Verdienstausfall des vollmachtlos eingesetzten WEG-Verwalters

1. Auch derjenige, der im Namen einer noch nicht vorhandenen juristischen Person ohne Vertretungsmacht vertragliche Vereinbarungen trifft, ist vollmachtloser Vertreter.

2. Die nur fahrlässige Unkenntnis des anderen Teils von der noch fehlenden Existenz einer vertretenen Wohnungseigentümergemeinschaft lässt den Honoraranspruch des unwirksam beauftragten Verwalters nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht entfallen.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. nimmt die Bekl. als Vertreterin ohne Vertretungsmacht auf Schadensersatz in Anspruch. Die Kl. ist eine Wohnungseigentumsverwalterin, die Bekl. eine Bauträgerin. Die Bekl. war ursprünglich Alleineigentümerin eines Grundstücks, welches sie zum Zwecke des Verkaufs von Eigentumswohnungen neu bebaute. In der entsprechenden Teilungserklärung gemäß § 8 WEG vom 18.9.2013, wonach das Grundstück in 119 Wohn- und 70 Teileigentumseinheiten aufgeteilt werden sollte, bestellte die Bekl. eine mit ihr konzernverbundene Dritte, die G. A. GmbH, zum ersten Verwalter für die Dauer von drei Jahren.

Im Frühjahr 2015 kam der erste Kontakt zwischen der Kl. und der Bekl. bzw. deren konzernverbundenen Unternehmen zustande. Die mit der Bekl. konzernverbundene Streithelferin und die Kl. schlossen am 13.4.2015 einen Vertrag, nach welchem die Streithelferin der Kl. gegen Provisionszahlung von 150 € pro Wohneinheit zuzüglich Mehrwertsteuer eine entgeltliche WEG-Verwaltertätigkeit vermitteln werde.

Am selben Tag vereinbarten die Kl. und die Bekl., Letztere handelnd als Vertreterin der Wohnungseigentümergemeinschaft WEG K. R., den Abschluss eines Verwaltervertrags für Wohnungs- und Teileigentum. Dessen § 1 „Vorbemerkung und Vertragsgegenstand“ lautete wie folgt:

„1. Die [Kl.] ist im Rahmen der Teilungserklärung bzw. Gemeinschaftsordnung vom 18.9.2013 für den Zeitraum mit Eintragung der ersten verkauften Wohnung in das Grundbuch bzw. der Übergabe der ersten Einheit an einen Erwerber bis zum 31.12. des darauf folgenden dritten Jahres zum Verwalter der Eigentümergemeinschaft bestellt worden.

2. Gegenstand dieses Verwaltervertrages ist die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums der genannten Wohnungs- und Teileigentumsanlage, bestehend aus zwei Häusern mit 118 Wohnungseigentumseinheiten und 70 Teileigentumseinheiten unter Berücksichtigung der Teilungserklärung vom 18.9.2013 […].“

Der Vertrag sollte gemäß § 2 mit Ablauf der Verwalterbestellung automatisch enden und eine vorzeitige außerordentliche Kündigung des Vertrags nur aus wichtigem Grund möglich sein. Es wurde eine Grundvergütung der Kl. von monatlich 21 € je Wohnungseigentumseinheit sowie 5 € je Teileigentumseinheit (Tiefgaragenstellplatz) zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart.

Die Kl. zahlte an die Streithelferin eine Provision in Höhe von 21.241,50 € brutto (119 x 150 € = 17.850 € zzgl. Umsatzsteuer).

Am 13.4.2015 war das Grundstück bereits bebaut, die Teilungserklärung lag vor und einige Wohnungseigentumseinheiten waren verkauft, was der Kl. bekannt war. Die Kl. erhielt mit gleichem Datum eine Verwaltervollmacht zur Vorlage gegenüber Dritten.

Die Parteien verfuhren hinsichtlich mindestens zweier weiterer Wohnungseigentümergemeinschaften (im Folgenden: WEG) derart, dass die Kl. wirksam als Verwalterin bestellt wurde sowie die Bekl. im Namen der jeweiligen WEG einen (Erst-) Verwaltervertrag mit der Kl. abschloss, der in der Folge durch die WEG genehmigt wurde.

Am 7.3.2017 wurde die erste Wohnungseigentumseinheit des streitgegenständlichen Grundstücks an den Erwerber übergeben.

Die Kl. lud sodann die Wohnungseigentümer unter dem 10.10.2017 für den 20.10.2017 zur ersten Eigentümerversammlung. Einige Wohnungseigentümer wiesen die Ladung zurück, da die Kl. nicht zur Wohnungsverwalterin bestellt worden war. Die Kl. zog die Ladung daraufhin zurück. Die WEG, an welcher die Bekl. bis zum 27.12.2017 mit mehr als 50 % beteiligt war, genehmigte den Verwaltervertrag vom 13.4.2015 mit der Kl. trotz deren Aufforderung nicht.

Die Kl. hat mindestens eine Angestellte.

Die Kl. behauptet, im März 2017 mit der Ausübung der Verwaltertätigkeit begonnen zu haben. Sie sei im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltervertrags im April 2015 davon ausgegangen, dass die WEG bereits bestehe.

Sie ist der Meinung, die Bekl. hafte aufgrund ihres Handelns entsprechend § 179 BGB, weil sie für die noch nicht existente WEG ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Die fehlende Vertretungsmacht ergebe sich daraus, dass die Bekl. weder in der Teilungserklärung noch durch eine - auch später noch durch die Bekl. einseitig mögliche - Änderung der Erstverwalterbestellung zur Verwalterin bestellt worden sei. Aus dem Verwaltervertrag, der Verwaltervollmacht sowie dem Maklervertrag mit der Streithelferin als mit der Bekl. konzernverbundenem Unternehmen habe die Kl. auf die ordnungsgemäße Vertretungsmacht der Bekl. geschlossen.

Da die Bekl. es zudem (unstreitig) unterlassen habe, die Verwalterbestellung nach der Teilungserklärung zugunsten der Kl. zu ändern, solange es der Bekl. noch allein möglich gewesen sei, hafte die Bekl. zudem gemäß § 280 BGB.

Die Kl. begehrt mit ihrer Klage Schadensersatz für den entgangenen Gewinn von der Bekl. als vollmachtlose Vertreterin, den sie wie folgt berechnet:

46 Monate (März 2017 bis Dezember 2021) x 2.840 € (< 119 x 21 € [pro Wohneinheit] + 70 x 5 € [pro Stellplatz]) = 130.640 € (alle Positionen netto).

Auf diesen Betrag rechnet sie sich folgende Positionen an: 17.850 € (netto) für die Provisionszahlung an die Streithelferin (Zwischensumme 112.790 €); von dieser Zwischensumme wiederum pauschal 20 % für im Falle der Durchführung des Verwaltervertrags angefallene Aufwendungen. Personalkosten, Miete, Telefonkosten fielen unverändert an. Die Kl. habe sich zudem erfolglos um weitere Verwaltungsaufträge bemüht. Der Gesamtbetrag von 90.320 € ergebe einen monatlich geschuldeten Betrag von 1.961,57 €. Zu diesem hinzuzurechnen sei der an die Streithelferin gezahlte Betrag von 17.850 €. Die ergebe die Klageforderung von insgesamt 108.820 €. Im Laufe des Verfahrens hat die Kl. ihren Schadensersatzanspruch hinsichtlich des Abzugs von Aufwendungen wie folgt berechnet: 130.640 - 20 % = 104.512 € (netto) - 17.850 € = 86.882 € + 17.850 € = 104.512 €.

Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit am 18.12.2018 auf Seiten der Bekl. beigetreten. Die Bekl. behauptet, der Kl. sei bei Abschluss des Verwaltervertrags die Teilungserklärung bekannt gewesen, da diese im Verwaltervertrag in Bezug genommen worden sei; die Kl. hätte andernfalls den Vertrag nicht unterschreiben dürfen.

Sie behauptet weiter, die Kl. habe sich Einkünfte anzurechnen, die sie durch Übernahme anderweitiger Verwaltertätigkeiten erzielt habe. Von solchen Einkünften sei wegen der Größe des Gewerbebetriebs der Kl. auszugehen. Zudem habe die Kl. mindestens zwei Angestellte und sich eine Teilzeitkraft erspart, deren Kosten mindestens 2.840 € pro Monat betrügen und die sie sich auf die ersparten Aufwendungen ebenfalls anrechnen zu lassen habe.

Der zulässige, insbesondere gemäß § 339 Abs. 1 ZPO fristgerecht eingelegte Einspruch der Bekl. gegen das Versäumnisurteil vom 26.11.2019 (damaliges Aktenzeichen 31 O 155/18), hinsichtlich der Nebenentscheidungen ergänzt durch Beschluss vom 14.5.2020, hat das Verfahren gemäß § 342 ZPO in die vor dem Eintritt der Säumnis im Termin vom 26.11.2019 bestehende Lage zurückversetzt.

Die zulässige Klage ist überwiegend, in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, begründet.

1. Der Kl. steht gegen die Bekl. in der Hauptsache ein Schadensersatzanspruch gemäß § 179 Abs. 1 BGB in Höhe von 63.942 € zu.

Nach dieser Vorschrift ist derjenige, der als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweigert. Diese Voraussetzungen lagen hier vor.

Die Bekl. handelte bei Abschluss des Verwaltervertrags vom 13.4.2015 mit der Kl. als Vertreterin der „WEG K. R.“. Eine Vertretungsmacht i.S.v. § 164 Abs. 1 BGB bestand nicht. Vollmachtloser Vertreter ist nach § 179 Abs. 1 BGB nicht nur derjenige, der ohne rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Vertretungsmacht im Namen eines Dritten tätig wird. Die Vorschrift ist vielmehr auch dann entsprechend anzuwenden, wenn jemand im Namen einer nicht vorhandenen Person vertragliche Vereinbarungen trifft, der angeblich Vertretene also gar nicht existiert (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 219/87 -, BGHZ 105, 283-290, Rn. 6, m.w.N.; h. M.).

Dies war hier der Fall. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltervertrags im Jahr 2015 existierte die als Vertragspartnerin der Kl. angegebene WEG noch nicht. Eine Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht erst zu dem Zeitpunkt, in dem neben dem aufteilenden Eigentümer des Grundstücks eine zweite Person als Wohnungseigentümerin im Wohnungsgrundbuch eingetragen wurde (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2008 - V ZB 85/07 -, BGHZ 177, 53-62, Rn. 12, juris; Staudinger/Rapp [2018] WEG § 8, Rn. 24). Dies war hier noch nicht erfolgt. Auch eine sogenannte werdende Wohnungseigentümergemeinschaft, die nach herrschender Meinung bereits vor Eintragung einer zweiten Person im Grundbuch entsteht, wenn ein wirksamer, auf die Übereignung von Wohnungseigentum gerichteter Erwerbsvertrag vorliegt, der Übereignungsanspruch durch eine Auflassungsvormerkung gesichert ist und der Besitz an der Wohnung auf den Erwerber übergegangen ist (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2008 - V ZB 85/07 -, BGHZ 177, 53-62, Rn. 14, juris, m.w.N.), bestand noch nicht. Mangels Existenz der vertretenen WEG konnte die Bekl. somit nur als Vertreterin ohne Vertretungsmacht handeln (vgl. BGH, Urteil vom 12.11.2008 - VIII ZR 170/07 -, BGHZ 178, 307-315, Rn. 10, juris).

Nachdem die vertretene WEG im Laufe des Jahres 2017 zumindest als werdende WEG entstanden war, genehmigte diese trotz der dahingehenden Aufforderung der Kl. den bis dahin gemäß § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksamen Verwaltervertrag nicht binnen zwei Wochen. Die Genehmigung gilt daher gemäß § 177 Abs. 2 BGB als verweigert.

Die Haftung der Bekl. ist nicht gemäß § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen. Auf einen etwaigen derartigen Ausschluss kann sich die Bekl. aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) jedenfalls nicht berufen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 219/87 -, BGHZ 105, 283-290, Rn. 15, juris).

Zwar musste die Kl. bei Abschluss des Verwaltervertrags von dem Fehlen der Vertretungsmacht der Bekl., die auf der in diesem Zeitpunkt mangelnden Existenz der WEG beruhte, zumindest Kenntnis i.S.v. § 179 Abs. 3 Satz 1, § 122 Abs. 2 BGB haben. Nach ihrem eigenen Vortrag war zu diesem Zeitpunkt das Grundstück (lediglich) bebaut, die Teilungserklärung lag vor und einige Wohnungseigentumseinheiten waren verkauft. Eine bereits eingetragene Auflassungsvormerkung zugunsten eines Erwerbers und die Übergabe einer der Wohnungen an den Erwerber hat keine der Parteien vorgetragen. Der Kl. war damit ein tatsächlicher Zustand bekannt, der in rechtlicher Hinsicht eine (zumindest werdende) WEG noch nicht hatte entstehen lassen. Ob die Kl. die rechtlich zutreffende Schlussfolgerung aus den Tatsachen gezogen hat, ist nach dem Grundsatz der Parallelwertung in der Laiensphäre unerheblich. Allerdings hat die Kl. ihr Gewerbe gerade auf die Wohnungsverwaltung ausgerichtet, weshalb ohnehin davon auszugehen ist, dass ihr auch der rechtliche Entstehenszeitpunkt der werdenden WEG bekannt war, zumal auch der streitige Verwaltervertrag darauf abstellte, dass die Verwaltung mit „Eintragung der ersten verkauften Wohnung in das Grundbuch bzw. der Übergabe der ersten Einheit an einen Erwerber“ beginnen sollte.

Die (fahrlässige Un-) Kenntnis der Kl. von der fehlenden Existenz der vertretenen WEG führt - entsprechend der vom Bundesgerichtshof in den Urteilen vom 8.7.1974 - II ZR 180/72 -, BGHZ 63, 45-50, Rn. 13-15 (juris) sowie vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 219/87 -, BGHZ 105, 283-290, Rn. 8 ff. (juris) aufgestellten Grundsätze - jedoch nicht zu einem Anspruchsausschluss nach § 179 Abs. 3 Satz BGB.

Die Ausnahmeregelung des § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB kann nicht ohne Einschränkung entsprechend herangezogen werden, wenn ein Vertreter für eine (noch) nicht existente Person gehandelt hat. Weiß der Vertragspartner, dass der Vertretene nicht vorhanden ist, ist das dem Wissen von der fehlenden Vertretungsmacht nicht ohne Weiteres gleichzusetzen (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 219/87 -, BGHZ 105, 283-290, Rn. 10, juris).

Der Geschäftsgegner einer im Gründungsstadium befindlichen GmbH & Co. KG kann grundsätzlich damit rechnen, dass die für die noch nicht existente KG handelnden Gründer als die Personen, die zugleich für die Entstehung und Willensbildung des künftigen „Geschäftsherrn“ maßgebend sind, es selbst in der Hand haben, das Geschäft voll wirksam werden zu lassen, indem sie den Gründungsvorgang abschließen und die so entstandene Gesellschaft in den Vertrag eintreten lassen, und dass sie hierfür im Allgemeinen auch sorgen werden (BGH, Urteil vom 8. Juli 1974 - II ZR 180/72 -, BGHZ 63, 45-50, Rn. 15, juris). Diese Grundsätze sind auf den aufteilenden Eigentümer eines Grundstücks, der die spätere WEG vollmachtlos vertritt, jedenfalls in Fällen wie dem hiesigen übertragbar, in denen der aufteilende Eigentümer bei Entstehung der (werdenden) WEG eine die Genehmigung des schwebend unwirksamen Verwaltervertrags ermöglichende Stimmenmehrheit innehat.

Es ist in einem solchen Fall von dem Inhalt der Erklärung auszugehen, die der Vertreter abgibt und auf deren Richtigkeit der Vertragspartner vertraut. Erklärt der Vertreter neben der Behauptung, Vertretungsmacht zu haben, noch weitere Tatsachen, kann die ihn nach § 179 Abs. 1 BGB grundsätzlich treffende Haftung nur dann in entsprechender Anwendung des § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen werden, wenn der Vertragspartner auch die Unrichtigkeit dieser Umstände kennt. Nur dann ist es gerechtfertigt, dem Gegner des vollmachtlosen Vertreters den ihm durch die Vorschrift des § 179 Abs. 1 BGB gewährten Vertrauensschutz zu versagen. Hat der Vertreter bei dem Vertragspartner dagegen zumindest zum Teil Vertrauen in die Richtigkeit der von ihm abgegebenen Erklärung erweckt, bleibt die Haftung des vollmachtlosen Vertreters bestehen (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 219/87 -, BGHZ 105, 283-290, Rn. 10, juris).

Die Bekl. hat aufgrund der Gesamtumstände bei der Kl. schützenswertes Vertrauen dahingehend erweckt, dass der Verwaltervertrag von der späteren WEG genehmigt würde. So hat sie der Kl. durch die Angabe im Verwaltervertrag, die Kl. sei bereits mit der Teilungserklärung vom 18.9.2013 zur Erstverwalterin bestellt worden, vermittelt, dass die von dem schuldrechtlichen Verwaltervertrag zu trennende organschaftliche Bestellung der Kl. - jedenfalls was die vonseiten der Bekl. vorzunehmende Handlung betraf - bereits (unanfechtbar) erfolgt sei. Soweit die Bekl. behauptet, die Kl. habe die Teilungserklärung gekannt, stellt sich dies lediglich als eine unzutreffende Schlussfolgerung der Bekl. dar; sie ist für die Behauptung auch beweisfällig geblieben. Bei der Kl. hätten an der Angabe, dass sie in der Teilungserklärung zur Verwalterin bestellt worden sei, zwar Zweifel aufkommen können, da die Parteien im Jahr 2013 noch gar nicht in Kontakt standen, eine Bestellung „unbekannterweise“ daher zumindest Anlass für eine Nachfrage aufkommen ließe, ob diese Angabe auch tatsächlich zutrifft, zumal die Kl. diese Bestellung auch hätte annehmen müssen. Letzteres tat die Kl. aber am 13.4.2015 konkludent mit der Unterzeichnung des Verwaltervertrags. Zudem wäre es der Bekl. zwischen dem 13.4.2015 und dem 7.3.2017 als Alleineigentümerin des Grundstücks noch jederzeit einseitig möglich gewesen, die Teilungserklärung dahingehend zu ändern, dass sie die Kl. als Erstverwalterin bestellt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2016 - V ZR 78/16 -, GE 2017, 360, Rn. 25, juris; Staudinger/Rapp [2018] WEG § 8, Rn. 25a). Auch nach dem Entstehen der werdenden WEG hätte die Bekl. bis zum 27.12.2017 aufgrund ihrer Stimmenmehrheit gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 WEG a.F. die bestellte Erstverwalterin abbestellen und die Kl. bestellen können. Angesichts der erheblichen Größe des zu verwaltenden Grundstücks von im Verwaltervertrag genannten 118 Wohneinheiten durfte die Kl. auch davon ausgehen, dass der Bekl. jedenfalls ausreichend Zeit auch nach Begründung der (werdenden) WEG verbleiben würde, in der sie noch Mehrheitseigentümerin sein würde und etwaig erforderliche Maßnahmen hinsichtlich des Verwaltervertrags und der Verwalterbestellung vornehmen könnte.

Ferner haben die Parteien bereits vor dem hier streitgegenständlichen Neubauprojekt hinsichtlich von zwei weiteren Grundstücken ähnlich - jedoch mit der Folge einer wirksamen Bestellung und eines wirksamen Verwaltervertrags zugunsten der Kl. - gehandelt, sodass sich für diese auch insoweit keine Anhaltspunkte für eine unterbleibende Genehmigung des Verwaltervertrags boten.

Dieser Wertung steht auch nicht eine durch das sogenannte Trennungsprinzip im WEG-Verwalterverhältnis begründete Eigenart entgegen. Die Bestellung des Verwalters als Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft und Vertreter der Wohnungseigentümer einerseits und der Verwaltervertrag andererseits sind zu unterscheiden (BGH, Urteil vom 27.2.2015 - V ZR 114/14, NJW 2015, 1378 Rn. 5; BGH, Urteil vom 6.3.1997 - III ZR 248/95, NJW 1997, 2106; vgl. BGH, Urteil vom 5.7.2019 - V ZR 278/17, ZWE 2020, 83 Rn. 40 f.; Bärmann/Becker, 14. Aufl. 2018, WEG § 26 Rn. 22; zahlr. Nachweise bei BeckOGK/Greiner, 1.12.2020, WEG § 26 Rn. 4, der allerdings eine Einheitstheorie vertritt). Die organschaftliche Bestellung des Wohnungsverwalters hat damit keine zwingenden bzw. unmittelbaren Auswirkungen auf die Einzelheiten des Verwaltervertrags und führt auch nicht zwingend zu überhaupt einem solchen Vertragsschluss. Zwar ist sogar ein - anders als die Kl. - wirksam (nach wohl h. M. zum bis zum 30.11.2020 geltenden WEG-Recht) im Rahmen einer Teilungserklärung bestellter WEG-Verwalter dem Risiko ausgesetzt, dass die spätere WEG einen entweder ebenfalls durch den bisherigen Alleineigentümer für die WEG vollmachtlos geschlossenen Verwaltervertrag nicht genehmigt oder einen Verwaltervertrag (insbesondere mangels Einigung über die wesentlichen Konditionen der Vergütung und der Laufzeit) nicht mit ihm abschließt (vgl. BeckOGK/Greiner, Stand 1.4.2020 [Vorfassung], WEG § 26 Rn. 142, Rn. 225 f.; Bärmann/Seuß, 5. Teil. Der Wohnungseigentumsverwalter und seine Pflichten § 28. Der Verwaltervertrag Rn. 46; BeckOK WEG/Müller, Maximilian A., 42. Ed. 1.8.2020 [Vorfassung], WEG § 10 Rn. 605). Selbst ein wirksam bestellter Verwalter kann also nicht zwingend mit dem Abschluss des gewünschten Vertrags rechnen. Er könnte ohne einen Verwaltervertrag nur die übliche und angemessene/branchenübliche Vergütung (§§ 675 Abs. 1, 612 Abs. 2 BGB) verlangen (BGH, Urteil vom 27.2.2015 - V ZR 114/14, NJW 2015, 1378 Rn. 12). Das Gesagte schließt aber nicht grundsätzlich aus, dass ein wirksam bestellter Verwalter den teilenden Eigentümer, mit dem er als vollmachtlosem Vertreter einen Verwaltervertrag namens der WEG unwirksam geschlossen hat, (ebenfalls) gemäß § 179 Abs. 1 BGB als vollmachtlosen Vertreter hinsichtlich einer möglichen Differenz zwischen der vertraglichen und der üblichen Vergütung auf Schadensersatz in Anspruch nehmen könnte.

Der damit dem Grunde bestehende Schadensersatzanspruch der Kl. richtet sich auf das positive Interesse. Sie ist damit so zu stellen, wie sie stünde, wenn der Vertrag mit der WEG wirksam zustande gekommen wäre. Zu ersetzen ist gemäß §§ 249 Abs. 1, 252 BGB der ihr entgangene Gewinn. Dieser hätte sich für die Dauer der beabsichtigten Vertragslaufzeit auf den aus dem Tenor ersichtlichen Betrag belaufen, nämlich das monatlich vereinbarte Entgelt abzüglich eines pauschaliert anzusetzenden Anteils von 20 % für ersparte Aufwendungen sowie abzüglich der im Falle des wirksamen Vertragsschlusses an die Streithelferin zu zahlenden Provision in Höhe von 17.850 €.

a) Der Schadensersatzanspruch besteht für den Zeitraum vom 7.3.2017 bis zum 6.3.2020, mithin für 36 Monate.

aa) Die Bestellung des Erstverwalters war gemäß § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG in der bis zum 30.11.2020 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) lediglich für eine Dauer von drei Jahren zulässig. Die vertragliche Bindung der Wohnungseigentümer an den Verwalter darf ebenfalls nicht über die vorgeschriebene Bestellungszeit hinausgehen (BGH, Beschluss vom 20.6.2002 - V ZB 39/01 -, NJW 2002, 3240). Die im Verwaltervertrag vom 13.4.2015 in Bezug genommene Laufzeit der Bestellung als Erstverwalter aus der Teilungserklärung, die mit Begründung der WEG oder der werdenden WEG beginnen und am 31.12. des darauf folgenden dritten Jahres enden sollte, verstößt gegen diese gesetzliche Höchstgrenze. Eine über das gesetzliche Höchstmaß hinausgehend vereinbarte Laufzeit ist in solchen nicht in Gänze, sondern gemäß § 139 BGB nur (teil-) nichtig. Eine Verwalterbestellung, die über die gesetzlichen Höchstdauern hinausgeht, ist hinsichtlich des übersteigenden Teiles gemäß § 134 BGB nichtig, im Übrigen aber unter Anwendung des § 139 BGB gültig (BeckOK WEG/Elzer, 44. Ed. 2.4.2021, WEG § 26 Rn. 129, m.w.N.; vgl. BeckOGK/Greiner, 1.12.2020, WEG § 26 Rn. 73).

bb) Der Verwaltervertrag war nicht als unter der Bedingung einer ordnungsgemäßen Bestellung der Kl. als WEG-Verwalterin gemäß § 26 WEG a. F. geschlossen anzusehen, da die Bekl. der Kl. durch die Angabe im Verwaltervertrag, die Kl. sei bereits mit der Teilungserklärung vom 18.9.2013 zur Erstverwalterin bestellt worden, vermittelt hat, dass die von dem schuldrechtlichen Verwaltervertrag zu trennende organschaftliche Bestellung der Kl. - jedenfalls was die vonseiten der Bekl. vorzunehmende Handlung betraf - bereits (unanfechtbar) erfolgt sei (s. o.).

cc) Den entgangenen Gewinn der Kl. mindert auch nicht der Umstand, dass die Wohnungseigentümer der WEG nach § 21 Abs. 3 und 5 WEG a. F. möglicherweise hätten verlangen können, dass der Verwaltervertrag im Falle seiner Wirksamkeit aus wichtigem Grund zu einem früheren Zeitpunkt gekündigt werde, wenn es nicht gelungen wäre, die Kl. als Verwalterin in die vorgesehene Organstellung zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 5.7.2019 - V ZR 278/17, ZWE 2020, 83, 88, Rn. 41). Es hing nämlich ausreichend lange allein vom Willen der Bekl. ab, diesen Zustand des Auseinanderfallens von organschaftlicher Bestellung und schuldrechtlichem Verwaltervertrag zu vermeiden (s. oben), dass sie sich gegenüber der Kl. treuwidrig verhalten hätte und tatsächlich hat, indem sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machte. Sie kann sich daher jedenfalls im vorliegenden Schadensersatzfall auf einen solchen wichtigen Grund nicht berufen.

Eine ordentliche Kündigung vor Ablauf der Dauer der Erstverwalterbestellung von drei Jahren war im Verwaltervertrag nicht vorgesehen; der seit 1.12.2020 geltende § 26 Abs. 3 WEG findet vorliegend zeitlich keine Anwendung.

b) Zugrunde zu legen sind für den entgangenen Gewinn 70 Teileigentumseinheiten zu je 5 € pro Monat und 119 Wohneinheiten zu 21 € pro Monat. Dass das Grundstück in 119, nicht aber 118 Wohneinheiten aufgeteilt worden ist, wie im Verwaltervertrag genannt, ist unstreitig, zudem auch aus der Teilungserklärung ersichtlich sowie für die gezahlte Provision zugrunde gelegt.

c) Für Aufwendungen, die sich die Kl. aufgrund der unterbliebenen Durchführung der Verwaltertätigkeit erspart hat, ist im Wege gerichtlicher Schätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO mit dem von ihr pauschal, unter Berufung auf das BayObLG, Beschluss vom 29.9.1999 - 2Z BR 29/99, NZM 2000, 48, bemessene Anteil von 20 % anzusetzen. Der Abzug von 20 % erfolgt - wie von der Kl. zuletzt auch im Schriftsatz vom 10.5.2019 berechnet - an der monatlichen Vergütung, nicht von dem bereits um die Provision geminderten Betrag. Höhere als die von der Kl. angesetzten Ersparnisse und einen anderweitigen Erwerb (vgl. § 615 Satz 2 BGB) hat die insoweit darlegungsbelastete Bekl. nicht hinreichend dargetan. Sie hat zunächst lediglich ins Blaue hinein behauptet, von anderweitigen Einkünften der Kl. sei wegen der Größe ihres Gewerbebetriebs auszugehen. Nach der Angabe der Kl., diese habe sich erfolglos um anderer Verwalteraufträge bemüht, ist sie dem nicht mehr substantiiert entgegengetreten (Schriftsatz vom 7.3.2010). Soweit die Bekl. zudem behauptet, die Kl. habe mehr als die unstreitige eine Angestellte und habe sich eine Teilzeitkraft erspart, stellt sich dies ebenfalls als bloße Vermutung dar, für welche sie zudem keinen zulässigen Beweis angetreten hat. Die Geschäftsführer der Bekl. sind als Zeugen aufgrund ihrer Organstellung bei der Bekl. untauglich.

d) Im Falle des wirksamen Zustandekommens des Verwaltervertrags wäre die Kl. mit einem Anspruch der Streithelferin der Bekl. in Höhe von 17.850 € netto als Maklerlohn gemäß § 652 BGB belastet, welcher daher ihren entgangenen Gewinn mindert. Die Rechtsauffassung der Kl., die sich diese Position einerseits auf ihren entgangenen Gewinn anrechnen lassen will, andererseits aber meint, sie müsse, weil sie den Betrag tatsächlich gezahlt habe, doch wieder hinzugerechnet werden, ist unzutreffend. Da der Verwaltervertrag nicht wirksam zustande gekommen ist, schuldete die Kl. der Streithelferin auch keinen Maklerlohn, § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dass sie diesen an die Streithelferin bezahlt hat, ändert im Verhältnis zur Bekl. nichts.

e) Es ergibt sich damit folgende Rechnung: 119 x 21 € + 70 x 5 € > 2.840 € (diesen Betrag legt die Kl. ihrer Berechnung monatlich zugrunde) x 36 = 102.240 € x 80 % = 81.792 € - 17.850 € = 63.942 €.

2. Ein weitergehender Anspruch der Kl. ergibt sich auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen. Ein von der Kl. angeführter Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB kommt mangels Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien nicht in Betracht; jedenfalls richtete sich die Schadensberechnung nach den gleichen Grundsätzen wie zu § 179 Abs. 1 BGB. Ein Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung (culpa in contrahendo, §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, § 311 BGB) wäre lediglich auf das - hier nicht geltend gemachte - negative Interesse gerichtet.

3. Ein Anspruch der Kl. gegen die Bekl. auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz besteht auf einen Hauptforderungsbetrag betreffend die Monate März 2017 bis August 2018 (Klageantrag zu 1.; 18 Monate) in Höhe von 31.971 € (63.942 € : 2) gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ab dem Tag nach Klagezustellung, durch welche die Rechtshängigkeit der Klage begründet worden ist (§§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1, 222 Abs. 1 ZPO, § 187 Abs. 1 BGB).

Ein in der Höhe darüber hinausgehender Anspruch auf Verzinsung mit 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB liegen nicht vor, da es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt. Entgeltforderungen sind Forderungen, die auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine Leistung, das heißt insbesondere die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen im weiten Sinne gerichtet sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 545/16, juris Rn. 31 m.w.N.). Schadensersatzansprüche - wie hier vorliegend - sind keine Entgeltforderungen in diesem Sinne (ThürOLG, Urteil vom 30. Juni 2016 - 1 U 66/16, juris Rn. 74; OLG Celle, Urteil vom 27.9.2018 - 11 U 36/18, Rn. 7 f., juris; BeckOGK/Dornis, 1.3.2020, BGB § 286 Rn. 2027; MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 286 Rn. 82).

Der Kl. steht ein weiterer Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jährlich hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachten Teils der Klageforderung gemäß § 291 ZPO auf monatlich jeweils 1.776,17 € bzw. 1.776,16 € (12 x aufgerundet, 6 x abgerundet) zu, nicht aber vor Eintritt der (fiktiven) vertraglichen Fälligkeit ihrer jeweiligen Forderungen, da sie nicht besserzustellen ist als im Falle einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags.

Für den Monat September 2018 beginnt die Verzinsung mit dem 14.9.2018 (Tag nach Klagezustellung). Eine frühere Verzinsung scheidet aus. Die Voraussetzungen eines Verzugs der Bekl. gemäß §§ 286 Abs. 1, 2, 288 Abs. 1 ZPO lagen vorher nicht vor. Eine Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit war nicht entbehrlich; eine Leistungszeit war nicht - vertraglich - nach dem Kalender bestimmt, da es sich um eine Schadensersatzforderung handelt.

Hinsichtlich der weiteren Monate Oktober 2018 bis Februar (einschließlich 6.3.) 2020 beginnt die Verzinsung, wie beantragt, jeweils am 5. eines Monats, da sich die Kl. den monatlichen Betrag an diesem Tag aus dem Hausgeldkonto hätten entnehmen und damit ab diesem Tag wirtschaften können.

Auch der unwirksam eingesetzte WEG-Verwalter kann Verdienstausfall erstattet verlangen.

Klägerin ist eine WEG-Verwalterin, welche die beklagte Bauträgerin für drei Jahre bestellte. Die Klägerin erhielt unter dem 13. April 2015 eine Verwaltervollmacht. Am 7. März 2017 wurde die erste Wohnungseigentumseinheit an den Erwerber übergeben. Die Klägerin lud zur Versammlung für den 20. Oktober 2017 ein, dennoch wiesen einige Wohnungseigentümer die Ladung zurück. Die WEG, an welcher die Beklagte bis zum 27. Dezember 2017 mit mehr als 50 % beteiligt war, genehmigte den Verwaltervertrag vom 13. April 2015 mit der Klägerin trotz deren Aufforderung nicht. Die Klägerin meint, die Beklagte hafte aufgrund ihres Handelns entsprechend § 179 BGB, weil sie für die noch nicht existente WEG ohne Vertretungsmacht gehandelt habe.

Die Klage hat zum überwiegenden Teil Erfolg. Die Beklagte handelte bei Abschluss des Verwaltervertrags vom 13. April 2015 als vollmachtlose Vertreterin für die damals im Rechtssinne noch nicht vorhandene WEG. Nachdem die vertretene WEG im Laufe des Jahres 2017 zumindest als werdende WEG nach damaliger Rechtsauffassung entstanden war, genehmigte diese trotz dahingehender Aufforderung der Klägerin den schwebend unwirksamen Verwaltervertrag nicht. Die fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von der fehlenden Existenz der vertretenen WEG führt nicht zu einem Anspruchsausschluss nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Beklagte hat aufgrund der Gesamtumstände bei der Klägerin schützenswertes Vertrauen dahingehend erweckt, dass der Verwaltervertrag von der späteren WEG genehmigt würde, zumal sie im Verwaltervertrag angegeben habe, die Klägerin sei bereits mit der Teilungserklärung zur Erstverwalterin bestellt worden. Zudem wäre es der Beklagten zwischen dem 13. April 2015 und dem 7. März 2017 als Alleineigentümerin des Grundstücks einseitig möglich gewesen, die Teilungserklärung dahin zu ändern, dass die Klägerin wirksam zur Verwalterin eingesetzt wird.

Seit dem 1. Dezember 2020 entsteht die WEG als juristische Person auf einen Schlag mit der Anlage der Wohnungsgrundbücher beim Grundbuchamt, es gibt also davor keine bloß „werdende“ Gemeinschaft. Dagegen gibt es nach § 8 Abs. 3 WEG n. F. weiterhin werdende Wohnungseigentümer, sobald eine Auflassungsvormerkung eingetragen und der Besitz übertragen, der Eigentumsübergang aber noch nicht im Grundbuch eingetragen ist.

VRiKG a. D. Dr. Lothar Briesemeister