1966, 113 - jeweils zu § 19 I. BMG). Der praktisch bedeutsamste Umstand, der zum Ausschluss von Mieterhöhungen führen kann, ist die Vereinbarung einer Miete, die niedriger ist als die zulässige Kostenmiete, also ein Mietverzicht. Ein derartiger Mietverzicht ist nach der Rechtsprechung des BGH zu § 19 I. BMG ein Beweisanzeichen dafür, dass eine Mieterhöhung nach dem Parteiwillen ausgeschlossen sein soll; hierbei kann der Parteiwille auch dahin gedeutet werden, dass der Vermieter die Miete zwar erhöhen darf, jedoch dem Mieter der eingeräumte Mietverzicht erhalten werden muss (vgl. Fischer-Dieskau u. a., aaO, zu § 10 WoBindG Anm. 5.3 unter Hinweis auf BGH Urteil vom 8.7.1963, VIII ZR 162/60, NJW 1963, 2125 V - zu § 19 I. BMG). Im Anschluss hieran ist zu § 10 Abs. 4 WoBindG entschieden worden, aus einem Mietverzicht könne auf den mutmaßlichen Parteiwillen geschlossen werden, dass eine Mieterhöhung um den Betrag des Mietverzichts ausgeschlossen sein solle, jedoch eine Erhöhung aus einem nachträglich eintretenden Grund (z. B. Erhöhung der Kapitalkosten oder der Verwaltungs- und lnstandhaltungskostenpauschale) statthaft sein solle; dies gilt insbesondere, wenn es für den Mietverzicht einen einleuchtenden Grund gibt, etwa die schlechten Lichtverhältnisse der Wohnung oder die Unvermietbarkeit der Wohnung zur vollen Kostenmiete (vgl. Fischer-Dieskau u. a., aaO., zu § 10 WoBindG Anm. 5.3 unter Hinweis auf LG Hannover, Urteil vom 28.8.1995, 20 S 83/95, ZMR 1996, 330; AG Hannover, Urteil vom 21.10.1993, 533 C 10435/93, WuM 1994, 434; vgl. auch AG Tiergarten, Urteil vom 2.3.2010, 2 C 380/09, MM 2010, 147).

bb. Bei Zugrundelegung der vorgenannten Grundsätze ergibt die Auslegung der vertraglichen Bestimmungen, dass die Kl. die „Mietfreistellung" von 215,98 € nicht einseitig über eine Erhöhungserklärung nach § 10 WoBindG oder auf sonstige Weise zurücknehmen kann, sondern für den teilweisen oder vollständigen Abbau der „Mietfreistellung" eine vertragliche Vereinbarung der Parteien erforderlich ist.

(1) Mangels anderweitiger Anhaltspunkte kann davon ausgegangen werden, dass die zunächst zulässige Kostenmiete bei Vermietung 5,87 € nettokalt/m2 betrug (Kostenmiete von 13,36 € abzgl. 7,49 € Aufwendungshilfen = 5,87 €), so wie dies auf S. 13 des Mietvertrages angegeben ist. Die Nettokaltmiete von insgesamt 630,15 € für 107,44 m2 Wohnfläche korrespondiert mit diesem Wert (630,15 € : 107,44 € = 5,8651 €/m2). Soweit dem „Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung", der der Erhöhungserklärung vom 15.11.2010 beigefügt war, zu entnehmen ist, dass die Kostenmiete 5,992 € nettokalt/m2 betragen soll und sich durch einen „freiwilligen, widerruflichen Vermieterverzicht" von 0,127 € nettokalt/m2 eine (ursprüngliche) Einzelmiete von 5,865 € nettokalt/m2 ergeben soll, ändert dies nichts daran, dass jedenfalls der Betrag von 5,865 € nettokalt/m2 als Kostenmiete in gesetzlich zulässiger Weise verlangt werden konnte.

Dafür, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur eine Kostenmiete von 429,76 € nettokalt (= 4 € nettokalt/m2) gesetzlich zulässig war und es sich bei der „Mietfreistellung" von 200,39 € etwa um die Bezifferung der aktuell gewährten Aufwendungshilfen handelt, spricht der Akteninhalt nicht: Die Kl. unterscheidet in ihrer Erhöhungserklärung vom 15.11.2010 eine Erhöhung von 31,79 € wegen erhöhter Kosten, insbesondere auch wegen des Wegfalls von Aufwendungshilfen in Höhe von 135.364 € und des „Wegfalls bisheriger freiwilliger Mietverzichte"/des Abzugs „weiterer freiwilliger widerruflicher Mietverzichte", sowie eine Erhöhung von 200,39 € aus „Wegfall Subventionierung" bzw. Abzug „freiwilliger Eigentümersubventionierung". Würde es sich bei dem Betrag von 200,39 € um bezifferte Aufwendungshilfen oder dgl. handeln, hätte die Kl. die Erhöhung um 200,39 € ebenfalls mit dem Wegfall von Aufwendungshilfen oder dgl. begründet.

(2) Kann die Kl. - wie hier - aber eine bestimmte Kostenmiete verlangen, und vereinbart sie bewusst eine Nettokaltmiete unterhalb der Kostenmiete, indem sie eine im Mietvertrag nicht befristete „Mietfreistellung" gewährt, die die monatliche Mietbelastung der Bekl. reduziert, handelt es sich bei einer solchen „Mietfreistellung" um einen Erhöhungsausschluss i. S. d. § 10 Abs. 4 WoBindG jedenfalls dahingehend, dass dem Mieter diese „Mietfreistellung" für die Zukunft erhalten bleiben muss und allenfalls Erhöhungen aufgrund einer nachträglichen Änderung von gesetzlichen Vorschriften oder tatsächlichen Verhältnissen zulässig sind. Es sind hier von der Kl. für die „Mietfreistellung" keinerlei Gründe vorgetragen worden; ebenso wenig sind besondere Gründe für die „Mietfreistellung" aus dem Vertragstext oder dem Akteninhalt erkennbar, so dass nur die Möglichkeit verbleibt, dass die Rechtsvorgängerin der Kl. die Miete gesenkt hat, um eine Vermietung zu erreichen. Dies ergibt sich auch aus dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Bekl., wonach die Wohnungen im fraglichen Gebäudekomplex seinerzeit zur Kostenmiete nicht vermietbar gewesen seien (vgl. zu dieser Wertung auch LG Hannover, aaO.).

Dafür, dass es sich bei der „Mietfreistellung" nur um eine vorübergehende freiwillige Mietreduzierung handelt, die vermieterseits jederzeit einseitig widerrufen werden kann, spricht nach dem Inhalt des Mietvertrages und nach dem Akteninhalt nichts. Die Kl. trägt dazu nichts Konkretes vor. Der Umstand, dass sie selbst den Betrag von 200,39 € in der Erhöhungserklärung abweichend von dem im Mietvertrag verwendeten Begriff „Mietfreistellung" als „freiwillige Eigentümersubventionierung" bezeichnet und in dem Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung hinsichtlich eines weitergehenden Teilbetrages von 0,127 € nettokalt/m2 bzw. 0,126 € nettokalt/m2, der in dem Bezug von 200,39 € nicht enthalten ist, von „weiteren freiwilligen, widerruflichen Vermieterverzichten" die Rede ist, reicht nicht aus, um von einem jederzeit einseitig widerruflichen und damit nur vorübergehenden Mietnachlass auszugehen, da diese Begrifflichkeiten von der Kl. zur Begründung der Mieterhöhung gewählt wurde, aber im Vertragstext keine Stütze finden, denn der dort verwendete Begriff „Mietfreistellung" besagt nur, dass die Bekl. von diesem Betrag „freigestellt" werden, ihn also nicht zahlen müssen; fehlt es im Zusammenhang mit einer „Mietfreistellung" an Angaben dazu, dass sie lediglich freiwillig erfolgt und sie einseitig widerruflich ist, kann der Begriff nur dahingehend verstanden werden, dass den Bekl. die Ermäßigung dauerhaft zugute kommen soll und nicht einseitig kassiert werden kann.

Dafür, dass es sich bei der „Mietfreistellung" um einen vorübergehenden Aufwendungsverzicht i. S. d. § 8 b Abs. 1 WoBindG handelt, der einseitig zurückgenommen werden darf, spricht der Akteninhalt ebenfalls nicht.

Nach § 8 b Abs. 1 WoBindG dürfen, wenn die Kostenmiete innerhalb von sechs Jahren seit Bezugsfertigkeit der Wohnung ermittelt wird, bei der Aufstellung der Wirtschaftlichkeitsberechnung laufende Aufwendungen, insbesondere Zinsen für die Eigenleistungen, auch dann angesetzt werden, wenn sie in einer früheren Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht oder nur in geringerer Höhe in Anspruch genommen oder anerkannt worden sind oder wenn auf ihren Ansatz ganz oder teilweise verzichtet wurde.

Im Mietvertrag (dort S. 13) sind die sog. Aufwendungsverzichte i. S. d. § 8 b Abs. 1 WoBindG mit 0 € angegeben. Dementsprechend ergibt sich aus dem Vertragstext gerade nicht, dass in einer früheren Wirtschaftlichkeitsberechnung auf den Ansatz von Aufwendungen verzichtet worden war.

Dass zu einem späteren Zeitpunkt auf den Ansatz von Aufwendungen in der Wirtschaftlichkeitsberechnung verzichtet worden wäre, trägt die Kl. nicht vor, vielmehr ergibt sich aus dem Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung das Gegenteil, denn dort sind „freiwillige Ansatzverzichte" ebenfalls mit 0 € angegeben, insbesondere sind auch insoweit keine Änderungen zu verzeichnen.

Im Übrigen ergibt sich auch aus der Begründung der Erhöhung um einen Betrag von 200,39 € mit dem Schlagwort „Wegfall Subventionierung", dass die Erhöhung nicht auf einem Ablauf von Aufwendungsverzichten beruht. Beruht nämlich eine Erhöhung auf einem Ablauf von Aufwendungsverzichten gemäß § 8 b Abs. 1 WoBindG, so muss aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung und den zusätzlichen Erläuterungen hervorgehen, auf welche Aufwendungen in der ursprünglichen Wirtschaftlichkeitsberechnung verzichtet wurde und welche Aufwendungen nunmehr in die neue Berechnung eingebracht werden sollen. Sind dem Mieter die Aufwendungsverzichte aus einer früheren Wirtschaftlichkeitsberechnung bekannt, muss keine neue Berechnung beigefügt werden, vielmehr genügt es, wenn nachvollziehbar erläutert wird, in welchem Umfang die bisherigen Aufwendungsverzichte zurückgenommen werden (vgl. Fischer-Dieskau u. a., aaO., zu § 10 WoBindG Anm. 3.3 Ziff. 5 m. w. N.). Eine Erläuterung, dass Aufwendungsverzichte zurückgenommen werden, findet sich in der Mieterhöhungserklärung aber nach dem zuvor bereits Gesagten gerade nicht.

Schließlich handelt es sich bei der „Mietfreistellung" über 200,39 € nach dem Inhalt der vertraglichen Regelungen um eine individuelle Regelung zugunsten eines einzelnen Mieters auf der Ebene der Einzelmiete, wohingegen die Rücknahme der Aufwendungsverzichte sich auf die Berechnung der für das Gebäude maßgeblichen Durchschnittsmiete bezieht, aus der die Einzelmiete dann ermittelt wird; auch dies spricht dagegen, dass es sich bei der „Mietfreistellung" um einen Aufwendungsverzicht handeln könnte, der von der Kl. einseitig zurückgenommen werden könnte.

Der Umstand, dass im Mietvertrag auf die Veränderlichkeit der Miete hingewiesen wurde, rechtfertigt die einseitige Mieterhöhung um den Freistellungsbetrag ebenfalls nicht:

Soweit es einer gesonderten Mieterhöhungserklärung nicht bedarf, wenn - wie hier - die sich durch den Wegfall der Aufwendungsbeihilfen ergebenden Mieterhöhungsbeträge bereits vertraglich vereinbart wurden (s. hierzu LG Berlin, aaO.), und bei einer vertraglich vereinbarten künftigen Erhöhung der Miete um die sich reduzierenden Aufwendungsbeihilfen der in § 10 Abs. 4 WoBindG geregelte Ausschluss der einseitigen Erhöhung nach § 10 Abs. 1 WoBindG (s. o. zu Ziff. I. 1. b. aa.) nicht eingreifen soll, bedeutet dies jedoch nicht, dass die Kl. die bei Abschluss des Mietvertrages mit den Bekl. bereits um die wegfallenden Aufwendungsbeihilfen (und ggf. auf sonstige Weise) gestiegene Kostenmiete, auf die sie in Höhe eines Anteils von 215,98 € verzichtet hat, nachträglich doch noch fordern kann. Die „Mietfreistellung" lässt allenfalls nach Mietvertragsabschluss wegfallende Aufwendungsbeihilfen und damit verbundene Mieterhöhungen unberührt.

Die Regelungen in § 4 Ziff. 4 des Mietvertrages, wonach alle zugelassenen Mieterhöhungen vom Zeitpunkt der Zulässigkeit an als vereinbart gelten und die jeweils zulässige gesetzliche Kostenmiete im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften - auch rückwirkend - als vereinbart gilt, führen ebenfalls nicht dazu, dass die Kl. die Kostenmiete um den Mietfreistellungsbetrag anheben kann. Die Bestimmungen können im Gesamtkontext nur so verstanden werden, dass sie eine (einseitige) Mieterhöhung nur dann zulassen, wenn nach Mietvertragsabschluss eine Änderung der behördlichen oder gesetzlichen Vorschriften oder der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist. Wird über eine zeitlich nicht beschränkte „Mietfreistellung", deren Abbau nicht geregelt ist, eine niedrigere als die zulässige Kostenmiete vereinbart, darf der Mieter darauf vertrauen, dass diese „Mietfreistellung" nach Mietvertragsabschluss nicht mehr oder weniger willkürlich mit der Begründung zurückgenommen wird, dass die Kostenmiete bei Vertragsschluss bereits höher gewesen sei. Will der Vermieter einen einmal vereinbarten Mietverzicht künftig einseitig zurücknehmen können, um Steigerungen der Kostenmiete durchzusetzen, die er schon bei Vertragsschluss hätte geltend machen können, muss er sich die einseitige Mieterhöhung ausdrücklich vorbehalten. Ein Bedürfnis hingegen, einen Mieter vor solchen Mietsteigerungen zu schützen, die ihn wie jeden anderen Mieter auch im Laufe des Mietverhältnisses aufgrund nach Mietvertragsabschluss geänderter Umstände treffen können, besteht nicht (vgl. zum Ganzen auch LG Hannover, aaO.).

Wenn die Kl. geltend macht, dass es sich bei der „Mietfreistellung" um eine „freiwillige Eigentümersubventionierung" gehandelt habe, die aufgrund der jeweiligen Förderrichtlinien gewährt worden sei, und die kein Angebot auf eine dauerhafte Reduzierung der Kostenmiete darstelle, so dass eine Rechtsprechung, die die einseitige Rücknahme der freiwilligen Eigentümersubventionierung untersage und deshalb unterbinde, dass die Liegenschaft kostendeckend bewirtschaftet werden könne, einen nicht mehr zu rechtfertigenden Eingriff in das Eigentumsrecht des Vermieters darstelle, ist dem entgegenzuhalten, dass der Vermieter es in der Hand hat, bei Abweichungen von der zulässigen Kostenmiete und der Vereinbarung eines Mietverzichts eine Vertragsgestaltung zu wählen, die ihm die einseitige Rücknahme des Mietverzichts / der „Mietfreistellung" erlaubt. Wenn er zu seinem Nachteil eine Regelung trifft, die unter Berücksichtigung des gesamten Erklärungsinhalts und nach Treu und Glauben vom anderen Vertragspartner nur als dauerhafter, nicht einseitig rücknehmbarer Mietnachlass verstanden werden kann, ist er für die wirtschaftlichen Folgen einer solchen Vertragsgestaltung selbst verantwortlich. Allein der Umstand, dass die Regelung der „Mietfreistellung" für die Kl. wirtschaftlich ungünstig ist, ist kein Grund, die „Mietfreistellung" entgegen des Regelungswerks im Mietvertrag als jederzeit rücknehmbare „freiwillige Eigentümersubventionierung" zu werten. Wenn sich die Rechtsvorgängerin der Kl. tatsächlich nicht unwiderruflich und auf unbestimmte Zeit zu einem solchen Nachlass hätte verpflichten wollen, wie die Kl. vorträgt, hätte sie eine klarere Regelung hinsichtlich der „Mietfreistellung" treffen müssen. Dass die ursprünglichen Vertragsparteien konkrete, vom schriftlichen Vertragsinhalt abweichende mündliche Absprachen getroffen haben, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Wenn die Kl. sich nunmehr aufgrund der Vermietungspraxis ihrer Rechtsvorgängerin damit konfrontiert sieht, nicht kostendeckende Mieteinnahmen zu erzielen, realisiert sich ein geschäftliches Risiko der Kl., das sie im Zusammenhang mit dem Erwerb der Immobilie hätte prüfen und bewerten können; wenn es dabei zu Fehleinschätzungen gekommen sein sollte - sei es aufgrund unzutreffender Angaben der Rechtsvorgängerin oder unzureichender rechtlicher Beratung etwa im Rahmen einer Due Diligence -, berührt dies nicht das Verhältnis zu den Bekl. und die mit diesen vereinbarte „Mietfreistellung".

Soweit die Kl. sich zur Begründung ihrer Rechtsauffassung auf eine Entscheidung des LG Dortmund beruft (Urteil vom 6.10.1993, 21 S 53/89, WuM 1994, 81), verhilft dies ihrer Argumentation auch nicht zum Erfolg. Die Kl. macht unter Bezugnahme auf die genannte Entscheidung geltend, die Tatsache, dass ein Vermieter die Miete nicht jeweils unmittelbar an die gesetzlich erlaubte Kostenmiete anpasse, führe nicht dazu, dass die Kostenmiete für die Zukunft nicht mehr gefordert werden könne. Der zitierten Entscheidung liegt jedoch kein Sachverhalt mit einer Mietverzichtsproblematik zugrunde, vielmehr geht es dort um eine gänzlich andere Frage, nämlich darum, unter welchen zeitlichen Voraussetzungen der Vermieter nach Vereinbarung einer vorläufigen (Kosten-) Miete nach Eingang des Mietgenehmigungsbescheides der zuständigen Behörde die (höhere) endgültige (Kosten-) Miete fordern kann. Dass von der Rechtsvorgängerin hier unter § 4 des Mietvertrages eine vorläufige Miete vereinbart worden wäre und die Genehmigung der endgültigen Kostenmiete noch ausgestanden hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

2. Die weitere Erhöhung um 31,79 € nettokalt/Monat steht der Kl. indes zu.

a. In formeller Hinsicht ist die Mieterhöhungserklärung nicht zu beanstanden.

aa. Eine Mieterhöhungserklärung ist nach § 10 Abs. 1 Satz 2 WoBindG nur wirksam, wenn in ihr die Erhöhung berechnet und erläutert wird. Ergänzend hierzu bestimmt § 4 Abs. 7 Satz 2 NMV 1970, dass bei der Erläuterung der Mieterhöhung die Gründe anzugeben sind, aus denen sich einzelne laufende Aufwendungen erhöht haben, und die auf die einzelnen laufenden Aufwendungen fallenden Beträge. Die Erklärung muss so abgefasst sein, dass sie „ein durchschnittlicher, juristisch und wohnungswirtschaftlich nicht vorgebildeter Mieter" verstehen und nachprüfen kann bzw. sie für einen Mieter „ohne besondere Kenntnis auf dem Gebiet der Rechnungsprüfung und ohne Einsicht in die Belege" plausibel ist. In der Erklärung muss die Rechtsgrundlage angegeben werden, jedoch genügt diese Angabe allein nicht, vielmehr ist eine weitere Erläuterung erforderlich. Die Erläuterung und die Berechnung werden nicht dadurch ersetzt, dass die Wirtschaftlichkeitsberechnung oder die Genehmigung der Bewilligungsstelle beigefügt wird; vielmehr müssen alle Erfordernisse - Erläuterung und Berechnung sowie Beifügung der Wirtschaftlichkeitsberechnung oder deren Ersatz - erfüllt werden. Die Berechnung und Erläuterung bezieht sich auf die Begründung der neuen Durchschnittsmiete, muss aber darüber hinaus auch die Ermittlung der geforderten Einzelmiete aus der Durchschnittsmiete enthalten. Eine Mieterhöhung ohne ausreichende Erläuterung bleibt unwirksam, auch wenn die Erläuterung später nachgereicht wird; erforderlich ist dann eine Neuvornahme der Erklärung, die nur Wirkung für die Zukunft hat (vgl. zum Ganzen Fischer-Dieskau u. a., aaO., zu § 10 WoBindG Anm. 3.3. Ziff. 2, 3 m. w. N.; vgl. auch Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Auflage 2011, Anhang zu § 561 BGB Rz. 52 ff.; vgl. auch BGH; Urteil vom 6.4.2011, VIII ZR 199/10, WuM 2011, 371).

bb. Diesen Anforderungen genügt die Erhöhungserklärung vom 15.11.2010:

(1) Dass die Kl. in der Erhöhungserklärung vom 15.11.2010 zur Begründung und Berechnung der Mieterhöhung auf den beigefügten Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung per 1.4.2009/1.11.2010 Bezug nimmt, macht die Erhöhungserklärung entgegen der Auffassung der Bekl. nicht unwirksam. Zwar soll es nicht ausreichen, wenn der Erhöhungserklärung, die keine Berechnung und Erläuterung enthält, eine Wirtschaftlichkeitsberechnung lediglich kommentarlos beigefügt wird. Hier ist es aber so, dass die Kl. auf den beigefügten Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung Bezug nimmt und ihn ausdrücklich zum Bestandteil der Erhöhungserklärung macht („[...] Die genaue Bezeichnung und Ermittlung der eingetretenen Veränderungen [...] bitten wir dem beigefügten Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung zu entnehmen [...] Der Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung per 1.11.2010 mit Berechnungen und Erläuterungen ist in der Anlage beigefügt und ist Bestandteil dieser Erhöhungserklärung [...]"). Da die Kl. den Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung zum Bestandteil der Mieterhöhungserklärung macht, sind die in dem Auszug enthaltenen Berechnungen und Erläuterungen solche der Mieterhöhungserklärung; es wäre bei einer solchen ausdrücklichen Bezugnahme auf ein überschaubares Papier wie den Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung bloße Förmelei, wollte man verlangen, dass der in Bezug genommene Text in den eigentlichen Mieterhöhungstext einkopiert wird.

(2) Die Erhöhungen sind in dem in Bezug genommenen Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung auch unter „Veränderungen/Erläuterungen" erläutert; eine nachvollziehbare Berechnung der Erhöhung der Durchschnittsmiete findet sich ebenfalls in dem Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung. Die Einzelmiete, die sich aus der Durchschnittsmiete von 6,161 €/m2 nettokalt ergibt, ist in der Erhöhungserklärung selbst berechnet und erläutert. Die Bekl. haben diese Berechnung bzw. deren Nachvollziehbarkeit auch nicht beanstandet, sondern den Betrag von 31,79 € akzeptiert und zahlen ihn auch seit Januar 2011.

b. Der Erhöhungsbetrag von 31,79 € ist in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden, vielmehr beträgt die Kostenmiete nach dem Inhalt des Auszugs aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung und des Schreibens der IBB vom 28.10.2010 6,161 € nettokalt/m2. Konkrete Einwände gegen die Richtigkeit der Ermittlung der aktuellen Kostenmiete haben die Bekl. nicht erhoben, vielmehr die inhaltliche Richtigkeit der Erhöhung um 31,79 € durch deren Zahlung seit Januar 2011 akzeptiert.

Nach § 10 WoBindG kann der Vermieter durch einseitige Erklärung die Miete erhöhen, wenn die Kostenmiete höher als die tatsächlich gezahlte Miete ist. Anders ist es aber, wenn sich durch ausdrückliche Vereinbarung oder aus den Umständen ergibt, dass die Erhöhung ausgeschlossen sein soll. Dabei ist es eine Frage der Auslegung, ob der Ausschluss für bestimmte Zeit oder auf Dauer gilt.

Im Mietvertrag über preisgebundenen Wohnraum hieß es, dass die Miete einschließlich der Betriebskostenvorauszahlungen 1.000,15 € betrage abzüglich einer „Mietfreistellung" von 200,39 €, so dass eine Gesamtmiete „zur Zeit" von 799,76 € geschuldet sei. Nach Veräußerung des Hausgrundstücks erhöhte die Käuferin die Miete wegen „Wegfall Subventionierung" um 200,39 € auf die Kostenmiete und verlangte zusätzlich eine Mieterhöhung wegen gestiegener laufender Aufwendungen. Die Mieter hielten das für unzulässig.

Mit Urteil vom 28. Juli 2011 gab das Amtsgericht Tiergarten der Zahlungsklage nur zu einem kleinen Teil wegen der gestiegenen laufenden Aufwendungen statt. Im Übrigen sei die Mieterhöhung auf die Kostenmiete unzulässig, da sich der Ausschluss von Mieterhöhungen aus den Umständen ergebe (§ 10 Abs. 4 WoBindG). Hier sei von Anfang an eine niedrigere Miete als die Kostenmiete vereinbart worden, woraus ein Beweisanzeichen herzuleiten sei, dass eine Mieterhöhung ausgeschlossen sein sollte. Die Mietfreistellung sei nicht befristet gewesen, und es bleibe nur mangels anderer Anhaltspunkte die Möglichkeit, dass sie vereinbart worden sei, um eine Vermietung zu erreichen. Es sei auch nicht ersichtlich, dass es sich dabei um einen vorübergehenden Aufwendungsverzicht gehandelt habe, der einseitig zurückgenommen werden darf. Möglich seien daher nur Mieterhöhungen wegen gestiegener laufender Aufwendungen.

Wenn der Vermieter eine geringere Miete vereinbart als rechtlich zulässig (Kostenmiete) oder ortsüblich (Vergleichsmiete) und die Differenz dann später mit einer Mieterhöhung geltend machen will, stellt sich die Frage, ob aus den Umständen ein Ausschluss des Mieterhöhungsrechts abzuleiten ist. Einen Ausschluss des Mieterhöhungsrechts „aus den Umständen" regelte schon § 19 I. BMG zu Zeiten der Preisbindung; ähnlich § 1 Satz 3 MHG für preisfreien Wohnraum wie jetzt auch § 557 BGB und § 10 WoBindG für Sozialwohnungen. Der BGH hat schon frühzeitig entschieden (BGHZ 26, 310), dass ein Ausschluss einer Mieterhöhung „aus den Umständen" eine dem Grundsatz von Treu und Glauben gerecht werdende und die Interessenlage der Parteien berücksichtigende Würdigung der gesamten Verhältnisse verlange, und dass die Vereinbarung einer bestimmten Mietdauer oder die Leistung eines unverzinslichen abwohnbaren Baukostenzuschusses oder einer Mietvorauszahlung eine Mieterhöhung nicht ausschließen müssten, sondern nur ein Beweisanzeichen dafür seien, dass eine Mieterhöhung (unter Umständen auch nur anteilig) entfalle. Die bloße Vereinbarung einer niedrigeren Miete als die Kostenmiete stehe jedenfalls dann einer Erhöhung nicht entgegen, wenn der Vermieter die Miete lediglich „gegriffen" habe (ZMR 1970, 202). Anders könnte es nur dann liegen, wenn der Vermieter bewusst auf die Ausschöpfung der Kostenmiete verzichtet habe, was durch das Gericht festzustellen sei (BGH a.a.O. S. 203).

Eine bloß fahrlässige Unkenntnis der Höhe der Kostenmiete reicht also in keinem Fall aus, um eine Mieterhöhung auszuschließen (a. A. AG Tiergarten MM 2010, 147). Auch für preisfreien Wohnraum gilt, dass trotz Vereinbarung einer Ausgangsmiete unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete eine Mieterhöhung möglich ist (BGH NZM 2007, 639). Nach einer zuweilen vertretenen Auffassung soll das für Lockangebote nicht gelten, bei denen der Vermieter bewusst einen wirtschaftlich ungünstigen Vertrag abschließt, um die Wohnung schneller zu vermieten (vgl. etwa Blum WuM 2007, 491; ähnlich auch Derleder NJW 1975, 1678). Auch dafür müssen jedoch (vom Mieter) bestimmte Umstände vorgetragen und bewiesen werden; die bloße Vereinbarung einer niedrigen Miete reicht nicht.

Besondere Umstände, die nach Vereinbarung einer niedrigeren Miete als zulässig eine Mieterhöhung ausschließen, sind etwa der mangelhafte Zustand der Wohnung (unstreitig schlechte Lichtverhältnisse, AG Hannover WuM 1994, 434) oder die Unmöglichkeit, die Wohnung für eine kostendeckende Miete zu vermieten (LG Hannover WuM 1996, 556) oder – wie im vorliegenden Fall – die Vereinbarung einer Mietfreistellung. Entgegen der missverständlichen Formulierung in den Entscheidungsgründen des Amtsgerichts liegt im Zweifel in der Vereinbarung einer niedrigeren Miete als die Kostenmiete allein aber kein Mietverzicht. Vermieter tun jedoch gut daran, für klare Regelungen im Mietvertrag zu sorgen, insbesondere dann, wenn eine Mietreduzierung nur vorläufig oder frei widerruflich sein soll. Eine solche Klarstellung ersetzt zwar keine spätere Mieterhöhungserklärung, ermöglicht sie aber jedenfalls.