Vereinbarung einer Betriebskostenpauschale im früher preisgebundenen Wohnraum durch jahrelange Zahlung

Vereinbarung einer Betriebskostenpauschale im früher preisgebundenen Wohnraum durch jahrelange Zahlung; Notwendigkeit von Anwaltskosten; Verzugsschaden; Mietpreisbindung für Altbauten; Betriebskostenerhöhung

a) Zur Umdeutung einer - nach dem früheren Mietpreisbindungsrecht für Altbauten in Berlin - unzulässigen Vereinbarung über abzurechnende Betriebskostenvorauszahlungen in eine gesetzlich seinerzeit zulässige Abrede über die Zahlung einer Betriebskostenpauschale.

b) Unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens sind Anwaltskosten für die Einholung einer Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung des Geschädigten - unabhängig von der Frage, ob es sich hierbei um eine besondere Angelegenheit im Sinne des § 18 RVG handelt - nicht zu erstatten, wenn die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe zur Einholung der Deckungszusage nicht erforderlich war (Fortführung des Senatsurteils vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09 -, GE 2010, 1741 = WuM 2010, 740).

1 Die Kl. mietete mit Vertrag vom 1. Juli 1987 ab dem 1. August 1987 von der Rechtsvorgängerin der Bekl. eine Einzimmerwohnung in Berlin. Gemäß § 4 des Vertrags beliefen sich „Miete und Nebenkosten insgesamt zur Zeit" auf 286,75 DM monatlich. Darin enthalten waren die Nettomiete in Höhe von damals 108,47 DM und „Vorschüsse" für die vom Mieter anteilig zu entrichtenden Nebenkosten, und zwar für die Heizkosten 70 DM und für die übrigen Nebenkosten insgesamt 108,29 DM. Nach § 4 Nr. 3.b des Vertrags war der Vermieter berechtigt, „die Vorschüsse auf den voraussichtlichen Jahresbedarf zu erhöhen", und verpflichtet, „jährlich bis zum September abzurechnen".

2 Die von der Vermieterin beauftragte Hausverwaltung rechnete von Beginn des Mietverhältnisses an jährlich über die Heizkosten ab, nicht aber über die sonstigen Betriebskosten. Sie teilte der Kl. mit Schreiben vom 14. Dezember 1987, 14. Dezember 1989, 11. September 1990, 13. November 1991, 24. August 1992, 19. August 1994, 23. Oktober 1995, 10. Juli 1997 und 14. Oktober 2000 unter Berufung auf § 4 Abs. 2 MHG jeweils eine Erhöhung der Miete wegen gestiegener Betriebskosten mit. In den Schreiben war dargelegt, welche Betriebskosten um welche Beträge gestiegen waren. Die Kl. zahlte die erhöhte Miete. Das Mietverhältnis endete durch Kündigung der Kl. zum 31. Oktober 2006.

3 Die Kl. hat mit ihrer im Dezember 2008 erhobenen Klage die Rückzahlung der geleisteten Kaution und der für die Monate Mai bis Oktober 2006 geleisteten Heizkostenvorschüsse begehrt. Darüber hinaus verlangt die Kl. Rückzahlung eines Betrages von 3.960,66 € mit der Begründung, es handele sich hierbei um von ihr im Zeitraum von Januar 2004 bis Oktober 2006 geleistete Vorschüsse auf die sonstigen Betriebskosten, über welche die Bekl. vertragswidrig nicht abgerechnet hätten. Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von insgesamt 4.617,12 € gerichteten Klage in Höhe von 612,70 € (411,06 € Kaution; 201,64 € Heizkostenvorschüsse) stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage mit der Begründung abgewiesen, eine Abrechnungspflicht der Bekl. habe entgegen dem Wortlaut des Vertrages nicht bestanden, weil sich die Parteien durch eine davon abweichende, etwa 20 Jahre lang unbeanstandet gebliebene Praxis konkludent auf eine Bruttokaltmiete geeinigt hätten.

4 Mit ihrer Berufung hat die Kl. den Anspruch auf Rückzahlung des Betrages von 3.960,66 € nebst Zinsen weiterverfolgt; darüber hinaus hat sie im zweiten Rechtszug die Erstattung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten in Höhe von 489,45 € und die Freistellung von weiteren Anwaltskosten in Höhe von 446,13 € für die Einholung einer Deckungszusage ihrer Rechtsschutzversicherung geltend gemacht. Auf die mit der Berufung vorgenommene Klageerweiterung hat das Landgericht die Bekl. verurteilt, der Kl. vorprozessuale Anwaltskosten in Höhe von 124,36 € zu erstatten; im Übrigen hat es die Berufung der Kl. unter Abweisung der erweiterten Klage zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Kl. mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

5 Die Revision hat keinen Erfolg.

I. 6 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7 Die Kl. habe gegenüber den Bekl. keinen Anspruch auf Rückzahlung der in den Jahren 2004 und 2005 sowie im Jahr 2006 bis zur Beendigung des Mietverhältnisses gezahlten Betriebskosten in Höhe von 3.960,66 €. Entgegen der Auffassung der Kl. müssten die Bekl. diesen Betrag nicht wegen fehlender Abrechnung über die Betriebskosten zurückzahlen. Denn es handele sich bei den von der Kl. geleisteten Zahlungen nicht um Betriebskostenvorschüsse, über welche die Bekl. jährlich abzurechnen gehabt hätten, sondern um eine zulässige Betriebskostenpauschale.

8 Die in § 4 Nr. 3.b des Mietvertrags vom 1. Juli 1987 enthaltene Vereinbarung über die Zahlung von Betriebskostenvorschüssen sei nicht wirksam gewesen, weil die Wohnung im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses und des Mietvertragsbeginns dem Mietpreisbindungsrecht für Altbauten in Berlin unterlegen habe. Die Parteien hätten deshalb zu jener Zeit nach den Bestimmungen der Altbaumietenverordnung Berlin (AMVOB) Vorauszahlungen für andere als Wasser-, Heizungs- und Warmwasserkosten zusätzlich zur Grundmiete nicht wirksam vereinbaren können. Der Vermieter habe lediglich die Grundmiete verlangen können, die sämtliches Entgelt für die Überlassung des Gebrauchs der Wohnung umfasse, ferner nach dem 30. Juni 1953 zulässig gewordene Umlagen und Zuschläge für laufende Mehrbelastungen und hier nicht relevante Zuschläge sowie schließlich Umlagen für den Wasserverbrauch und die Kosten für die zentrale Heizungs- und Warmwasserversorgung. Nur für Wasser und Heizung hätten Vorauszahlungen vereinbart werden dürfen. Ansonsten habe der Vermieter zwar bestimmte Mehrbelastungen im Sinne von §§ 18 und 19 AMVOB umlegen dürfen; eine Vorauszahlung und Abrechnung darüber habe die Verordnung aber nicht vorgesehen.

9 Die Vereinbarung der Parteien über jährlich abzurechnende Vorschusszahlungen auf die Betriebskosten sei deshalb gemäß § 26 des Ersten Bundesmietengesetzes unwirksam, soweit sie mehr als Warmwasser, Heizung und Wasser betroffen habe. Sie sei auch nicht gemäß § 5 des Gesetzes zur dauerhaften sozialen Verbesserung der Wohnungssituation im Land Berlin (GVW) mit dem 1. Januar 1988, als die Mietpreisbindung für Altbauten in West-Berlin weitgehend aufgehoben worden sei, wirksam geworden. Eine Teilunwirksamkeit im Sinne von § 139 BGB mit der Folge, dass die Vereinbarung wenigstens die Wasserverbrauchskosten erfasse, könne hier nicht angenommen werden, weil keine gesonderten Beträge für die einzelnen Betriebskostenarten und damit für den Wasserverbrauch angegeben seien.

10 Die Vereinbarung der Parteien könne deshalb nur gemäß § 140 BGB in eine gesetzlich seinerzeit zulässige Abrede über eine Mehrbelastungspauschale umgedeutet werden. Die als Vorauszahlung deklarierte Zahlung sei in eine solche Pauschale umzudeuten, weil sich die Parteien des Mietvertrags einig darüber gewesen seien, dass neben der Nettokaltmiete (Grundmiete) ein weiterer Betrag für Betriebskosten zu zahlen sei. Deshalb habe die Vermieterseite die Miete wegen gestiegener Betriebskosten im Rahmen des späteren Gesetzes zur Regelung der Miethöhe (§ 4 MHG) erhöhen dürfen.

11 In Bezug auf die vorprozessualen Kosten für die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts sei die Klageerweiterung in Höhe von 124,36 € erfolgreich. Insoweit stehe der Kl. ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 284, 288 Abs. 2 BGB gegen die Bekl. zu. Dieser Anspruch bestehe nur, soweit die Zahlung der Rechtsverfolgungskosten begehrt werde, die ausschließlich für die Geltendmachung der Rückzahlung der Kaution angefallen wären, denn nur insoweit sei ein Verzugsschaden bei der Kl. entstanden.

12 Im Übrigen habe die Klageerweiterung keinen Erfolg. Die Kl. habe keinen Anspruch auf Freistellung von weiteren Rechtsanwaltskosten für die Einholung einer Deckungszusage gegenüber der Rechtsschutzversicherung des Mietervereins, dessen Mitglied die Kl. sei. Bei der Einholung einer Deckungszusage für die beabsichtigte Klageerhebung handele es sich nicht um eine besondere Angelegenheit im Sinne von § 18 RVG. Gemäß § 19 RVG gehörten vielmehr auch Nebentätigkeiten zum Rechtszug, für den die Gebühren jeweils nur einmal anfielen. Die Einholung einer Deckungszusage gehöre zur Vorbereitung der Klageerhebung und der Berufungseinlegung für den Mandanten, der eine Rechtsschutzversicherung angebe. Das gelte auch für die Kl., die vom Mieterverein vorgerichtlich vertreten und dann offenbar an den Prozessbevollmächtigten empfohlen worden sei.

II. 13 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.

14 Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Kl. der mit der Berufung weiterverfolgte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf Rückzahlung in den Jahren 2004 bis 2006 gezahlter Betriebskosten in Höhe von 3.960,66 € nicht zusteht. Daher besteht insoweit auch kein Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten. Auch den mit der Klageerweiterung geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von weiteren Rechtsanwaltskosten für die Einholung einer Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung der Kl. hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.

15 1. Bei dem Betrag von 3.960,66 €, dessen Rückzahlung die Kl. begehrt, handelt es sich nach der rechtsfehlerfreien Sachverhaltswürdigung des Berufungsgerichts nicht um Betriebskostenvorschüsse, deren Rückzahlung die Kl. nach Beendigung des Mietverhältnisses wegen fehlender Abrechnung der Betriebskosten seitens der Bekl. gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen könnte (dazu Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04 -, GE 2005, 543 = NJW 2005, 1499), sondern um den pauschalen Betriebskostenanteil der vereinbarten Bruttokaltmiete, den die Kl. mit rechtlichem Grund geleistet hat und deshalb nicht von den Bekl. zurückverlangen kann. Das Vorbringen der Revision rechtfertigt keine andere Beurteilung.

16 Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass die in § 4 Nr. 3.b des Mietvertrags vom 1. Juli 1987 getroffene Vereinbarung über die Zahlung von Vorschüssen für die sonstigen - über die Heizkosten hinausgehenden - Betriebskosten nicht wirksam war, weil die Wohnung dem damaligen Mietpreisbindungsrecht für Altbauten in Berlin unterfiel, das eine solche Vereinbarung nicht zuließ. Sie meint aber, das Berufungsgericht hätte die unwirksame Vereinbarung über abzurechnende Betriebskostenvorschüsse nicht in eine wirksame Vereinbarung über eine Betriebskostenpauschale (Bruttokaltmiete) umdeuten dürfen, sondern dahin auslegen müssen, dass die Parteien nur vorübergehend - für die Zeit der Geltung der Mietpreisbindung - eine Pauschale hätten vereinbaren wollen, während für die Zeit danach eine jährliche Abrechnung der Betriebskosten gewollt gewesen sei. Damit dringt die Revision nicht durch.

17 Die vom Berufungsgericht vorgenommene Umdeutung der in § 4 Nr. 3.b getroffenen Vereinbarung ist auf der Grundlage der rechtsfehlerfreien und von der Revision auch nicht angegriffenen Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Für die von der Revision geforderte zeitliche Differenzierung dahin gehend, dass die Parteien nur vorübergehend - für die Dauer der Mietpreisbindung - eine Betriebskostenpauschale (Bruttokaltmiete) hätten vereinbaren wollen, für die Zeit danach dagegen eine jährliche Abrechnung (auch) über die sonstigen Betriebskosten, bietet der festgestellte Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Übergangenen Sachvortrag der Kl. zeigt die Revision nicht auf.

18 Unstreitig wurde das Mietverhältnis von Beginn an bis zu seinem Ende unbeanstandet im Sinne der vom Berufungsgericht - und auch bereits vom Amtsgericht - angenommenen Vereinbarung über eine Bruttokaltmiete praktiziert. Nach den mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts hat die Kl. in der 19-jährigen Laufzeit des Mietvertrags, auch nach der zum 1. Januar 1988 erfolgten Aufhebung der Mietpreisbindung für Altbauten im damaligen West-Berlin, niemals eine Abrechnung der Betriebskosten verlangt. Sie hat sich auch nicht gegen die mehrmaligen, auf § 4 Abs. 2 MHG gestützten Mieterhöhungen wegen gestiegener Betriebskosten gewandt, sondern hat die geforderten Erhöhungen anstandslos beglichen. Erst lange nach Beendigung des Mietverhältnisses hat die Kl. im August 2008 erstmals eine Abrechnung der Betriebskosten für die Jahre 2004 bis 2006 verlangt und daran anschließend einen Rückforderungsanspruch wegen fehlender Abrechnung geltend gemacht.

19 Unter diesen Umständen hat das Berufungsgericht - ebenso wie bereits das Amtsgericht - den festgestellten Sachverhalt rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, dass sich die Parteien von Beginn des Mietverhältnisses an und während dessen gesamter Dauer darüber einig waren, dass für die sonstigen Betriebskosten - entgegen dem Wortlaut des Vertrages - kein abzurechnender Vorschuss, sondern eine Pauschale zu zahlen war. Die somit vereinbarte Bruttokaltmiete durfte deshalb von den Bekl. nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen (§ 4 Abs. 2 MHG) wegen gestiegener Betriebskosten erhöht werden. Die Revision macht nicht geltend, dass die von den Bekl. mitgeteilten und von der Kl. hingenommenen Mieterhöhungen wegen gestiegener Betriebskosten der Höhe nach nicht berechtigt gewesen wären.

20 2. Der Kl. steht über den vom Berufungsgericht zugesprochenen Betrag von 124,36 € hinaus kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe weiterer 489,45 € zu. Da der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskosten in Höhe von 3.960,66 € nicht besteht, hat das Berufungsgericht diesen Betrag bei der Berechnung des Gegenstandswerts der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, auf deren Erstattung die Kl. Anspruch hat, mit Recht nicht berücksichtigt. Denn dem Erstattungsanspruch hinsichtlich entstandener vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist grundsätzlich nur der Gegenstandswert zugrunde zu legen, der der berechtigten Forderung entspricht (st. Rspr.; Senatsurteil vom 7. November 2007 - VIII ZR 341/06 -, GE 2008, 192 = NJW 2008, 1888 Rn. 13 m. w. N.). Dagegen bringt die Revision nichts vor.

21 3. Auch der im zweiten Rechtszug geltend gemachte Anspruch auf Freistellung von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 446,13 € wegen Einholung einer Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung der Kl. besteht nicht. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Einholung der Deckungszusage einer Rechtsschutzversicherung um eine besondere Angelegenheit im Sinne des § 18 RVG handelt. Unabhängig davon ist ein Freistellungsanspruch im vorliegenden Fall nicht gegeben.

22 a) Soweit sich die eingeholte Deckungszusage auch auf die Kostenübernahme für die gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs auf Rückzahlung von Betriebskosten bezieht und dementsprechend der Betrag von 3.960,66 € in den Gegenstandswert der Gebührenrechnung des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Kl. einbezogen worden ist, besteht ein Freistellungsanspruch hinsichtlich der darauf entfallenden Rechtsanwaltsgebühren schon deshalb nicht, weil der Kl. ein Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskosten, wie ausgeführt, nicht zusteht.

23 b) Aber auch hinsichtlich der vom Amtsgericht zuerkannten Ansprüche auf Rückzahlung der Kaution und gezahlter Heizkostenvorschüsse besteht kein Anspruch der Kl. auf Freistellung von anteiligen - aus einem Gegenstandswert von 612,70 € zu berechnenden - Rechtsanwaltskosten für die Einholung einer Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung der Kl. Denn unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens sind Rechtsverfolgungskosten - dazu gehören auch etwa entstehende Kosten für die Einholung einer Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung - nur dann zu erstatten, wenn die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe zur Wahrung und Durchsetzung der Rechte unter den Umständen des Falles erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09 -, GE 2010, 1741 = WuM 2010, 740 Rn. 9 zur Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten für die Abfassung eines Kündigungsschreibens; BGH, Urteil vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 -, NJW 2006, 1065 Rn. 6 m. w. N. zur Ersatzfähigkeit von Rechtsverfolgungskosten, die dem Geschädigten durch die anwaltliche Geltendmachung von Ansprüchen gegen seinen eigenen Unfallversicherer entstehen).

24 Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Die Revision macht geltend, die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe für die Einholung einer Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung sei erforderlich gewesen, weil die Rechtsschutzversicherung die Deckungszusage gegenüber dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Kl. zunächst verweigert habe; daher könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Kl. die Deckungszusage ohne Weiteres selbst hätte einholen können. Das trifft nicht zu. Die gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Kl. zunächst ausgesprochene Verweigerung der Deckungszusage bezog sich, wie aus dem von der Revision angeführten Schreiben der Rechtsschutzversicherung vom 8. Januar 2009 ersichtlich ist, nur auf die klageweise Geltendmachung des nicht bestehenden Anspruchs auf Rückzahlung von Betriebskosten, nicht dagegen auf die rechtlich unproblematischen Ansprüche auf Rückzahlung der Mietkaution und der Heizkostenvorschüsse; insoweit gewährte die Rechtsschutzversicherung auf die bloße Anfrage des Prozessbevollmächtigten der Kl. hin sofort „Teilkostenschutz". Dass die Kl. hinsichtlich der Ansprüche auf Rückzahlung der Mietkaution und der Heizkostenvorschüsse die von der Rechtsschutzversicherung umstandslos erteilte Deckungszusage nicht selbst hätte einholen können und insoweit die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe erforderlich gewesen wäre, ist nicht dargetan.

Hatten die Mietvertragsparteien zur Zeit der Preisbindung eine Nettomiete zzgl. Vorschüsse für Nebenkosten vereinbart, sind die gezahlten Nebenkosten niemals abgerechnet worden und hat der Mieter dann auch noch Erhöhungsbeträge anstandslos gezahlt, kann das als Vereinbarung einer geschuldeten Betriebskostenpauschale angesehen werden. Eine Rückforderung gezahlter Betriebskosten kann dann nicht geltend gemacht werden.

In dem Mietvertrag vom Juli 1987 über eine preisgebundene Wohnung im ehemaligen Berlin (West) war vereinbart, dass sich die Miete und Nebenkosten insgesamt zur Zeit auf 286,75 DM monatlich belaufen. Darin waren eine Nettomiete und Vorschüsse für die vom Mieter anteilig zu entrichtenden Nebenkosten enthalten. Ferner hieß es, dass der Vermieter berechtigt sei, die Vorschüsse auf den voraussichtlichen Jahresbedarf zu erhöhen, und verpflichtet sei, jährlich bis zum September abzurechnen. Über Heizkosten wurde abgerechnet, nicht jedoch über die kalten Betriebskosten. Vielmehr wurde in den Folgejahren mehrmals eine Erhöhung der Miete wegen gestiegener Betriebskosten durchgeführt, wobei der Mieter die erhöhte Miete zahlte. Das Mietverhältnis endete zum 31. Oktober 2006. Der Mieter forderte im Dezember 2008 die Rückzahlung der geleisteten Kaution, geleistete Heizkostenvorschüsse für die Zeit von Mai bis Oktober 2006 und für den Zeitraum von Januar 2004 bis zum Ende des Mietverhältnisses geleistete Vorschüsse auf die sonstigen Betriebskosten.

Das Amtsgericht hat die Klage (teilweise) mit der Begründung abgewiesen, eine Abrechnungspflicht des Vermieters habe entgegen dem Wortlaut des Vertrages nicht bestanden, weil sich die Parteien durch eine davon abweichende, etwa 20 Jahre lang unbeanstandet gebliebene Praxis konkludent auf eine Bruttokaltmiete geeinigt hätten.

Mit der Berufung hat der Mieter seinen Rückzahlungsanspruch insofern weiterverfolgt; darüber hinaus hat er die Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten und die Freistellung von weiteren Anwaltskosten für die Einholung einer Deckungszusage seiner Rechtsschutzversicherung geltend gemacht. Das Landgericht hat teilweise Anwaltskosten zugesprochen, im Übrigen aber die Berufung unter Abweisung der erweiterten Klage zurückgewiesen. Dagegen wandte sich der Mieter mit der zugelassenen Revision zum BGH.

Der VIII. Senat des BGH wies die Revision zurück. Der Mieter habe keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung gezahlter Betriebskosten. Bei dem geltend gemachten Betrag handele es sich nach der rechtsfehlerfreien Sachverhaltswürdigung des Berufungsgerichts nicht um Betriebskostenvorschüsse, sondern um den pauschalen Betriebskostenanteil der vereinbarten Bruttokaltmiete, den der Mieter mit rechtlichem Grund geleistet habe. Die vorgenommene Umdeutung der mietvertraglichen Vereinbarung sei nicht zu beanstanden. Unstreitig sei das Mietverhältnis von Beginn an bis zu seinem Ende im Sinne der vom Berufungsgericht angenommenen Vereinbarung über eine Bruttokaltmiete praktiziert worden. Der Mieter habe in der 19-jährigen Laufzeit des Mietvertrages, auch nach der zum 1. Januar 1988 erfolgten Aufhebung der Mietpreisbindung für Altbauten im damaligen West-Berlin, niemals eine Abrechnung der Betriebskosten verlangt. Er habe sich auch nicht gegen die mehrmaligen, auf § 4 Abs. 2 MHG gestützten Mieterhöhungen wegen gestiegener Betriebskosten gewandt, sondern habe die geforderten Erhöhungen anstandslos beglichen. Unter diesen Umständen habe das Berufungsgericht den festgestellten Sachverhalt rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, dass sich die Parteien von Beginn des Mietverhältnisses an und während dessen gesamter Dauer darüber einig gewesen seien, dass für die sonstigen Betriebskosten kein abzurechnender Vorschuss, sondern eine Pauschale zu zahlen gewesen sei. Die somit vereinbarte Bruttokaltmiete habe deshalb von dem Vermieter nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen (§ 4 Abs. 2 MHG) wegen gestiegener Betriebskosten erhöht werden können.

Der im zweiten Rechtszug geltend gemachte Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wegen Einholung einer Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung des Mieters bestehe nicht. Unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens seien Rechtsverfolgungskosten nur dann zu erstatten, wenn die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe zur Wahrung und Durchsetzung der Rechte unter den Umständen des Falles erforderlich und zweckmäßig sei. In diesem Zusammenhang bezieht sich der BGH auf sein Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09 -, GE 2010, 1741 zur Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten für die Abfassung eines Kündigungsschreibens einer großen Wohnungsbaugesellschaft. Diese Voraussetzung sei hier nicht gegeben. Dass der Mieter die von der Rechtsschutzversicherung umstandslos erteilte Deckungszusage nicht selbst hätte einholen können und inwieweit die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe erforderlich gewesen wäre, sei von dem Mieter nicht dargetan.

Vorab sei daran erinnert, dass bis zum Beitritt der neuen Bundesländer am 3. Oktober 1990 die offizielle Bezeichnung der westlichen Teile Berlins „Berlin (West)" hieß, während die DDR offiziell immer von „Westberlin" sprach (gemeint war: Selbständige politische Einheit West-Berlin in Abgrenzung zu Berlin, Hauptstadt der DDR).

Die Entscheidung des BGH ist im Ergebnis sicher nicht zu beanstanden. Man wollte sich wohl aber nicht mit einer Entscheidung nach § 242 BGB „begnügen", obwohl viele Gründe dafür bestanden hätten. So ist man zur Sanktionierung der vom Landgericht vorgenommenen Umdeutung der getroffenen mietvertraglichen Abrede gekommen und musste sich dazu ein wenig in die Tiefen des Ende 1987 ausgelaufenen Mietpreisrechts in Berlin begeben. Dies hat aber seine Tücken mit der Folge, dass zumindest die Diktion der landgerichtlichen Entscheidung, aber auch des BGH-Urteils missverständlich ist. Obwohl es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, soll versucht werden, etwas Klarheit zu schaffen.

Eine Miete im preisgebundenen Berliner Altbau war eine Bruttomiete, die (kalten) Betriebskosten waren in der Miete enthalten und abgegolten. Die Vereinbarung einer Nettomiete zzgl. abzurechnende Betriebskostenvorschüsse verstieß gegen Preisrecht. Das galt auch für die Vereinbarung von Betriebskostenpauschalen (die allerdings nicht abgerechnet werden müssen). Betriebskostensteigerungen konnten dennoch an den Mieter weitergegeben werden. Das geschah zunächst durch sog. Mehrbelastungsverordnungen, später dann aufgrund des 12. Bundesmietengesetzes (BMG) mit Gegenüberstellung der bisherigen und der jetzt erhöhten Betriebskosten.

Der Erhöhungsbetrag in Form der Mehrbelastung wurde Bestandteil der Bruttomiete, war also nicht betragsmäßig gesondert auszuweisen. Der Betriebskostenanteil war allerdings zur Ermittlung der Grundmiete rechnerisch auszugliedern, da eine allgemeine preisrechtliche Mieterhöhung durch einen prozentualen Zuschlag zur Grundmiete vorgenommen wurde. Danach wurde der Betriebskostenanteil (neben anderen Zuschlägen) wieder in die Bruttomiete eingerechnet. Für eine Betriebskostenpauschale wäre daher nur insofern Raum gewesen, als diese nicht über dem preisrechtlich zulässigen Betrag der Betriebskosten lag. Insofern erscheint es „gefährlich", von einer gesetzlich seinerzeit zulässigen Abrede über eine Mehrbelastungspauschale bzw. Betriebskostenpauschale zu sprechen. Eine solche Abrede über einen geschuldeten Kostenvorschuss für übrige Nebenkosten verstieß klar gegen das Preisrecht.

Missverständlich erscheint auch die Aussage, dass (nach Wegfall der Mietpreisbindung) „die somit vereinbarte Bruttokaltmiete deshalb ... nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen (§ 4 Abs. 2 MHG) wegen gestiegener Betriebskosten erhöht werden" konnte. Voraussetzung dafür wäre nämlich eine (wirksame!) Ermächtigung in Form einer mietvertraglichen Vereinbarung gewesen (vgl. Schach in Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 6. Auflage, § 535 Rn. 57). Es ist nicht ersichtlich, dass vorliegend Derartiges in dem zugrunde liegenden Mietvertrag vorlag. Das ist im Übrigen aber auch höchst unwahrscheinlich, da Betriebskostenerhöhungen nur aufgrund öffentlich-rechtlicher Ermächtigung zulässig waren, für eine mietvertragliche Abrede also gar kein Raum war. Aus diesem Grund ist auch nach Auslaufen der Preisbindung in Berlin das Gesetz zur dauerhaften sozialen Verbesserung der Wohnungssituation im Land Berlin (GVW-Berlin) als Übergangsregelung geschaffen worden. Nach § 7 Abs. 4 GVW durften Betriebskostenerhöhungen auch nach Ende der Preisbindung weiterhin geltend gemacht werden, soweit vorher in preisrechtlich zulässiger Weise das wegen gestiegener Betriebskosten geltend gemacht worden war. Dieses Gesetz trat Ende 1994 außer Kraft. Nach BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 101/03 -, GE 2004, 229 können deswegen seitdem in Berlin Betriebskostensteigerungen bei einer Bruttomiete ohne (wirksamen) vertraglichen Erhöhungsvorbehalt nicht mehr an den Mieter weitergegeben werden, eine Entscheidung, die in Berlin auf Unverständnis gestoßen war, weil nämlich für derartige vertragliche Abreden gar kein Raum war. Das vorliegende Urteil des BGH geht darauf leider nicht ein. Das erzeugt hier wiederum auch ein Stirnrunzeln.

Klaus Schach