Verdacht auf Tötung des Vermieters rechtfertigt fristlose Kündigung, gewerbliches Mietrecht

Besteht gegen den Geschäftsführer des Mieters der dringende Tatverdacht, den Vermieter getötet zu haben, rechtfertigt dies eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses über Gewerberäume. Die Grundsätze der Verdachtskündigung aus dem Arbeitsrecht können auf das gewerbliche Mietrecht übertragen werden, so dass es hier nicht des Beweises einer schweren Pflichtverletzung bedarf.

(Leitsatz der Redaktion)

I. Die Kl. verlangen Räumung und Herausgabe von Gewerberäumen in Stadt1.

1. Herr A hatte bei den Kl. in der Liegenschaft, Straße1, Stadt1 die Halle 1 mit Grube und angrenzendem Lager, Büro, Teeküche, WC, Waschraum, Heizungsraum, Elektro-Hausanschluss und Gartengeräteraum, im Erdgeschoss gelegen, sowie die entsprechenden Flächen der Halle im 1. und 2. Obergeschoss, die Halle 3 (Fahrzeughalle) als auch die Halle 2 durch schriftlichen Mietvertrag vom 20.1.2011 angemietet. […] Die monatliche Grundmiete wurde seinerzeit auf 3.500 € festgelegt.

Die Bekl. wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 22.11.2011 als „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“, und zwar haftungsbeschränkte UG gegründet und zunächst deren Alleingesellschafter B als von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter, alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer bestellt. Am 31.11.2012 wurde im Handelsregister die Bestellung von Herrn A als Geschäftsführer eingetragen. Der Alleingesellschafter B veräußerte seinen Gesellschaftsanteil im Wert von 1.000 € durch notariellen Vertrag des Notars C zu Stadt2 (Hessen) vom 13.5.2014 […] für 1.000 € an Frau E.

2. Die Kl. führten vor dem Landgericht Stadt3 in dem Verfahren .../14 gegen die Bekl. als dortige Bekl. zu 2.) und gegen den jetzigen Geschäftsführer der Bekl., Herrn A als dortigen Bekl. zu 1.) einen Räumungsrechtsstreit. Im Termin vom 4.2.2015 erklärte Herr A, dass sich auf dem Gelände der Mietsache Winterreifen für einen Marke1, ein Schutzgasschweißgerät, ein Motorrad der Marke2, ein Pkw Marke3 Typ1 sowie ein motorgetriebener Schleppkuli zum Rangieren von Kleinfahrzeugen befänden […].

Die Parteien des dortigen Rechtsstreits schlossen sodann einen Vergleich, nach dessen Ziff. 1. Einigkeit bestand, „dass mit Abschluss des Vergleiches sämtliche bis heute entstandenen wechselseitigen Ansprüche aus dem Mietverhältnis erledigt“ seien. Herr A verpflichtete sich in Ziff. 2. des Vergleichs, an die Kl. 20.000 € zu zahlen, wobei die Verpflichtung entfallen sollte, falls der Bekl. bis zum 31.5.2015 an die Kl. drei im Vergleich näher aufgelistete Motoren (2 Motoren für einen Marke4 Oldtimer und einen Flugzeugmotor) herausgebe. In Ziff. 5 wurde die Herausgabe eines Werkzeugwagens vereinbart. Im Übrigen enthält der Vergleich folgende weitere Regelungen: „[…]

6. Die Bekl. verpflichten sich als Gesamtschuldner, die streitgegenständliche Liegenschaft […] mit folgenden aufstehenden Gebäuden […] zu räumen und an die Kl. herauszugeben, nebst sämtlicher Schlüssel […].

7. Die Kl. gestatten dem Bekl. zu 1.) [= A], die streitgegenständliche Liegenschaft, so wie sie in vorstehender Ziff. 6. beschrieben, weiterhin zum Betrieb eines Kfz-Handels mit Werkstatt zu nutzen [Hervorhebung durch das Gericht]. Diese Gestattung umfasst nicht die Halle 2, wie sie auf den diesem Vergleich beigefügten Lichtbild markiert ist.

Das Nutzungsverhältnis soll den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Gewerberaummiete unterliegen.

8. Der Bekl. zu 1.) [= A] verpflichtet sich, für die Nutzung der Liegenschaft eine monatliche Nutzungsentschädigung, jeweils fällig bis zum 5. Kalendertag eines Monats, beginnend ab Januar 2015, zu zahlen [Hervorhebung durch das Gericht], und zwar in Höhe von monatlich 2.000 € zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer im Jahr 2015, 2.500 € zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer im Jahr 2016, 3.000 € zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer im Jahr 2017.

Dabei besteht zwischen den Parteien Einigkeit, dass der Mietzins für den Monat Januar 2015 fällig ist gemeinsam mit dem Mietzins für den Monat März 2015 und der Mietzins für den Monat Februar 2015 gemeinsam mit dem Mietzins für den Monat April 2015.

Außer dieser Nutzungsentschädigung hat der Bekl. zu 1.) [= A] die auf die überlassenen Räumlichkeiten entfallenden Betriebskosten gemäß § 2 der Betriebskostenverordnung zu tragen. [Hervorhebung durch das Gericht]. Dies umfasst nicht die Betriebskosten, die auf die Halle 2 entfallen.

9. Die Kl. verpflichten sich, von dem in vorstehender Ziff. 6. geschaffenen Räumungs- und Herausgabetitel nur Gebrauch zu machen, sofern der Bekl. zu 1.) [= A] mit der Zahlung der für die Jahre 2015-2017 vereinbarten monatlichen Nutzungsentschädigung in Höhe eines Betrages von mehr als einer Monatsentschädigung mehr als einen Monat in Verzug gerät.

10. Der Bekl. zu 1.) [= A] verpflichtet sich, […] herzustellen und dafür Sorge zu tragen, dass das an der Rückseite der Halle 2 vorhandene Lichtband nicht mit Gegenständen jedweder Art zugestellt wird.

Darüber hinaus verpflichtet er sich, den Kl. jederzeit in zumutbarer Weise Zugang zur Halle 2 zu gewähren.

11. Die Kl. verzichten auf ein etwaiges Recht zur ordentlichen Beendigung des vorstehend begründeten Nutzungsverhältnisses.

12. Sofern das Nutzungsverhältnis bis zum 31. Dezember 2017 fortbesteht, wandelt es sich ab dem 1. Januar 2018 in ein ordentliches Mietverhältnis. Für dieses gehen die vorstehend für das Nutzungsverhältnis getroffenen Abmachungen vor, außerdem die gesetzlichen Regelungen für gewerbliche Mietverhältnisse [Hervorhebung durch das Gericht] und darüber hinaus Folgendes:

a) Das ordentliche Kündigungsrecht der Kl. ist bis zum 31. Dezember 2027 ausgeschlossen.

b) Die monatlich im Voraus, spätestens bis zum 5. Kalendertag eines Monats zu zahlende Miete beträgt ab Januar 2018 3.500 € zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer.

c) Auf Verlangen einer der Parteien des Mietverhältnisses erhöht oder ermäßigt sich die Miete entsprechend der Veränderung des Verbraucherpreisindexes […] nach oben und unten. Eine Anpassung der Miete kann erstmals zum 1. Januar 2021 und darf frühestens nach der letzten Veränderung verlangt werden. Die Änderung gilt ab dem auf das Verlangen folgenden Monat.

13. Mit Beginn des Mietverhältnisses zum 1. Januar 2018 ist der in Ziff. 6. dieses Vergleiches geschaffene Räumungs- und Herausgabetitel wirkungslos.

[…]“

Das Rubrum des Vergleichs weist B noch als Geschäftsführer der Bekl. (die dortigen Bekl. zu 2.) aus.

3. Bereits mit Schreiben vom 7.5.2015 […] kündigte der Kl.vertreter das nach dem Inhalt des Vergleiches vor dem Landgericht Stadt3 am 4.2.2015 begründete Nutzungsverhältnis gegenüber Herrn A und forderte ihn zur Räumung und Herausgabe bis zum 20.5.2015 auf. Er stützte diese Kündigung auf die Nichterfüllung der in dem Vergleich aufgelisteten Punkte:

- es fehlten die Winterreifen mit Alufelgen für den Marke1;

- es fehle das Schutzgasschweißgerät Marke5;

- die Elektrobatterie für das Motorrad Marke2 sei entfernt und nicht neu geliefert;

- der Werkzeugwagen, Fabrikat Marke6, sei nicht bis zum 30.4.2015 herausgegeben;

- einem von den Kl. beauftragter Handwerker sei der Schlüssel für den Hausanschlussraum weggenommen worden, als dieser den Elektrozähler für die benutzte Halle 2 habe setzen wollen, auf die Trennung des Elektrozählers seien die Kl. allerdings angewiesen;

- A habe die Schlösser für die beiden äußeren Rolltore der Halle 2 zugeschweißt und diesen Zustand trotz Aufforderung nicht beseitigt;

- die beschädigte Hallentrennwand zwischen Hallen 2 und 3 sei nicht repariert;

- ein Termin für die Elektro-Zähler-Setzung sei trotz mehrfacher Aufforderung nicht benannt worden;

- trotz Aufforderung seien die Reklameschilder auf dem Dach der Halle 2 nicht entfernt;

- trotz wiederholter Aufforderung seien die beiden äußeren Rolltore der Halle 2 versperrt, so dass den Kl. der Zugang zu diesem Hallenteil von außen nicht möglich sei;

- A sei trotz mehrfacher Aufforderung der Verpflichtung aus dem Vergleich, das an der Rückseite der Halle 2 vorhandene Lichtband von Gegenständen freizumachen, nicht nachgekommen;

- den Kl. sei nicht zumutbar, das Nutzungsverhältnis fortzusetzen.

Mit Schreiben vom 14.1.2016 […] sprach der Kl.vertreter gegenüber A erneut eine fristlose Kündigung des Nutzungsverhältnisses mit der Begründung aus,

- der Bekl. habe trotz mehrfacher Aufforderung keine Möglichkeit eingeräumt, einen Elektrozähler in dem vorgesehenen Raum setzen zu können;

- nach wie vor werde die Halle Nr. 2 mit Fahrzeugen blockiert, die nach dem Inhalt des Vergleichs hätten entfernt werden müssen;

- nach wie vor seien entgegen der Verpflichtung im Vergleich die Lichtbänder an der rückseitigen Hallenwand bislang nicht geräumt;

- A sei einer weiteren Verpflichtung, gemäß dem Inhalt des Vergleiches 1.000 € zu zahlen, nicht nachgekommen, wobei die eingeleitete Zwangsvollstreckung fruchtlos verlaufen sei.

4. Rechtsanwalt D erstattete im Auftrag des Amtsgerichts Stadt3 in dem von den Kl. eingeleiteten Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen des A, Aktenzeichen .../18 unter dem 8.6.2018 - bei Gericht eingegangen am 11.6.2018 - ein abschließendes Sachverständigengutachten […] und gelangte zu dem Ergebnis, dass bei dem Schuldner „unschwer die bestehende Zahlungsunfähigkeit“ festzustellen sei, zumal dieser am 12.4.2016 vor dem Obergerichtsvollzieher F in dem Verfahren ... die eidesstattliche Versicherung über seine Vermögensverhältnisse abgegeben habe. Bei einer Gegenüberstellung verschiedener Werte sei erkennbar, dass eine zur Eröffnung des Verfahrens hinreichende Masse zwar aktuell nicht vorhanden sei, jedoch durch die Verwertung des Fahrzeugbestandes erwirtschaftet werden könne. Vor dem Hintergrund seiner Erhebung regte er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an. Hierbei ging der Bericht allerdings davon aus, dass zwischen den Parteien ein Mietverhältnis bestehe und nicht mit dem Insolvenzschuldner. Wegen der weiteren Details wird auf den Inhalt des Insolvenzfachgutachtens vom 8.6.2018 […] Bezug genommen.

Das Amtsgericht Stadt3 eröffnete durch Beschluss vom 10.10.2018 das Insolvenzverfahren (nicht bei der Akte).

5. Der Kl. zu 1.) übermittelte Herrn A am 8.9.2016 die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2015 […] über eine Nachforderung i.H.v. 2.339,34 € und am 15.1.2017 die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2016 […] über eine Nachforderung für 2.557,59 €. Am 20.2.2019 folgte die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2018 […] über eine Nachforderung von 3.309,01 €.

Mit Schreiben vom 28.2.2017 […] sprach der Kl.vertreter namens seiner Mandanten im Hinblick auf die nicht beglichenen Nebenkosten für die Jahre 2015 und 2016 die dritte fristlose Kündigung des Nutzungsverhältnisses aus und setzte eine Frist zur Räumung und Herausgabe bis zum 31.3.2017.

Mit Schreiben vom 1.3.2017 […] sprach der Kl.vertreter namens seiner Mandantin unter Berufung auf die nach wie vor nicht beglichenen Nebenkosten für zwei Jahre und darüber hinaus mit dem Argument, nicht die Bekl., sondern ein Dritter habe die Nutzungsentschädigung gezahlt, die vierte fristlose Kündigung des Nutzungsverhältnisses gegenüber A aus und stützte diese zusätzlich auf den Umstand, dass der Kündigungsgegner die Vermögensauskunft erteilt habe. Dies verband er mit einer Räumungsaufforderung auch gegenüber der Bekl. mit Schreiben vom 1.3.2017 […] unter Bezugnahme auf die ausgesprochene fristlose Kündigung gegenüber ihrem Mieter.

Mit Schreiben vom 19.2.2019 […] wandte sich der Kl.vertreter an die Bekl., verwies darauf, dass das Objekt derzeit ohne Vereinbarung genutzt werde und forderte sie auf, ein monatliches Nutzungsentgelt von 4.000 € zuzüglich Umsatzsteuer sowie eine Betriebskostenvorauszahlung i.H.v. 300 €, insgesamt 5.060 € zu zahlen und bot der Bekl. den Abschluss eines Mietvertrages an.

Mit Schreiben vom 10.5.2019 wiederholte der Kl.vertreter gegenüber der Bekl. seine Aufforderung zur Räumung und Herausgabe des Grundstücks […].

Mit Schreiben vom 14.1.2020 […] übermittelten die Kl. dem Geschäftsführer der Bekl. die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2019, welche mit einem Betrag i.H.v. 3.366,34 € schloss.

Die Kl. haben während des laufenden Berufungsverfahrens weitere Kündigungen ausgesprochen, so mit Schreiben vom 19.8.2020 […] und diese auf die nicht bezahlten Nebenkosten für das Jahr 2017, die Restzahlungen für weitere Jahre, die nicht zurückgegebenen Oldtimer-Motoren und den Flugzeugmotor bzw. eine Entschädigungszahlung in Höhe von 20.000 €, ein nicht zurückgegebenes Schweißgerät und nicht zurückgegebenen Werkzeugschrank, die widerrechtlich verschweißten Schlösser zur Tür in der Halle 2, eine beschädigte Wand in der Halle, zwei durch Einbau einer Verbindungstür zur Halle 3 verursachte Beschädigungen, ohne Zustimmung angebrachte Werbemaßnahmen, die Beschädigung der Bodenplatte in Halle 3, Behinderung des Elektrikers beim Zählereinbau in der Halle 2 und die dauerhafte Behinderung von zwei Zugängen gestützt.

Gegen Ende des Berufungsverfahrens ist folgender Sachverhalt bekannt geworden: Am 21.1.2021 fuhr der Kl. mit seinem Marke1 von zu Hause weg, nachdem er sich von der Kl. verabschiedet und erklärt hatte, er wolle zu dem streitgegenständlichen Grundstück fahren, um in seinem Hallenteil an seinem Oldtimer zu arbeiten. Als er nach mehreren Stunden nicht mehr zurückkam und auch über sein Mobiltelefon nicht mehr erreichbar war, erstattete die Kl. eine Vermisstenanzeige bei der Polizei. Nachdem sein verlassenes Fahrzeug und sein Mobiltelefon nach einer eingehenden Suche durch die Polizei an zwei anderen Orten in Stadt4 aufgefunden wurden, der Kl. selbst aber nach wie vor verschwunden blieb und auch die Suche nach seiner Leiche ergebnislos geblieben war, gelangten die Strafverfolgungsbehörden zu dem Ergebnis, der Kl. könne einem Kapitalverbrechen zum Opfer gefallen sein. Hierüber wurde in der Lokalpresse und im X berichtet. Die Staatsanwaltschaft Stadt3 ermittelt nunmehr gegen den Geschäftsführer der Bekl. A wegen des Verdachts des Totschlages (Az. .../21). Dieser befindet sich aufgrund des antragsgemäß erlassenen Haftbefehls des Amtsgerichts Stadt3 als dringend Tatverdächtiger mittlerweile in Untersuchungshaft. Über den Kl.vertreter ist mit Schriftsatz vom 2.3.2001 […] eine auf diesen Sachverhalt gestützte weitere fristlose Kündigung ausgesprochen worden.

Die Kl. haben behauptet, der im ersten Prozess als Bekl. zu 1.) beteiligte Geschäftsführer der Bekl., Herr A, sei seinen, aber auch die jetzige Bekl. sei ihren Verpflichtungen aus dem Vergleich nicht nachgekommen. Der Bekl., aber auch Herrn A […] sei aus verschiedenen Rechtsgründen mehrfach gekündigt worden, nachdem über das Vermögen des Herrn A das Insolvenzverfahren vom Amtsgericht Stadt3 (.../18) eröffnet worden sei. Zwischen den Kl. und der Bekl. sei kein irgendwie geartetes Nutzungsverhältnis zustande gekommen. Die Bekl. habe den Kl. die eigene Nutzung aufgedrängt. Sie räume trotz wiederholter Aufforderungen, zuletzt mit Schreiben vom 10.5.2019, nicht, zahle zwar die Nutzungsentschädigung, die Nebenkosten aber nicht oder nur in beschränktem Umfang. Die Nebenkostennachforderungen wiesen einen Gesamtumfang von rund 8.000 € auf. Der Insolvenzverwalter über das Vermögen des A habe das Vertragsverhältnis nicht fortgeführt.

[…]

Die Kl. haben beantragt,

I. die Bekl. zu verurteilen, folgende Räume und Grundstücksflächen zu räumen und an die Kl. herauszugeben:

1. Grundstück, Straße1, Stadt1, bestehend aus

2. a) Halle 1 mit Grube und angrenzendem Lager, Büro, Teeküche, WC, Waschraum, Heizungsraum, Elektro-, Hausanschluss- und Gartengeräteraum, sämtlich im Erdgeschoss,

b) Fahrzeughalle 3,

c) Bürogebäude;

II. die Bekl. weiter zu verurteilen, sämtliche Schlüssel zur Hoftoranlage, zum Hausanschlussraum, zum Bürogebäude EG, zum Hallenzugang der Halle 1 vom Treppenhaus sowie die Drücker (2 Stück) der Sektionaltore sowie 3 Stück für die Hoftoranlage herauszugeben.

Die Bekl. hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Bekl. hat die offenen Nebenkostenforderung bestritten und die Ansicht vertreten, die Bekl. habe ein Recht zum Besitz an den Gewerberäumen, und könne diesen aus dem Vertragsverhältnis mit A ableiten. Der geschlossene Vergleich aus dem Jahre 2015 sei dahingehend auszulegen.

[…]

Das Landgericht hat durch das am 19.12.2019 verkündete (Bl. 93 d.A.) Urteil (Bl. 94 ff. d.A.) die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Kl. hätten einen Rückgabeanspruch aus einem früheren Vertragsverhältnis mit der Bekl. nicht dargelegt und könnten die Herausgabe von der Bekl. auch nicht aus der Beendigung des Mietverhältnisses mit dem Geschäftsführer verlangen, da sich nach ihrem Vortrag nicht feststellen lasse, dass jener zur Herausgabe verpflichtet sei. Es fehle an einer ausreichenden Darlegung, dass das Vertragsverhältnis mit dem Geschäftsführer wirksam beendet worden sei, gleichfalls fehle eine Darlegung, dass keine Umwandlung in ein Mietverhältnis erfolgt sei. Es sei ferner nicht ausreichend, sich auf die Insolvenz des Geschäftsführers zu berufen, weil die Nutzung durch diesen fortgesetzt worden sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von A, weil nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO Miet- oder Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestünden. Es sei unerheblich, sofern der Kl. vortrage, der Insolvenzverwalter habe das Mietverhältnis nicht fortgesetzt. Vielmehr ergebe sich aus § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO, dass ein Miet- oder Pachtverhältnis von dem Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung gekündigt werden könne, wobei die Kündigungsfrist drei Monate zum Monatsende betrage, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich sei. Es fehle nachvollziehbarer Vortrag, welcher Vorgang zu einer Beendigung des Nutzungs- oder Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem Geschäftsführer geführt hätten.

Der bloße Verweis auf erklärte Kündigungen, wem auch immer gegenüber, und ein Verweis auf Anlagen reiche nicht aus. Es fehle eine Darlegung, welche Zahlungsrückstände zu einer Kündigung berechtigt haben sollen. Die Bekl. habe ausdrücklich bestritten, dass überhaupt Zahlungsrückstände bestanden hätten. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, das Vorbringen des Kl. schlüssig zu machen und sich die Informationen aus den Anlagen zu erarbeiten. Vollkommen offen bleibe, woraus und für welchen Zeitraum sich der streitige Rückstand i.H.v. 8.000 € für die Betriebskosten ergeben solle. Es sei weder schlüssiger Vortrag der Kl. noch ein Beweisangebot erfolgt.

Ein Herausgabeanspruch aus Eigentum könnten die Kl. nicht geltend machen. Wegen der weiteren Ausführungen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Gegen dieses ihm am 30.12.2019 […] zugestellte Urteil richtet sich die am 21.1.2020 […] eingelegte und am 25.2.2020 […] begründete Berufung, mit der die Kl. ihr erstinstanzliches Ziel der Räumung und Herausgabe weiterverfolgen.

Sie rügen Verfahrensfehler, weil das Landgericht vor der abschließenden Entscheidung keine Hinweise erteilt habe, der Vortrag könne in tatsächlicher oder rechtlicher Sicht unzureichend sein, insbesondere eines Hinweises, soweit das Gericht die behaupteten Zahlungsansprüche, die den ausgesprochenen Kündigung dem Herausgabeverlangen zugrunde gelegt hätte, für nicht ausreichend substantiiert vorgetragen erachtet habe. Aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2015, 2016 und 2018 i.H.v. 2.339,34 €, 2.557,59 € und 3.309,01 €, mithin in Höhe von insgesamt 8.195,94 € sei durch Vorlage der Anl. K8 bis K 10 zum Schriftsatz vom 5.12.2019 vorgetragen worden und hierauf zu verweisen. Dass die Nebenkosten den Geschäftsführer der Bekl. nie erreicht hätten, sei nicht behauptet worden. Gegen die Abrechnungen seien zu keiner Zeit Einwände erhoben worden. Damit seien die Abrechnungen als zugegangen, richtig und vollumfänglich fällig. Zahlungsverzug bestehe. Der Substantiierung des Vorbringens durch eine Anlage genüge.

Nach dem Vergleichstext könnte man meinen, allein der Geschäftsführer der Bekl. Herr A habe die Räumlichkeiten zukünftig nutzen dürfen. Er habe allerdings verschwiegen, bereits seit langem dauerhaft zahlungsunfähig und somit insolvent zu sein. Das müsse bei Auslegung des Vergleichs berücksichtigt werden. Selbst bei Annahme einer Nutzungsvereinbarung nur zwischen den Kl. und dem Geschäftsführer der Bekl. A sei über die Duldung, dass allein die Bekl. die Nutzung vorgenommen und hierfür gezahlt habe, ein faktisches Vertragsverhältnis mit ihr und den Kl. zustande gekommen. Denn dem Geschäftsführer habe keine Berechtigung zur Gestattung der Nutzung der Räume ohne Zustimmung der Kl. zugestanden. Er habe sie auch nicht an die Bekl. untervermieten dürfen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Insolvenzverwalter gehe von einem Vertragsverhältnis zwischen den Kl. und der Bekl. aus, was sich aus seinem Bericht vom 8.6.2018 auf S. 3 unten ergebe. Möge das Untermietverhältnis von 2011 bis zum Vergleichsschluss bestanden haben, so habe es danach nicht mehr bestanden. Das Mietverhältnis sei vom Insolvenzverwalter aus der Masse entlassen worden, was sich auch aus dem Beschluss des Amtsgerichts Stadt3 vom 10.10.2018 ergebe. § 112 InsO sei einschlägig. Weder die Bekl. noch Herr A habe Nutzungsentschädigung gezahlt, geschweige denn die Nebenkosten. Derzeit bestünden auch erhebliche Zahlungsrückstände, die die Höhe zweier Monatsmieten überstiegen. Das Halten gefährlicher Hunde auf dem Gelände verhinderte einen Zutritt insgesamt und störte das Nutzungsverhältnis anderer Berechtigter. Die Kl. nimmt erneut auf ihre Kündigungen vom 7.5.2015, 14.1.2016, 28.2.2017, 1.3.2017 und 10.5.2019 gemäß Anl. K3-K7 Bezug. Unter Berücksichtigung der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2019 gemäß Rechnung vom 14.1.2020 betrage der Saldo nunmehr 11.562,28 €. Es werde erneut die fristlose Kündigung ausgesprochen.

Die Kl. und die Berufungskl. beantragen, das am 19.12.2019, Az. 7 O 916/19 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau abzuändern und

I. die Bekl. zu verurteilen, folgende Räume und Grundstücksflächen zu räumen und an sie herauszugeben:

1. Grundstück, Straße1, Stadt1, bestehend aus

2. a) Halle1 mit Grube und angrenzendem Lager, Büro, Teeküche, WC, Waschraum, Heizungsraum, Elektro-, Hausanschluss- und Gartengeräteraum, sämtlich im Erdgeschoss,

b) Fahrzeughalle 3,

c) Bürogebäude;

II. die Bekl. weiter zu verurteilen, sämtliche Schlüssel zur Hoftoranlage, zum Hausanschlussraum, zum Bürogebäude EG, zum Hallenzugang der Halle1 vom Treppenhaus sowie die Drücker (2 Stück) der Sektionaltore sowie 3 Stück für die Hoftoranlage herauszugeben;

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Hanau zurückzuverweisen.

Die Bekl. und Berufungsbekl. beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Bekl. verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und verweist darauf, dass es auf das Vorbringen der Kl. im Schriftsatz vom 15.12.2019 im Hinblick auf den Zugang am 13.12.2019 angesichts des zunächst auf den 12.12.2019 anberaumten Verkündungstermins keine Möglichkeit zur Erwiderung gegeben habe. Es bestünden mittlerweile Bedenken an der Zulässigkeit der Klage, weil zwischen den Kl. und dem Mieter A ein Räumungsrechtsstreit über die Mietsache unter dem Az. .../15 rechtshängig sei, in dem sich die Kl. hinsichtlich ihres Räumungs- und Herausgabeverlangens auf die Kündigung vom 7.5.2015 beriefen, und mit Schriftsatz vom 5.12.2019 in diesem Verfahren ebenfalls auf diese Kündigung. Die in der Berufungsbegründung formulierte Kündigung sei nicht hinreichend bestimmt; es sei unklar, wer Empfänger sei. Es werde bestritten, dass Rückstände mit Mietzahlungen bestünden. Die vorgelegten Betriebskostenabrechnungssalden seien keine Bestandteile der vereinbarten Miete. Es sei nicht veranlasst, eine Abrechnungsseite aus der Betriebskostenabrechnung rechtlich anders zu behandeln als einen solchen, der als Abrechnungsspitze zahlbar werde, wenn über Vorauszahlung abzurechnen sei. Es werde bestritten, dass die dem Schriftsatz vom 5.12.2019 beigefügten Betriebskostenabrechnungen dem Mieter A je zugegangen seien. Jener habe im Übrigen im Schriftsatz vom 20.4.2020 außergerichtlich Stellung genommen. Die Kl. hätten nach wie vor weder etwas zum Rückstand mit den Mietzahlungen noch zum Verzug vorgetragen. Selbst für den Fall des Zugangs der Betriebskostenabrechnung wären der Zahlungssaldo für die Abrechnung 2015 spätestens seit dem 1.1.2020 verjährt. Die Richtigkeit der auf die Bekl. umgelegten Fläche werde gerügt. Pflichtverletzungen könnten der Bekl. nicht vorgehalten werden. Es werde bestritten, dass Fahrzeuge so abgestellt seien, dass dies ein Verstoß gegen vertragliche Pflichten darstelle. Insbesondere werde bestritten, dass durch abgestellte Fahrzeuge die Kl. sonstige Nutzer die übrigen Gebäude oder Hofflächen in ihre Nutzung eingeschränkt sei. Eine Regelung in Bezug auf die Überlassung des Mietobjektes an Dritte sei im Vergleich nicht getroffen worden. Die Erlaubnis zur Untervermietung sei formlos möglich. Die Bekl. hat ergänzend im Schriftsatz vom 15.6.2020 […] zu verschiedenen in dem Kündigungsschreiben vorgeworfenen vermeintlichen Pflichtverletzungen vorgetragen, diese bestritten und hierfür Beweis angetreten. Auf den Inhalt des Schriftsatzes wird Bezug genommen.

[…]

II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). Sie hat in der Sache Erfolg.

Die Bekl. ist gemäß § 546 Abs. 2 BGB verpflichtet, die Mietsache an die Kl. herauszugeben. Hat nach dieser Vorschrift der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern. Nach wie vor sind beide Kl. anspruchsberechtigt. Der Kl. zu 1.) ist nicht aus dem Verfahren ausgeschieden, weil zwar angesichts des im Schriftsatz vom 2.3.2021 (Bl. 310 f. d.A.) vorgetragenen und unter I. wiedergegebenen Sachverhaltes Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, dass der Kl. ums Leben gekommen ist. Dies steht jedoch noch nicht offiziell fest.

1. Im vorliegenden Fall ist bereits ein Mietverhältnis durch den Vergleich vom 4.2.2015 vor dem Landgericht Stadt3 in dem Verfahren .../14 (Anl. B1, B 35 ff. Akte) begründet worden. Dies gilt sowohl für das zunächst befristete Nutzungsverhältnis bis zum 31.12.2017, soweit dies in Ziff. 7 des Vergleichs gemäß § 158 Abs. 2 BGB unter der auflösenden Bedingung der Erfüllung der Ziff. 9 getroffen worden ist. Denn das Nutzungsverhältnis enthielt die Fortdauer der Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung durch die aufgenommene Berechtigung zur Nutzung mit Ausnahme der Halle 2.

Der S. 2 in Ziff. 7 des Vergleichs vom 4.2.2015 enthält ausdrücklich den Hinweis, dass das Nutzungsverhältnis den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gewerberaummiete unterliegen soll. Damit haben die Parteien die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des §§ 535Abs. 1 und Abs. 2 BGB geschaffen, weil Ziff. 8 auch eine Entgeltzahlung beinhaltet. Nach Ziff. 12. sollte im Übrigen ein befristetes Mietverhältnis bis zum 31.12.2027 ab dem 1.1.2018 begründet werden.

Dies ist das Ergebnis der gebotenen Auslegung des Vergleichs gemäß §§ 133, 157 BGB. Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung sind eindeutig. Sie enthalten sämtliche essentialia negotii, die für die Begründung eines Mietverhältnisses nach der Vertragstypenlehre erforderlich sind: Mietvertragsparteien, Mietsache, Überlassung des Gebrauchs und die Vereinbarung eines Entgeltes. Soweit § 550 BGB im Hinblick auf die Vereinbarung einer Dauer die Schriftform vorsieht, ist diese dadurch gewahrt, dass vorliegend gemäß § 127a BGB der Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen in einem gerichtlichen Vergleich niedergelegt worden sind. Dies entspricht der notariellen Form. Danach sind die Kl. Vermieter und der Geschäftsführer der Bekl. A Mieter der im Tenor dieser Entscheidung näher beschriebenen Immobilien geworden. Der Geschäftsführer der Bekl. schuldet als Mieter gemäß § 546 Abs. 1 BGB die Herausgabe der Mietsache. Die Bekl. ist als diejenige, der ihr Geschäftsführer die Mietsache überlassen hat, als Dritte gemäß § 546 Abs. 2 BGB ebenfalls zur Herausgabe und Räumung der Mietsache sowie der sich hieraus ergebenden Nebenverpflichtungen verpflichtet.

2. Eine Beendigung des zunächst befristeten und unter auflösenden Bedingungen abgeschlossenen Nutzungsverhältnisses ist nicht bereits durch die Nichterfüllung weiterer Verpflichtungen des Bekl. nach dem Inhalt des Vergleichs gemäß Ziff. 2-5. nach § 158 Abs. 2 BGB beendet worden, weil die auflösende Bedingung unter den Vorbehalt der Nichterfüllung der in Ziff. 8 geregelten Entgeltverpflichtung des Herrn As gestellt wurde, wie die Regelungen in Ziff. 9. und Ziff. 12. bei der gebotenen Auslegung zeigen.

Das eröffnete Insolvenzverfahren gegen den Mieter A hat aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ebenfalls nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt. Insofern nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Inhalt der Entscheidungsgründe in diesem Zusammenhang voll umfänglich Bezug (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

Da jedoch das Nutzungsverhältnis bis zum 31.12.2017 auch nach § 543 Abs. 1 BGB außerordentlich kündbar war (§ 542 Abs. 2 BGB), erfolgte bereits eine Kündigung dieses Vertrages durch Erklärung der Kl. vom 7.5.2015, indem die Kl. die Nichterfüllung der Ziff. 5 (Herausgabe des Werkzeugwagens), Ziff. 10 (Wiederherstellung der Wand und unterlassende Zustellung der Rückseite der Halle 2) sowie die Verpflichtung zum Zugang zur Halle 2 als Kündigungsgrund geltend machten.

Die Kündigung kann jedoch nicht auf die unterlassene Herausgabe aller Gegenstände gestützt werden, weil die Herausgabe der in der vor dem Vergleich dargestellten Gegenstände (Winterreifen, Schutzgasschweißgeräte im EG, Motorrad, Marke3 usw.) in dem Vergleich nicht geregelt worden. Auch fehlt eine Verknüpfung zu dem Nutzungsverhältnis, so dass insoweit eine Pflichtverletzung nicht angenommen werden kann.

Abweichendes gilt für die in Ziff. 10 erfolgten Verpflichtungen, die auch erkennbar im Bezug zu der mietvertraglichen Vereinbarung stehen, die zunächst bis zum 31.12.2017 galt. Dass der Mieter all diesen Verpflichtungen nachgekommen ist, wobei er für die Erfüllung gemäß § 362 BGB darlegungs- und beweisbelastet wäre, steht aber nicht fest. Dies gilt auch für die Bekl., soweit sie zur Abweisung des Anspruchs nach § 546 Abs. 2 BGB das Fortbestehen des Mietverhältnisses mit ihrem Geschäftsführer A einwendet. Da die Kl. diese Details erst im Schriftsatz vom 5.12.2019 nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Hanau zur Stützung der Beendigungsbehauptung des Mietverhältnisses geltend gemacht haben, kann sich die Bekl., ohne sich der Rüge der Verspätung auszusetzen, hierauf nach entsprechendem Hinweis weiter verteidigen.

Diese Aspekte sind nach wie vor streitig. Die Bekl. hat im Schriftsatz vom 15.6.2020 […] zu den Grundlagen der Kündigung vom 7.5.2015, 14.1.2016 und 1.3.2017 ausführlich unter Beweisantritt nach gerichtlichem Hinweis vorgetragen. Ob Kündigungsgründe insoweit durchgreifen, kann nicht festgestellt werden, ist aber im Hinblick auf weitere Kündigungsgründe und weitere Kündigungen im Ergebnis ohne Bedeutung.

3. Denn soweit die Kl. weitere Kündigungen gegenüber dem Mieter stets auch auf nicht beglichene Nebenkostennachzahlungen gestützt haben, waren diese Kündigungen wirksam und haben das Mietverhältnis ebenfalls beendet (§ 542 Abs. 2 BGB). Vorliegend lag ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB vor.

Den Kündigungen kann nicht entgegengehalten werden, diese seien nicht richtigem Adressaten, nämlich dem Inhalt des Vergleichs als Mieter anzusehenden Vertragspartner zugegangen. Denn die Kündigung ist im Sinne des § 130 BGB sowohl in den Machtbereich der Bekl. als ihres Geschäftsführers gelangt. Die Bekl. hatte insofern über ihren gesetzlichen Vertreter als auch in seiner Eigenschaft als Mieter, der personenidentisch mit dem gesetzlichen Vertreter der Bekl. ist, Kenntnis. Darüber hinaus waren die Kündigungen an den Geschäftsführer A in seiner Eigenschaft als Mieter und teilweise sowohl an diesen als auch an die Bekl. gerichtet.

Nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a) BGB liegt ein wichtiger Grund zur Kündigung insbesondere dann vor, wenn der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Errichtung der Miete (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a 1. Variante BGB) oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a] 2. Alt. BGB) oder in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. b BGB). Zum Begriff der Miete nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB gehört zunächst die Grundmiete in der gesetzlich zulässigen und vertraglich geschuldeten Höhe (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl. 2017, § 543 Rn. 84). Wegen verjährter oder verwirkten Forderungen kann der Vermieter nicht kündigen.

Der Mieter muss sich allerdings mit der Zahlung der Miete im Rückstand befinden. Damit sind neben der Grundmiete die Nebenkostenvorauszahlung oder die Nebenkostenpauschale und die Umsatzsteuer gemeint, wenn sie - wie regelmäßig - nach dem Mietvertrag geschuldet sind (Guhling/Günter/Alberts, 2. Aufl. 2019, BGB § 543 Rn. 44). Die Kl. haben zwar auch einen Mietrückstand behauptet, indem sie erklärt haben, die Nutzungsentschädigung sei nicht gezahlt worden. Hierauf hat die Bekl. allerdings erwidert. Die Höhe des Mietrückstandes wird allerdings nicht ausreichend prüfbar vorgetragen und kann daher nicht Grundlage einer Prüfung eines Kündigungsgrundes sein. Dass Teilzahlungen stattgefunden haben, ergibt sich aus dem Vortrag der Bekl.

Zur Miete gehören weiter die Betriebskostenvorauszahlungen im Sinne von § 546 Abs. 2 BGB (OLG Naumburg WuM 1999, 160; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl. 2007, § 543 Rn. 86). Erreichen die rückständigen Vorauszahlungsbeträge den Betrag von zwei Monatsmieten, so kann die Kündigung auch ausschließlich hierauf gestützt werden; es ist also nicht erforderlich, dass der Mieter daneben auch mit der Grundmiete in Rückstand ist (Schmidt-Futterer aaO; LG Berlin NJW-RR 1986, 236).

Demgegenüber gehört der Nachzahlungsbetrag aus einer Betriebskostenabrechnung nicht zur Miete im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB (OLG Koblenz, Rechtsentscheid vom 26.7.1984, NJW 1984, 2396; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl. 2017, § 543 BGB Rn. 87). Der BGH hat den Anspruch des Vermieters auf Zahlung restlicher Betriebskosten aus einer Betriebskostenabrechnung allerdings in anderem Zusammenhang als wiederkehrende Leistung bewertet und offengelassen, ob diese Bewertung auch im Rahmen des § 543 Abs. 2 Satz 1 BGB angezeigt sei.

Auch wenn die Zahlung der Betriebskostenabrechnungen für sich genommen noch nicht als Zahlungsverzug mit der Miete im Sinne des § 543 Abs. 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a) und lit b) BGB angesehen werden kann, begründete das Zahlungsverhalten dennoch einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB. Danach liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Weigert sich der Mieter zur Bezahlung restlicher Betriebskosten nach Erhalt einer Betriebskostenabrechnung, so kommt es für die Kündigungsberechtigung nach § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB zum einen auf die Höhe der Nachforderung an, zum anderen auf den Grund der Nichtzahlung, die Dauer des Verzuges sowie auf die Stichhaltigkeit der Einwendungen gegen die Abrechnung. Im Allgemeinen setzt auch eine Kündigung voraus, dass der Rückstand mindestens einer Monatsmiete entspricht, aus mindestens zwei Abrechnungsperioden verschiedener Jahre herrührt und weitere Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Fortsetzung des Mietvertrages dem Vermieter nicht zugemutet werden kann (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl. 2007, § 543 Rn. 185 unter Bezugnahme auf AG Hamburg-Bergedorf ZMR 2013, 203; so auch LG Köln, WuM 1985, 131; LG Berlin GE 2015, 452). Erst wenn der Mieter sachlich begründete Einwendungen gegen die Abrechnung erhoben hat, scheidet auch danach eine Kündigung aus. Zu solchen Einwendungen ist allerdings nichts vorgetragen. Soweit sich der Bekl. auf die Verjährung der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2015 beruft, ist dieser Einwand begründet, beseitigt allerdings nicht den Verzug zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Im Übrigen sind die hiergegen erhobenen Einwände unerheblich.

Nach dem Inhalt des Vergleichs wäre das Mietverhältnis zum 1.1.2018 für die Dauer von weiteren 10 Jahren bis zum 31.12.2027 begründet worden. Eine Bezugnahme auf § 2 der Betriebskostenverordnung ist in Ziff. 8 enthalten. Auf die vorgenannten für das Nutzungsverhältnis getroffenen Abmachungen sollten danach in Ziff. 12 fortgelten sowie die gesetzlichen Regelungen für gewerbliche Mietverhältnisse und weitere Regelungen. Die monatlich im Voraus zu zahlende Miete betrug 3.500 € zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, mithin 4.165 € brutto. Eine gesonderte Regelung zur Leistung einer Vorauszahlung auf die abzurechnenden Betriebskosten haben die Parteien nicht getroffen, so dass von den jeweils anfallenden Betriebskosten eine Vorauszahlung nicht abzuziehen ist und diese jeweils im vollen Umfang anfallen, andererseits bei dem Vergleich zwischen rückständiger Betriebskostennachforderung und Miethöhe nur auf den Vergleich zwischen Forderung aus die Betriebskostenabrechnung einerseits und Bruttomiete andererseits ankommt.

Im vorliegenden Fall liegt eine solche erhebliche Forderung vor. Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 28.2.2017 war die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2015 i.H.v. 2339,34 € sowie die für das Jahr 2016 i.H.v. 2.547,59 € offen. 4.896,93 € überstieg also die Höhe einer Bruttomonatsmiete. Die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2015 war auch noch nicht verjährt (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB). Im Zusammenhang mit der Prüfung des Grades der Pflichtverletzung ist zu berücksichtigen, dass allerdings zu diesem Zeitpunkt bereits die Nebenkostenabrechnung für zwei Jahre nicht beglichen worden war.

Nach Überlassung der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2019 mit Schreiben vom 20.2.2019 gemäß Anl. 10 i.H.v. 3.309,01 € ergab sich ein Rückstand von 8.205,94. Zwei Monatsmieten ergeben im Vergleich hierzu (4.165 € × 2 =) 8.330 €. Vor dem Hintergrund, dass der Bekl. seit 2015 die Betriebskostennachzahlungen bis einschließlich 2019 nicht geleistet hat, liegt ein erheblicher Zahlungsrückstand vor, der unter Würdigung aller Umstände als Pflichtverletzung des Mieters zu gewichten ist, der die Berechtigung zur fristlosen Kündigung enthält.

Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 10.5.2019 waren folgende Nebenkostennachforderungen offen:

NKR v. 8.9.2016 für 2015 2.239,34 €

NKR v. 17.1.2017 für 2016 2.557,59 €

NKR v. 20.2.2019 für 2018 3.309,01 €

Gesamt: 8.205,94 €

Dieser Rückstand erreicht nahezu zwei Monatsmieten (8.330 €).

Erhebliche Einwände gegen die Nebenkostennachzahlungen und die Abrechnungen hat die Bekl. nicht vorgetragen. Insbesondere kann sie die Betriebskosten nicht bestreiten. Denn mit Ausnahme des zulässigen Bestreitens mit Nichtwissen bezüglich der Positionen, bei denen aus bestimmten Gründen das Bestreiten als zulässig zu erachten ist, darf sich der Mieter, der sich mit materiellen Gründen gegen die Abrechnung wendet, grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Angaben des Vermieters in der Abrechnung pauschal zu bestreiten. Ausgenommen sind Fälle, in denen schon die allgemeinen Denkgesetze gegen die Richtigkeit der Ansätze sprechen. Ansonsten muss der Mieter für substantiierten Vortrag konkreten Zweifel und Bedenken dadurch zu begegnen versuchen, dass er von seinem weitgehenden Auskunftsrecht Gebrauch macht, d.h. entweder vor- oder außerprozessual nähere Aufklärung verlangt, die Belege einsieht oder im Einzelfall Kopien gegen Kostenerstattung anfordert (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl. 2019, Kap. J Rn. 48; OLG Düsseldorf, GE 2006, 847). Das Begehren nach näherer Aufklärung ist jedoch erst dann zulässig, wenn eine zuvor durchgeführte Belegeinsicht die aufgeworfenen Fragen nicht beantwortet (BGH, Urteil vom 13.9.2011, VIII ZR 45/11, zitiert nach juris; Langenberg/Zehelein aaO.). So ist der Einwand, bestimmte Kosten seien überhaupt nicht angefallen, so lange unbeachtlich, wie der Mieter nicht Einsicht genommen und keinen Rechnungsbeleg vorgefunden hat (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl. 2019, Kap. J Rn. 49; AG Neukölln, GE 2011, 1089). Die Anforderungen an einen solchen Vortrag sind um so höher, je plausibler die in der Abrechnung enthaltenen Werte sind. Um zu konkreten Einwänden zu kommen, die sich nicht schon aus der Abrechnung selbst erschließen, muss der Mieter zunächst Einsicht in die Belege nehmen. Erst wenn er danach weiterhin nicht in der Lage sein sollte, die maßgeblichen Tatsachen vorzutragen, während der Vermieter über die entsprechende Kenntnis verfügt und ihm dann noch nähere Angaben zumutbar sind, greifen zugunsten des Mieters die Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast des Vermieters ein (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl. 2019, Kap. J Rn. 67). Diesen Voraussetzungen genügt das Vorbringen der Bekl. nicht.

Soweit die Bekl. die in die Abrechnung umgelegte Fläche bestritten hat, ist das Bestreiten unsubstantiiert.

Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Vermieter, der eine Betriebskostennachforderung erhebt, die Darlegungs- und Beweislast für die Flächenansätze. Wenn er bestimmte Flächenwerte vorträgt, genügt dies den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung (Schmid ZMR 2009, 335, 336). Der sodann erklärungsbelastete Mieter hat - soll sein Vortrag beachtlich sein - auf die Behauptungen des Vermieters grundsätzlich ebenfalls substantiiert (d. h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern und muss erläutern, von welchen tatsächlichen Umständen er ausgeht, denn mit bloßem Bestreiten darf der Mieter sich nur bei pauschalem Vorbringen des Vermieters begnügen (BGH, Urteil vom 31.5.2017, VIII ZR 181/16, NZM 2017, 435-437; BGH, Urt. v. 22.10.2014, VIII ZR 41/14, NZM 2015, 46 f. Rn. 21; BGH, Urt. v. 20.2.2008, VIII ZR 27/07, NJW 2008, 1801 Rn. 29; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.1.2019, 2 U 109/17, zit. n. juris).

Die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag setzt voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich und zumutbar ist. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich die behaupteten Umstände in ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (BGH, Urt. v. 22.10.2014, VIII ZR 41/14, NZM 2015, 46 f.). Dies ist vorliegend der Fall, weil die von der Bekl. genutzte und der nach dem Inhalt des Vergleichs aufgrund eines Mietvertrags nunmehr ihrem Geschäftsführer mietweise zur Verfügung gestellte Grundstücksfläche den Großteil der Gesamtfläche enthielt, und lediglich noch Teilbereiche von der Vermieterseite genutzt wurden. Hinzukommt, dass die Mietsache von der Bekl. bereits im Jahre 2011 genutzt wurde. Anders als in dem vom Senat am 17.1.2019 (2 U 109/17, zit. n. juris) entschiedenen Fall kann der Bekl. hier eine erweiterte Darlegungslast ohne Weiteres zugemutet werden. Um eine unübersichtliche, aus mehreren Gebäudeteilen zusammengesetzte Gewerbefläche, in der der Mieter nur einen kleinen Teil von einer Büroetage nutzt, handelt es sich vorliegend nicht.

Die Betriebskostenabrechnungen selbst sind fällig gewesen, weil sie eine Darstellung der Gesamtkosten und die Darlegung des Umlegungsschlüssels enthalten.

4. Ferner ist die Kündigung der Kl. vom 19.8.2020 (Anlage BK 33, Bl. 268 d.A.) wirksam.

Die Bekl. oder der Mieter (§ 546 Abs. 1 und § 546 Abs. 2 BGB) haben nämlich erhebliche Hauptleistungspflichten und Nebenpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) aus dem Mietvertrag verletzt, wie sich aus dem Inhalt des Kündigungsschreibens der Kl. ergibt. Der insoweit zur Kündigung im Kündigungsschreiben vom 19.8.2020 vorgebrachte Sachverhalt ist zwischen den Parteien allerdings nicht unstreitig, auch wenn die Bekl. hierauf nicht mehr erwidert hat. Allerdings wird die Kündigung auf Sachverhalte gestützt, die bereits Gegenstand der substantiierten Erwiderung der Bekl. im Schriftsatz vom 15.6.2020 […] waren. Teilweise enthält das Kündigungsschreiben eine Bezugnahme auf die Beanstandungen, die bereits früher Gegenstand der Grundlage des Beendigungswillens der Kl. gewesen sind.

Die Tatsache, dass der Bekl. drei entwendete Oldtimermotoren über den Flugzeugmotor nicht zurückgegeben hat, was als verbotene Eigenmacht (§ 858 BGB) eine erhebliche Pflichtverletzung darstellt, ergibt sich aus dem Kündigungsschreiben. Dies ist nicht Gegenstand einer substantiierten Erwiderung der Bekl. gewesen und reicht bei wertender Gesamtschau als wichtiger Grund nach § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB aus, insbesondere im Zusammenhang mit der nach wie vor unbeglichen gebliebenen Nebenkostennachforderung. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung waren folgende Nebenkostenabrechnungen unbezahlt:

NKR v. 8.9.2016 für 2015 2.239,34 €

NKR v. 17.1.2017 für 2016 2.557,59 €

NKR v. 20.2.2019 für 2018 3.309,01 €

NKR v. 14.1.2020 für 2019 3.336.34 €

Gesamt: 11.542,28 €

Dieser Rückstand ist erheblich und übersteigt auch rechnerisch den Betrag von zwei Monatsmieten. Allerdings war zu diesem Zeitpunkt die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2015 vom 8.9.2016 verjährt, weil insoweit Verjährung (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB) mit dem Ablauf des 31.12.2019 eingetreten war. Dennoch verbleibt zu diesem Zeitpunkt ein Rückstand von 9.302,94 €.

Auf die Streitfragen hinsichtlich der verschweißten Schlösser oder der vermeintlichen Beschädigung des Hallenbodens kommt es nicht mehr an.

Als weitere Pflichtverletzung ist im Übrigen auch die unberechtigte Anbringung von Werbeschildern ohne Zustimmung des Vermieters anzusehen, weil eine solche Berechtigung ohne eine entsprechende mietvertragliche Absprache oder ausdrückliche Genehmigung des Vermieters nicht mehr zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache gehört, insbesondere sofern sie mit Substanzeingriffen in die Mietsache verbunden ist. Die Werbemaßnahmen selbst sind, wie sich aus dem Inhalt des Schriftsatzes der Bekl. vom 15.6.2020 (Bl. 184 ff. d.A.) ergibt, unstreitig.

Angesichts der Vielzahl von Pflichtverletzungen und Abmahnungen, die die Kl. bereits seit dem Jahre 2015 ausgesprochen hatten, war insoweit eine Abmahnung nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB wegen der Ausnahmeregelung in § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt. Ferner hätte eine Fristsetzung oder Abmahnung i.S.d. § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB offensichtlich keinen Erfolg versprochen.

5. Schließlich erweist sich auch die Kündigung der Kl. im Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 2.3.2021 (Bl. 310 d.A.) als wirksam.

Grundsätzlich sind Gewalttätigkeiten des Mieters gegen den Vermieter stets ein Grund zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB (OLG Frankfurt, 2. Zivilsenat, Hinweisbeschluss vom 11.9.2018, 2 U 55/18, zit. n. juris; LG Karlsruhe, Urteil vom 20.5.2014, 9 S 30/14, zit. n. juris; LG Berlin, Beschluss vom 26.6.2008, 67 S 337/07, zit. n. juris; Alberts in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 2. Aufl. 2019, § 535, Rn. 14), ohne dass es zuvor einer Abmahnung bedarf (§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB), weil unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen stets davon auszugehen ist, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses in einem solchem Fall unzumutbar ist.

Zwar stand zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Entscheidung noch nicht endgültig fest, dass der Bekl. den Kl. vorsätzlich getötet hat. Im vorliegenden Fall ist jedoch unter Würdigung aller Umstände die Pflichtverletzung für den Fall, dass sie zuträfe, so schwerwiegend, dass auch bereits der bloße nicht fernliegende erhebliche Verdacht ausreicht, um davon auszugehen, dass unter diesen Umständen eine Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar ist.

Insoweit sind die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätze einer Verdachtskündigung eines Arbeitsverhältnisses entsprechend anzuwenden. Der Wortlaut des § 626 BGB, des § 314 BGB und § 543 Abs. 1 Satz 2 haben den gleichen Inhalt. Stets wird vorausgesetzt, dass bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Parteien die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Schuldverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Eine Verdachtskündigung ist im Arbeitsrecht dann zulässig, wenn starke Verdachtsmomente auf objektiven Tatsachen gründen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen nachhaltig zu zerstören. In der Regel muss der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen unternommen haben, um den Sachverhalt aufzuklären. Die weiteren Voraussetzungen nach der Rechtsprechung des Arbeitsgerichts für eine Verdachtskündigung, nämlich der Verdacht eines schwerwiegenden Verhaltens des Arbeitnehmers, welches sich auf objektive Umstände stützt und überwiegend wahrscheinlich erscheint, liegen hier vor. Insbesondere ist davon auszugehen, dass bereits der Verdacht im Hinblick auf die Schwere der in Betracht kommenden Straftaten geeignet ist, das erforderliche Vertrauen in die Fortsetzung des Dauerschuldverhältnisses hier nachhaltig zu erschüttern (zu den Voraussetzungen vgl. bereits RAG, Urt. v. 23.6.1934, 318/33; BAG, Urt. v. 10.6.2010, 2 AZR 541/09, NJW 2011, 167; BAG, Urt. v. 14.9.1994, AZR 194/94, zit. n. juris).

Es liegen ausreichende objektive Umstände vor, die den Sachverhalt, der Grundlage der Kündigung gewesen ist, für sehr wahrscheinlich erscheinen lassen, weil durch die Anordnung der Untersuchungshaft wegen des Verdachts der vorsätzlichen Tötung des Kl. durch den Geschäftsführer der Bekl. von der Staatsanwaltschaft Stadt3 und dem Amtsgericht Stadt3 jeweils der dringende Tatverdacht nach § 112 Abs. 1 Satz 1 und § 117 Abs. 1 StPO bejaht wurde.

Danach darf die Untersuchungshaft gegen einen Beschuldigten angeordnet werden, wenn er der Tat dringend verdächtig ist. Ein dringender Tatverdacht liegt dann vor, wenn aufgrund der bisherigen Ermittlungen eine hohe oder große Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Beschuldigte die Straftat begangen hat (vgl. etwa BVerfG NJW 1996, 1049, BGHSt 38, 276 [278]; OLG Köln StV 1999, 156 [157]; OLG Brandenburg StV 1996, 157; KK-StPO/Graf, 8. Aufl. 2019, Rn. 3, StPO § 112 Rn. 3), wobei der Verdachtsgrad für die Anordnung der Untersuchungshaft sogar noch höher ist als die Voraussetzungen, unter denen bei einem hinreichenden Tatverdacht vom zuständigen Strafgericht die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen wird (§§ 170 Abs. 1, 203 StPO). Angesichts dieser Umstände liegt ein auch für die Anwendung des § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB hinreichender Verdachtsgrad vor, um in Zusammenschau mit dem Schweregrad der hier in Betracht zu ziehenden Pflichtverletzung einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung wegen der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses zu bejahen. Die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätze sind vorliegend auch auf die Prüfung der Pflichtverletzung des Mieters im Rahmen des § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB zu übertragen.

Im Rahmen der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass über den derzeit bestehenden Verdacht des Totschlags zum Nachteil des Kl. hinaus aus Sicht der Kl. naheliegt, dass sich der Geschäftsführer der Bekl. vorliegend des Mordes gemäß § 211 Abs. 2 StGB schuldig gemacht haben könnte, indem er den Kl. tötete, um der Verpflichtung zur Zahlung, zur Räumung und Herausgabe in diesem Verfahren zu entgehen und zu verdecken, dass im Zusammenhang mit dem seit Abschluss des ersten Vergleiches vom Geschäftsführer der Bekl. während der Auseinandersetzung zwischen den Parteien Vermögensdelikte mit einem erheblichen Vermögenschaden aufgedeckt werden könnten, deren Entdeckung der Geschäftsführer der Bekl. befürchtete. Dem Vergleich vom 4.2.2015 lag eine Räumungsklage zugrunde, den die Bekl. oder ihr Geschäftsführer noch abwenden konnten.

Neben dem im Protokoll erwähnten Schutzgasschweißgerät, dem Motorrad der Marke2, dem Marke3 und dem Schleppkuli forderten die Kl. auch die zwei Motoren für den Marke4 Oldtimer und den Flugzeugmotor, die der Geschäftsführer der Bekl. an die Kl. zurückzugeben hatten. Erfüllt ist insoweit hiervon nichts, wobei die Kl. ihre Kündigung vom 19.8.2020 nicht nur auf die unterbliebene Rückgabe und die nicht erfolgte Zahlung des hierfür vereinbarten Surrogats eines Schadensersatzes in Höhe von 20.000 € beliefen hatten, sondern auch ausdrücklich darauf verwiesen hatten, der Bekl. habe diese entwendet, mithin ein Verhalten an den Tag gelegt, was als Diebstahl (§ 242 Abs. 1 StGB) oder Unterschlagung (§ 246 StGB) gewürdigt werden könnte.

Die Kl. haben in der Berufung darüber hinaus vorgetragen, der Abschluss des Vergleiches im Jahre 2015, die vereinbarten Zahlungen, insbesondere auch die Erfüllung der in den Vergleich vereinbarten Miete bzw. das Nutzungsentgelt für die Fortsetzung der Nutzung seien aus Schuldnersicht wegen der drohenden und sich zeitnah verwirklichten Zahlungsunfähigkeit, unter Täuschung über die Erfüllungsbereitschaft oder Erfüllungsfähigkeit abgeschlossen worden (§ 263Abs. 1 StGB). Hierfür spricht der Inhalt des Kündigungsschreibens vom 7.5.2015 (Anl. 3, Bl. 67 ff. d.A.) und 14.1.2016 (Anl. 4, Bl. 70 f. d.A.) sowie die Tatsache, dass der Geschäftsführer der Bekl. am 12.4.2016 gegenüber dem Obergerichtsvollzieher F in dem Verfahren ... die Vermögensauskunft (eidesstattliche Versicherung) abgegeben hatte und der Insolvenzgutachter Rechtsanwalt D in seinem Gutachten vor dem Amtsgericht Stadt3 .../18 zu einer Zahlungsunfähigkeit gelangt war.

Insofern kommen die Mordmerkmale Habgier, Verdeckung einer Straftat und sonstige niedrige Beweggründe in Betracht.

Sollte sich dieser Sachverhalt im Laufe des Strafverfahrens bewahrheiten, so läge die schwerste denkbare Pflichtverletzung vor, deren sich ein Mieter gegenüber dem Vermieter schuldig machen kann. Vor diesem Hintergrund reicht auf jeden Fall aus, dass aus Sicht der Kl. angesichts der angeordneten Untersuchungshaft die Begehung dieser Pflichtverletzung wahrscheinlich erscheint. Demgegenüber ist es der Kl. nicht zuzumuten, zunächst die rechtskräftige Verurteilung des Mieters abzuwarten. Dies kann bei anderweitigen Verfehlungen und Straftaten anders sein, etwa bei Sachbeschädigung, Diebstahl oder Beeinträchtigung der Vermögensinteressen des Vermieters, nicht jedoch bei Mord oder Totschlag (§§ 212 oder 211 StGB).

Hinzu kommt, dass bereits der jetzt feststehende Sachverhalt und die Gesamtschau der sonstigen Umstände im Verlauf des Mietverhältnisses der letzten Jahre zu einer derartig nachhaltigen Zerrüttung des Mietverhältnisses geführt haben, dass auch verschuldensunabhängig ein Festhalten am Mietverhältnis aus keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr zumutbar erscheint.

Die Bekl. schuldet daher als Dritte gemäß § 546 Abs. 2 BGB in jedem Falle die Herausgabe der im Besitz gehaltenen und überlassenen Grundstücksteile, wie beantragt und im Tenor ausgeführt, sowie die überlassenen Bestandteile des Gebäudes. Aus dieser Verpflichtung folgt auch die Verpflichtung zur Herausgabe der entsprechenden Schlüssel und elektronischen Öffnungs- und Schließvorrichtungen, die der Bekl. und ihrem Geschäftsführer im Zusammenhang mit der Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache überlassen worden sind.

[…]

Die Revision war nicht zuzulassen, weil der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

[…]

Besteht gegen den Geschäftsführer des Mieters der dringende Tatverdacht, den Vermieter getötet zu haben, rechtfertigt dies eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses über Gewerberäume. Die Grundsätze der Verdachtskündigung aus dem Arbeitsrecht können auf das gewerbliche Mietrecht übertragen werden, so dass es hier nicht des Beweises einer schweren Pflichtverletzung bedarf.

Die Kläger, ein Ehepaar, hatten seit 2011 Räume zum Betrieb eines Kfz-Handels an den Geschäftsführer der Beklagten vermietet. Nach Unstimmigkeiten schlossen die Parteien einen Vergleich, wonach das Objekt von der Beklagten genutzt werden durfte. Weil dieser zahlreiche Verpflichtungen nicht einhielt, sprachen die Kläger fristlose Kündigungen aus. Das LG hatte die Räumungsklage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens verschwand der Kläger. Gegen den Geschäftsführer der Beklagten, der sich in Untersuchungshaft befindet, wird wegen des Verdachts des Totschlags des Klägers ermittelt, weshalb die Vermieterseite erneut fristlos kündigte.

Das Mietverhältnis ist wirksam durch die erneute fristlose Kündigung beendet worden. Gegen den Geschäftsführer der Beklagten bestehe der Verdacht, den Kläger getötet zu haben. Die Grundsätze einer Verdachtskündigung aus dem Arbeitsrecht sind insoweit auf das gewerbliche Mietrecht übertragbar. Grundsätzlich können Tätlichkeiten des Mieters gegenüber dem Vermieter auch ohne Abmahnung zu einer fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses führen; sie müssen allerdings grundsätzlich bewiesen sein. Handele es sich aber um eine besonders schwere Pflichtverletzung, wie etwa den Verdacht, dass der Mieter den Vermieter vorsätzlich getötet oder ermordet hat, reicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Begehung der Tat aus, falls wegen dieser gegen den Mieter Untersuchungshaft angeordnet worden ist. Es ist für die Vermieterseite nicht zumutbar, zunächst die rechtskräftige Verurteilung des Mieters abzuwarten. Dies könne anders sein, wenn nur Vermögensinteressen des Vermieters (bspw. Sachbeschädigung, Diebstahl) betroffen sind.